Micelio
13001233300020190013101Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2021-10-15

Radicación interna: 3550-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Stefany Quintero Corredor·Demandado: E.S.E. Municipal De Magangue Rio Grande De La Magdalena

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor Demandado: E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena Tema: Sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas.

Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro. Intereses moratorios. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora Stefany Quintero Corredor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. Archivo indexado 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (3 a 11) 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena respecto de la petición administrativa elevada el 19 de septiembre de 2017. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a (i) reconocer y pagar el auxilio de cesantías de los años 2011, 2012 y 2017;

(ii) la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías entre los años 2011 a 2018; (iii) reconocer y pagar intereses legales equivalentes al 12% anual, previstos en el numeral 2 de la Ley 50 de 1990, desde la causación del auxilio hasta que se realice su pago;

(iv) indexar las sumas reconocidas; (v) pagar las costas, y, (vi) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: La señora Stefany Quintero Corredor relató que (i) desde el 19 de enero de 2011 labora al servicio de la E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena, en el cargo de Técnico Operativo;

(ii) a partir del 2011 se afilió al Fondo Nacional del Ahorro –FNA–, (iii) los días 15 de diciembre de 2015, 26 de julio de 2016 y el 17 de mayo de 2018, la demandada consignó respectivamente las cesantías correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015; (iv) a la fecha no han sido consignadas las cesantías ni los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2011, 2012 y 2017, causando la sanción moratoria prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como los intereses legales del 12% anual, contemplados en el numeral 2 ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 48, 53, 83, 95, 122, 124 y 125 de la Constitución Política y las Leyes 432 de 1998, 50 de 1990, 344 de 1996 y 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que la entidad accionada no cumplió con la obligación de consignar en forma oportuna las cesantías y los intereses que sobre ellas se causan. Citó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, para indicar que a partir de su expedición se pasó del régimen retroactivo de las cesantías al régimen anualizado con pago de intereses, de acuerdo con la reglamentación establecida en el Decreto 1582 de 1998, según el cual, a los empleados territoriales se les aplica el régimen establecido en las Leyes 50 de 1990 y 432 de 1998, esta última reglamentada por los Decretos 1582 y 1453 de 1998.

Luego, con la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el pago de las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, se fijó un término para su cancelación de acuerdo con los artículos 4 y 5 y, se establecieron sanciones por mora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 La E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de (i) prescripción respecto de la sanción moratoria generada por la no consignación de las cesantías, pues ella se hace exigible una vez el empleador omite su deber de consignar el auxilio al fondo en el que se encuentre afiliado el trabajador, activándose a partir de 3 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENT EDIGI20211019145620.PDF (122 a 128) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 ese momento la facultad de reclamar su pago, por lo que al ser una obligación independiente que se genera diariamente por la tardanza en la consignación de las cesantías, su término de prescripción corre día a día desde ese mismo momento y en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 14 de diciembre de 2018, las cesantías correspondientes a 2011 y 2012 ya se encuentran prescritas;

(ii) poder insuficiente y, (iii) falta de agotamiento del requisito de conciliación.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 13 de agosto de 2020, se llevó a cabo audiencia inicial en la que se determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) aplazó el estudio de la prescripción para el momento de proferir sentencia y declaró no probadas las restantes excepciones, y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Compete en determinar al Tribunal si los actos administrativos contenidos en el acto ficto o presunto negativo configurado de la no constancia por parte de la demandada de la petición del 19 de septiembre de 2017, en la que se solicita el pago del auxilio de cesantías y el pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno, se encuentra inmersa en las causales de nulidad que se alegan y en caso positivo si hay lugar el restablecimiento pretendido.

Lo anterior, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal y de la excepción postergada»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Mediante sentencia del 26 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 4 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. Archivo indexado 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (153 a 159) 5 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2.

Archivo 0007Fallo.PDF Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 (i) Respecto a la pretensión de pago del auxilio de cesantías de los años 2011, 2012 y 2017, sostuvo que, de acuerdo con la respuesta allegada por parte del Fondo Nacional del Ahorro, la accionante se encuentra afiliada a dicho fondo, y cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de los años 2011, 2012, 2016, 2017 y 2018, no han sido reportadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 432 de 1998, el FNA se encuentra facultado para adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras y, para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá carácter de título ejecutivo.

Concluyó que, a pesar de que el derecho al pago de las cesantías es inherente al trabajador, una vez este se afilie al FNA, transfiere la facultad de accionar a esa entidad para el respectivo cobro, debido a que el objeto de dicha entidad es administrar de manera eficiente las cesantías del trabajador, por lo que entre sus funciones se encuentra recaudar y cobrar las cesantías a las entidades empleadoras de sus afiliados, tal y como se expuso anteriormente.

(ii) En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, indicó que a la señora Quintero Corredor, quien es afiliada al FNA, le es aplicable el régimen de cesantías regulado en la Ley 432 de 1998, la cual no consagra una regla de remisión expresa a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por lo que le resulta inaplicable en virtud del principio de inescindibilidad.

Tampoco es acreedora de la sanción por mora establecida en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, pues la misma faculta al Fondo para cobrar a su favor y no a favor del afiliado, intereses moratorios a los empleadores del sector público por la extemporaneidad en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 consignación de los aportes mensuales.

(iii) Finalmente, expuso que no procede la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al encontrarse la ejecutante afiliada al FNA. Condenó en costas a la demandante por haber sido la parte vencida en el proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 La accionante solicitó revocar la decisión y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Indicó que no es acertado lo expuesto por el a quo, quien consideró que no es beneficiaria de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990, por estar cobijada por la Ley 432 de 1998.

En este aspecto, expresó que la Ley 50 de 1990, regula el auxilio de cesantías para los trabajadores del sector privado, el cual está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (a) el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), que aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991;

(b) el sistema de liquidación definitiva anual, con manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, que aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y (c) el sistema de salario integral. 6 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2.

Archivo 0011Recurso_apelación.PDF Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Por su parte, el sector público, con la expedición de la Ley 344 de 1996 (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), extendió el régimen anualizado de cesantías a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí previstos. (ii) Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que e n materia de sanción moratoria por la no consignación o pago oportuno del auxilio de cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990, el empleador debe asumirla y al no hacerlo dentro del término establecido debe castigarse su omisión y aplicar por remisión, lo dispuesto en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990.

(iii) Argumentó que si bien la Ley 50 de 1990 y la Ley 432 de 1998 coexisten entre sí, la primera se refiere a la sanción moratoria a favor de los empleados del sector público y privado, mientras que la segunda se refiere al pago de intereses moratorios a favor del Fondo Nacional del Ahorro, y si bien esa última norma presenta vacíos, esos deben llenarse con aplicación de los principios de remisión, integración y favorabilidad, pues en su criterio, «no es justo que el trabajador no pueda reclamar su derecho a la indemnización moratoria, teniendo en cuenta que es el único perjudicado con la mora en la consignación de sus cesantías».

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal con fundamento en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guard ó silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 El Procurador delegado ante esta instancia emitió concepto en el sentido de confirmar la sentencia apelada por cuanto la demandante, al ser afiliada al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), no es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la regulación exclusiva del Fondo no la tiene establecida, ni resulta dable acudir a la citada ley, dado que ello conllevaría a la vulneración del principio de inescindibilidad normativa.

En ese sentido, el presente asunto debe seguir las reglas contenidas en la Ley 432 de 1998 (artículo 6, modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), en virtud de las cuales, cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, lo que se genera es su derecho al cobro de intereses, mas no sanción alguna a favor del afiliado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 328 9 del 7 Mediante correo electrónico dirigido a la Secretaría Segunda del Consejo de Estado, allegado a SAMAI visible a índice 9. 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El ju ez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con las razones de impugnación esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto por la accionante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La señora Stefany Quintero Corredor tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, producto de la inoportuna consignación de las cesantías causadas durante los años 2011 a 2018 en el Fondo Nacional de Ahorro al que se encuentra afiliada? Para resolver lo anterior, la Sala desarrolla rá el siguiente orden metodológico: i) del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora y, ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sent encia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

La Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se tiene en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro –FNA–, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 11; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio d e los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem, empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

La Ley 432 de 1998 «Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 12, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 13.

Además, en los artículos 11 y 12, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6 estableció lo siguiente: «Artículo 614.

Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los 12 Artículo 2. 13 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 14 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.» (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantí as: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» (negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liqui de definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 1 04 y demás Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» (Se resalta).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores15. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso de la señora Stefany Quintero Corredor se encuentra acreditado lo siguiente: a) Mediante la Resolución 21 de 19 de enero de 2011 16, fue nombrada en el cargo de Técnico Operativo código 367 de la E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena. b) Conforme a la certificación emitida por la E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena del 29 de octubre de 201417, se constata que «labora en la planta de personal de la Empresa Social del Estado del municipio de Magangué en el cargo de Técnico Operativo desde el 19 de enero de 2011 […]». c) Mediante escrito presentado el 26 de julio de 2016 18 y reiterado el 19 de septiembre de 2017 19, la accionante presentó «Petición administrativa» ante la entidad demandada así: 15 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 16 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (13) 17 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF ( 15) 18 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (59 a 67) 19 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (51 a 57) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «PRETENSIÓN PRINCIPAL.

Se declare la existencia de una omisión que lleva consigo una mora por parte de la E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena […], al no consignar oportunamente las cesantías e intereses de cesantías a las que tiene derecho mi poderdante por pertenecer al nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996.

Pretensión Subsidiaria: Como de(sic) cualquiera de las anteriores declaraciones, se reconozca, liquide y pague una indemnización(sic), la entidad demandada a favor de la actora un(sic) día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías del año (sic) 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 sanción causada desde el 15 de febrero de 2012 hasta la presente fecha […]».(Negrillas de la Sala) Adicionalmente, solicitó que las sumas reconocidas «como indemnización moratoria» sean actualizadas de acuerdo con el IPC certificado por el DANE a partir del 19 de enero de 2011 y se paguen intereses moratorios. d) La entidad demandada no se pronunció respecto de la solicitud incoada, por lo que se configuró el silencio administrativo ficto de que trata el artículo 83 20 del CPACA. e) De acuerdo con el oficio 01-2303-201807260179702, emitido por el Fondo Nacional del Ahorro 21, «relacionado con la información de sus cesantías de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 20 Artículo 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses cont ados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hub iere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las e xcusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 21 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (39 a 41) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 2016, 2017 y 2018 […]», se constata que la demandante figura como activo aportante y que se consolidaron aportes de cesantías por parte de E.S.E. Municipal de Magangué Río Grande de la Magdalena así: El «Extracto Individual de Cesantías» 22 expedido el 26 de julio de 2018, «en los cuales se puede evidenciar en detalle el movimiento de las mismas, como consolidación, pago intereses, pago del factor de protección, retiros […] y traslado de vigencias anteriores.», da cuenta de lo siguiente respecto del pago de las cesantías: FECHA DESCRIPCIÓN AÑO REPORTE ABONO 12/15/2015 CONSOLIDACIÓN CESANTÍAS 2013 1.809.240 12/15/2015 PAGO DE INTERESES 2013 22.814 07/26/2016 CONSOLIDACIÓN CESANTÍAS 2014 2.132.004 07/26/2016 PAGO DE INTERESES 2014 42.352 05/17/2018 CONSOLIDACIÓN CESANTÍAS 2015 2.185.767 05/17/2018 PAGO DE INTERESES 2015 74.607 4.2 Análisis sustancial 4.2.1.

¿La señora Stefany Quintero Corredor tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, producto de la inoportuna consignación de las cesantías causadas durante los años 2011 a 2018 en el Fondo Nacional de Ahorro al que se encuentra afilia da? De acuerdo con el análisis crítico de las pruebas aportadas y teniendo en cuenta el marco normativo expuesto en acápites anteriores, se tiene acreditado lo siguiente: 22 Expediente digital, visible en SAMAI a índice 2. 5_130012333000201900131012EXPEDIENTEDIGI20211019145620.PDF (42 a 45) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 (i) La accionante presentó reclamación administrativa el 26 de julio de 2016, reiterada el 19 de septiembre de 2017 (literal c), en las que solicitó el reconocimiento y pago «a favor de la actora [de] un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías del año (sic) 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 sanción causada desde el 15 de febrero de 2012 hasta la presente fecha […]».

(ii) Según se indicó, la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (a) el de liquidación con retroactividad; (b) el de liquidación anual; y (c) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido 23: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite.» (iii) La demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, comoquiera que es ese el fondo que administra la prestación de la accionante.

(iv) De lo expuesto, es forzoso concluir que la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 432 de 1998. 24 Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional 25, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacion al de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho gene rador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, s ino 24 En el mismo sentido la sentencia de 28 de abril de 2022 radicado interno 3821-2021 y sentencia de 24 de febrero de 2022, radicado interno 0432 -2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado interno 3124-2014 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Sentencia C-625 de 1998.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.

En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.» (Resalta la Sala).

En ese orden, no resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de la demandante, pues en su condición de afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, le es aplicable el régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. 5.

Conclusión Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, pues si bien el recurso de apelación no fue favorable, lo cierto es que la entidad demandada no intervino en el trámite de segunda instancia, razón por la cual no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora STEFANY QUINTERO CORREDOR contra la E.S.E. MUNICIPAL DE MAGANGUÉ RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia por las razones expuestas en la parte motiva. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020190013101 (3550-2021) Demandante: Stefany Quintero Corredor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de 28 de julio de 2022. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE