52001233300020180000801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de octubre de 2025 Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) Demandados: Fundación Emssanar, Aseguradora Solidaria de Colombia y Departamento de Nariño Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento de obligaciones – congruencia de la sentencia – resolución sobre excepciones – obligaciones sometidas a condición suspensiva – condición fallida – ausencia de liquidación bilateral del negocio jurídico – concepto de cumplimiento y modalidades del incumplimiento de obligaciones – perjuicios materiales derivados del incumplimiento de obligaciones – efectividad de la cláusula penal – reducción del monto de la cláusula penal enorme – compensación – liquidación judicial del negocio jurídico – competencia del superior – ajuste de la condena al pago de una cantidad líquida de dinero – improcedencia de reconocer intereses moratorios sobre obligaciones que no están en mora – condena en costas a la parte vencida en el proceso.

Síntesis del caso: una entidad pública solicita, entre otras pretensiones, que se declare que una entidad sin ánimo de lucro incumplió un convenio de asociación, que esta última sea condenada a restituir una parte de la suma de dinero que le fue desembolsada con ocasión del convenio, y que su garante sea condenada al pago de la cláusula penal pactada en el convenio.

La entidad sin ánimo de lucro, por su parte, solicita, entre otras pretensiones, que se declare que fue la entidad pública la que incumplió el convenio de asociación. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Aseguradora Solidaria de Colombia y la Fundación Más Innovación, Más Social (antes Fundación Emssanar) en contra de la Sentencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la cual, entre otras decisiones, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (proceso identificado con el número de radicación 2018-00008), se negaron las pretensiones de la demanda promovida por la Fundación Emssanar (proceso identificado con el número de radicación 2018-00186), y se condenó parcialmente en costas a la Fundación Emssanar.1 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008 – 1.2. Posición de la parte demandada en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008 – 1.3. Posición de la parte demandante en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186 – 1.4.

Posición de la parte demandada en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186 – 1.5. Trámite relevante en primera instancia – 1.6. Sentencia de primera instancia – 1.7. Recursos de apelación – 1.8. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008 1.

El 19 de diciembre de 2017, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante, el “MADR”) presentó una demanda,2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Fundación Emssanar, la Aseguradora Solidaria de Colombia y el Departamento de Nariño,3 en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable al Departamento de Nariño y Fundación EMSSANAR por el INCUMPLIMIENTO del Convenio de Asociación No. 20150492 celebrado con el [MADR] el 24 de junio de 2015, por no haber cumplido con las obligaciones pactadas en el mismo.

SEGUNDA: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO del Convenio de Asociación 20150492, los contratistas restituyan [al MADR] el valor no ejecutado del primer desembolso, cuyo valor asciende a (…) $531.371.869 (…) TERCERA: Que se declare que la obligación dineraria de que trata el numeral segundo sea ajustada en su poder adquisitivo según el índice de Precios al Consumidor (IPC) y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término -DTF- más cinco puntos, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación por concepto de los desembolsos realizados con relación al Convenio de Asociación No. 20150492 (…) CUARTA: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO No. 20150492 (…), la Aseguradora Solidaria de Colombia pague [al MADR] el valor de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, correspondiente al 10 % del valor total del convenio, es decir la suma de (…) $432.338.888 (…) Subsidiaria de la Cuarta: De no ordenarse el pago de la cláusula penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados [al MADR] con ocasión del incumplimiento del Convenio de Asociación No. 201500492 (…) QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare el siniestro de la póliza No. 436-47-994000030333 expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia, tomada para respaldar el cumplimiento del Convenio 20150492 y se ordene el pago de la suma asegurada por cumplimiento del contrato por valor de (…) $444.502.388,50 (…) SEXTA: Que se decrete la liquidación judicial del convenio de Asociación No. 20150492 (…) SÉPTIMA: Que se dé cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. 2 Páginas 3-14 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 3 En la medida en que el Tribunal negó las pretensiones formuladas por el MADR en contra del Departamento de Nariño y tal decisión no fue objeto de recurso de apelación, la Sala se abstendrá de relacionar en esta providencia las actuaciones procesales y los argumentos de la demanda y su contestación relacionados con el Departamento de Nariño; argumentos y actuaciones que, de todos modos, no resultan relevantes para la decisión que aquí se adoptará. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 37 OCTAVA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el proceso.” 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 24 de junio de 2015, el MADR, el Departamento de Nariño y la Fundación Emssanar celebraron el convenio de asociación No. 20150492 de la misma fecha, cuyo objeto consistía en (se trascribe): “articular esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para el fortalecimiento [y la] implementación [del servicio público de] asistencia técnica [directa rural] en los municipios priorizados en el Departamento de Nariño.” 4. 2) Según se afirmó en la demanda, “[e]l alcance [del] convenio” comprendía (se trascribe): “ejecutar por medio de las entidades prestadoras del servicio [público] de asistencia técnica [directa rural] – EPSAGRO los planes generales de asistencia técnica – PGAT de los municipios priorizados por el Departamento de Nariño.” 5. 3) El 15 de septiembre de 2015, las partes del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 modificaron, entre otras, las cláusulas octava y novena del negocio –relativas a su valor y a los “desembolsos” a cargo de cada una de ellas–, así (se trascribe): “CLAUSULA OCTAVA: VALOR DEL CONVENIO: VALOR DEL CONVENIO. - El valor del presente convenio entendido como la suma (…) del valor de los aportes entregados por el MINISTERIO, EL DEPARTAMENTO y LA FUNDACIÓN, para su ejecución asciende a la suma de (…) 4.323.388.885 (…), (…) de los cuales el aporte será así: 1).

El Ministerio aportara para la ejecución del convenio la suma de (…) $3.771.452.869 (…), 2. El DEPARTAMENTO aportara para la ejecución del convenio la suma de (…) 510.599.250 (…)”. “CLÁUSULA NOVENA: DESEMBOLSOS.- para la realización del objeto del presente convenio EL MINISTERIO desembolsara LA FUNDACIÓN (…), de la siguiente manera: 1 ).Un primer desembolso equivalente al (50%) del aporte del Ministerio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento, aprobación del plan operativo del presente convenio, la evaluación de los PGAT y la verificación por parte del DEPARTAMENTO de los aportes a cargo de los municipios y del departamento. 2) Un segundo desembolso, por un valor correspondiente al (30%) del total del aporte del MINISTERIO, que estará supeditado a una ejecución financiera mínima del 75% del primer desembolso, previa verificación por parte del comité supervisor de la ejecución de los PGAT entre el 25% y el 30%. 3) Un tercer y último desembolso por un valor correspondiente al (20%) del total del aporte del MINISTERIO que estará supeditado a una ejecución financiera mínima del 75% del segundo desembolso, previa verificación por parte del comité supervisor de ejecución técnica del 90% de los PGAT (…)”. 6. 4) El primer desembolso a cargo del MADR, por la suma de $1.885.726.434,50, se realizó el 25 de septiembre de 2015. 7. 5) A juicio del MADR (se trascribe): “[E]n lo que tiene que ver con las obligaciones a cargo del cooperante Fundación EMSSANAR se tiene que esta no realizó de manera integral la Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 37 supervisión de los contratos suscritos con las EPSAGROS y tampoco presentó de manera oportuna y ordenada los informes mensuales (…) De otro lado, sea oportuno indicar que el cooperante Fundación EMSSANAR indicó hacer ejecutado en su totalidad el valor del primer desembolso realizado por parte del [MADR], el cual ascendía a la suma de $ 1.885.726.434,50, sin embargo, (…) de los 24 municipios priorizados por el Departamento de Nariño hubo 4 municipios (Cumbitara, La Unión, Potosi y Ricaurte) en los que la ejecución no fue completa por lo que no se tienen cumplidas a satisfacción del labores de asistencia técnica.

Así mismo, se tiene que EMSSANAR aportó documentos ilegibles y con inconsistencias respecto de los contratos y pagos realizados con los contratistas, encontrando diferencias entre lo reportado en los informes financieros y lo constatado en los contratos físicos. Dado lo anterior, se concluye que el incumplimiento por parte de la Fundación EMSSANAR se cuantifica así: ACTIVIDADES VALORADAS Y NO RECIBIDAS A SATISFACCIÓN POR EL MADR Valor correspondiente a lo no ejecutado por la EPSAGRO AIP en los cuatro (4) municipios, es decir el 38.1 %., reportado por la FUNDACIÓN EMSAMAR a la aseguradora en el trámite de incumpliendo de 4 contratos que tiene AIP con la fundación, según radicado No 2017313009896 del 10 de abril de 2017 $268.247.250 Valor correspondiente al rubro de evaluación y seguimiento aprobado en el POA, el cual, según los soportes aportados por EMSSANAR no son objeto de recibo a entera satisfacción ya que presentan varias inconsistencias, en el pago de la nómina de la planta de EMSSANAR. $263.124.619 TOTAL $531.371.869 ”. 1.2.

Posición de la parte demandada en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008 8. El 15 de agosto de 2018, la Fundación Emssanar contestó la demanda.4 Propuso las siguientes excepciones de mérito: 9. 1) “Inexistencia de responsabilidad contractual por culpa y negligencia de la parte demanda[nte]”, con fundamento en que (se trascribe): “[T]odas las circunstancias y vicisitudes que eventualmente pudieron afectar la ejecución del convenio y el avance en porcentajes en su ejecución técnica obedecieron a situación ajenas y a factores externos no impotables a [la Fundación Emssanar], incluso sí a un tercero como lo es, la Epsagro FUNDACION AIP que incumplió parcialmente con la asistencia técnica en 4 de los municipios beneficiarios, pero frente a la cual [la Fundación Emssanar] desplegó todas las acciones encaminadas a su cumplimiento.

Por el contrario, es el [MADR] como sujeto contractual del Convenio de Asociación No. 20150492 ha incumplido en sus obligaciones, por cuanto, no realizó las actividades que le correspondían como era revisar oportunamente los informes de ejecución final remitidos por la FUNDACION EMSSANAR, no dar a conocer en debida forma, formal y expresamente su contenido y concepto final, no efectuar el pago o giro de los desembolsos en favor de [la Fundación Emssanar] de manera oportuna vencido el plazo de ejecución del convenio por no adelantar el procedimiento financiero o trámite presupuestal 4 Páginas 404-444 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 37 correspondiente para asegurar los recursos destinados y apropiados para amparar los costos de ejecución del convenio de asociación 201500492 que debía hacerse por cambio de vigencia fiscal 2015 a 2016; como tampoco los incluyeron en el acto administrativo de constitución de ‘cuentas por pagar’ y que por tal razón, no quedaron incluidos dentro del presupuesto de la vigencia 2016 y por ello no lograron expedir el CDP y efectuar el registro presupuestal correspondiente para poder apropiarlos y pagarlos en 2016, por lo tanto, al haberse liberado el 50% restante del aporte del [MADR], ya no podía éste hacer el desembolso o pago, sino por el rubro de vigencias expiradas o por el de sentencias y conciliaciones en última instancia, no realizar de manera oportuna y en los términos señalados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del convenios.” 10. 2) “Contrato no cumplido”, con fundamento en que (se trascribe): “[S]on evidentes las falencias del [MADR] que tuvo frente a la revisión oportuna de los informes de ejecución del Convenio, enviados por [la Fundación Emssanar] para su revisión y aval final.

La omisión en adelantar el procedimiento financiero o trámite presupuestal correspondiente para asegurar los recursos destinados y apropiados para amparar los costos de ejecución del convenio de asociación 2015- 049 que debía hacerse por cambio de vigencia fiscal 2015 a 2016; como tampoco los incluyeron en el acto administrativo de constitución de ‘cuentas por pagar’ y que por tal razón, no quedaron incluidos dentro del presupuesto de la vigencia 2016 y por ello no lograron expedir el CDP y efectuar el registro presupuestal correspondiente para poder apropiarlos y pagarlos en 2016, por lo tanto, al haberse liberado el 50% restante del aporte del [MADR], razones por las que no pudo efectuar el pago o giro de dichos desembolsos de manera oportuna y sin que lo haya hecho hasta la fecha adeudándole a [la Fundación Emssanar] dicho 50% del aporte restante.” 11. 3) “Cobro de lo no debido”, con fundamento en que (se trascribe): “no es cierto (…) que [la Fundación Emssanar] no h[ubiera] ejecutado el primer desembolso del aporte del [MADR] por la suma de $531.371.869, pues (…) dicha suma (…) fue ejecutada al 100% (…)”. 12. 4) “Inexistencia de un daño o [una] lesión al patrimonio de la parte que exige la responsabilidad [por el] daño alegado y la indemnización de los perjuicios a través de la declaratoria [de ocurrencia] del siniestro y la efectividad de la cláusula penal pecun[i]aria”, con fundamento en que (se trascribe): “[C]on la ejecución SUPERIOR de 90% de los PGAT y el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones contractuales a cargo de LA FUNDACIÓN EMSSANAR (…), no se causó un daño antijurídico patrimonial de la parte demandante, toda vez que el porcentaje de cumplimiento supera el porcentaje mínimo de ejecución establecido consensualmente en la modificación 01 del Convenio realizada el día 15 de septiembre de 2015 (…) [N]o cabe de ninguna manera la declaración de la pretensión cuarta relacionada con el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, por cuanto (…) el valor pretendido equivalente al 10% del valor total del convenio que lo constituyen el total de los aportes de las partes convinientes es ilógico, desproporcional, desequilibrado e irrazonable, pues tal valor sería sí y solo si se hubiesen incumplido la totalidad de las obligaciones pactadas en el convenio (…) Aunado, tan solo podrá declararse el incumplimiento de obligaciones, declarar el siniestro y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en el evento en que existan obligaciones pendientes por ejecutar por parte del contratista, razón por la cual, es improcedente tales declaratorias sobre obligaciones Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 37 cumplidas o por hechos o circunstancias que ya fueron superadas y respecto de las cuales nunca durante la ejecución del convenio, ni posterior a ella se hicieron requerimientos formales y expresos y sobre las cuales el debido cumplimiento a satisfacción.” 13. 5) “Temeridad y mala fe”, con fundamento en que (se trascribe): “Existe mala fe, por parte el [MADR], por cuanto la parte demandante pretende declaraciones, restituciones y se la indemnice por perjuicios inexistentes, y con fundamentos jurídicos totalmente distantes de la realidad.

Así mismo, como se puede observar del libelo demandatorio la parte actora únicamente realiza la afirmación de ciertos hechos que son convenientes para sus intereses, sin que se indique las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos en relación al Convenio de Asociación No. 20150492, y por lo cual, pretende dar a conocer a su Judicatura la rectitud y legalidad de sus actuaciones, dejando de lado que ha transcurrido más del tiempo prudencial para liquidar el contrato, sin que esto hubiera ocurrido, realizando la solicitud de documentos e informes adicionales, haciendo incurrir en un desgate judicial y extrajudicial a la parte demandada para el pago de lo que legalmente le corresponde, y hasta buscando precaver la expiración del tiempo legal para poder acudir a través del medio de control correspondiente a la Jurisdicción contenciosa administrativa para desatar la injustica de la cual es óbice.” 14.

El 15 de agosto de 2018, la Aseguradora Solidaria de Colombia contestó la demanda.5 Propuso las siguientes excepciones de mérito: 15. 1) “Cumplimiento de las obligaciones pactadas en el convenio de asociación No. 20150492 a cargo de [la Fundación] Ems[s]anar”, con fundamento en que (se trascribe): “las obligaciones pactadas en el convenio de asociación de la referencia (…) han sido cumplidas a cabalidad, sin perjuicio de aquellas que por motivos ajenos a [la Fundación] EMSSANAR, no fue posible culminar en la oportunidad inicialmente señalada, pues como fue reconocido por todos los cooperantes en diferentes momentos, a ello se sobrepusieron circunstancias ajenas que impidieron el desarrollo normal del objeto contratado.” 16. 2) “Improcedencia del reconocimiento de la cláusula penal cuando el convenio no se encuentra en ejecución”, con fundamento en que (se trascribe): “en el convenio (…) el plazo iba desde el 24 de junio de 2015 hasta el día 31 de diciembre de 2015, tiempo en el cual no se hizo uso de la audiencia consagrada en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por parte del [MADR], tampoco se realizó en el término estipulado para la liquidación unilateral [o] bilateral del convenio, luego, en este momento no es procedente la aplicación de la cláusula penal, máxime cuando la entidad contratante contaba con las facultades consagradas en el ordenamiento jurídico para conminar al cumplimiento de las supuestas obligaciones insatisfechas.” 5 Páginas 919-933 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 37 17. 3) “El reconocimiento de la cifra pretendida configuraría un enriquecimiento sin causa”, con fundamento en que la cláusula penal (se trascribe): “no se encuentra jurídicamente estructurada ni probada, [por lo que] su reconocimiento implicaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de [la] actor[a] y en perjuicio de l[a] condenad[a] a pagar.” 18. 4) “La cláusula penal debe ser proporcional a la demostración de los supuestos perjuicios”, con fundamento en que (se trascribe): “de la totalidad del Convenio, se ejecutó el 100% respecto de 20 municipios, y frente a los 4 restantes, se ejecutó el 61.9%, desde esta óptica no es posible que si se llegare a determinar un presunto incumplimiento, se aplique la cláusula penal por el 10% del valor del convenio, pues la misma deberá ser proporcional a la demostración de los perjuicios (…)”. 19. 5) “La eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…) está limitada a la suma asegurada”, con fundamento en (se trascribe): “lo dispuesto en el capítulo III de las condiciones generales del contrato de seguro, en la[s] cual[es] se establece, como límite de la indemnización, que la responsabilidad de la aseguradora por todo concepto, no excederá del valor indicado en la carátula de la póliza para la suma de todos los siniestros amparados durante la vigencia anual de la misma, sin perjuicio de los eventuales valores que llegaren a resultar en favor de la Fundación Emssanar, los cuales (…) deberán ser compensados con el valor que hipotéticamente resultare por concepto de indemnización.” 1.3.

Posición de la parte demandante en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186 20. El 8 de mayo de 2018, la Fundación Emssanar presentó una demanda,6 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del MADR, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera: Que se declare el incumplimiento por parte [del MADR] del Convenio de Asociación No. 201500492, (…) en especial las obligaciones pactadas en los numerales 1) y 4) de la cláusula sexta-OBLIGACIONES DEL MINISTERIO-, en la cláusula octava – VALOR DEL CONVENIO-, en la cláusula Novena- DESEMBOLSOS- por negarse a girar o desembolsar el 2do y 3er desembolsos, y de la cláusula vigésima tercera – LIQUIDACION- por retardar y no haber adelantado los trámites tendientes a la liquidación bilateral del convenio, pese a haberla solicitado la FUNDACION EMSSANAR en varias oportunidades (…) Segunda: Que, como consecuencia de la anterior declaración se declare contractualmente responsable y se condene [al MADR] a pagar en favor de la FUNDACION EMSSANAR, por los perjuicios de orden material padecidos a título de Lucro Cesante, la suma de (…) $1.885.726.433 (…), correspondientes al segundo y tercer desembolso de su aporte pendiente de pago en favor de [la Fundación Emssanar], por haberse cumplido de su parte, las condiciones pactadas en el Convenio de Asociación 201500492 para dicho desembolso o 6 Páginas 2-33 del archivo PDF “2018-186 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

Esto es, la ejecución técnica de más del 90% de los Planes Generales de Asistencia Técnica conforme se pactó en la cláusula novena del convenio, o la cantidad que resulte probada en el proceso. Tercera: Que se ordene la actualización de las sumas de dinero a la cual sea condenada la entidad demandada a título de lucro cesante (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) y que resulten a su cargo, calculada desde el día siguiente al 30 de diciembre de 2015, fecha en que finalizó el plazo de duración del convenio pactado en su cláusula séptima y hasta la fecha de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, conforme el procedimiento previsto en el artículo 187 del CPACA, el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y acorde a lo señalado en artículo 2.2.1.1.2.4.2 del Decreto 1082 de 2015 o en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin de la actualización del valor, según los términos consagrados en el artículo 187 del CPACA.

Cuarta: Que sobre la suma que resulten a cargo [del MADR], además se ordene se reconozca y paguen en favor de [la Fundación Emssanar], los intereses moratorios causados desde el 31 de diciembre de 2015, liquidados hasta la fecha de la providencia que así lo disponga y que ponga fin al proceso, o hasta cuando se haga efectivo el pago de la condena, a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado conforme lo prevé el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y acorde a lo señalado en artículo 2.2.1.1.2.4.2 del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo disponga para obligaciones derivadas de un contrato o convenio estatal.

Quinta: Que, como consecuencia de la primera declaración, se declare contractualmente responsable y se condene [al MADR] a pagar en favor de la FUNDACION EMSSANAR, por los perjuicios de orden material padecidos a título ‘Daño Emergente’, por la la suma de (…) $771.050.304 (…) o por la cantidad que resulte probada en el proceso, determinados de la siguiente manera: a) La suma de (…) $11.039.000,00 (…) correspondientes a los gastos o erogaciones en los que [la Fundación Emssanar] tuvo que incurrir para realizar las gestiones y diligencias de manera directa ante la entidad demandada a fin de obtener el pronto pago y desembolso de los aportes 2° y 3° de la cláusula novena del convenio, consistentes en los varios viajes realizados a la ciudad de Bogotá, como: gastos de viáticos y de transporte (tiquetes aéreos, hospedaje, alimentación de su representante legal, contratación de un profesional del derecho contratada para representar sus intereses en vía administrativa y del Coordinador del Convenio). b) La suma de (…) $760.011.304 (…) (i) Por concepto de los costos y gastos financieros en los que se vio obligada la demandante a incurrir correspondiente a una parte tomada del crédito bancario tramitado y obtenido con Bancolombia por (…) $800.000.000 (…), por el cual tuvo que pagar además del capital, los intereses de plazo a la tasa bancaria que rigió en el periodo correspondiente de pago; y (ii) Por concepto del préstamo o traslados de recursos propios de la Fundación Emssanar destinados para el desarrollo de su objeto social, pago de personal y gastos de funcionamiento.

Todo lo anterior, incurrió [la Fundación Emssanar] con el fin de cubrir en parte, los costos directos e indirectos que demandaba la ejecución del convenio de asociación 201500492, con el fin de cubrir y solventar las obligaciones económicas contraídas en cumplimiento del objeto del convenio de asociación y evitar reclamos y demandas judiciales, las cuales debían pagarse con los recursos del convenio que desembolsaría la entidad demandada, estos es, el pago de los honorarios en favor de las EPSAGROS - entidades prestadoras del servicio de asistencia técnica directa rural- que fueron contratadas por [la Fundación Emssanar], en virtud del convenio de asociación objeto de esta demanda, para la ejecución de su objeto que se cancelarían con los desembolsos del [MADR].

Sexta: Que se ordene la actualización de las sumas de dinero a la cual sea condenada la entidad demandada a título de daño emergente y que resulten a su cargo, calculada para el evento a) de la pretensión quinta, desde el día siguiente al 30 de diciembre de 2015, fecha en que finalizó el plazo de duración del convenio pactado en su cláusula séptima y hasta la fecha de ejecutoria la providencia que ponga fin al proceso; y para el evento Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 37 b) de la pretensión quinta, desde el día en que se desembolsó el crédito bancario por el banco BANCOLOMBIA.

Actualización conforme el procedimiento previsto en el artículo 187 del CPCA y en el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y acorde a lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.4.2 del Decreto 1082 de 2015 o en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin de la actualización del valor, según los términos consagrados en el artículo 187 del CPCA.

Séptima: Que se ordene y practique la liquidación en sede judicial del Convenio de Asociación No. 201500492, objeto de la presente demanda, en la que se determine el balance financiero o económico del convenio, incluyendo los valores que se reconozcan a FUNDACION EMSSANAR, en virtud de las condenas relacionadas en las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta del presente acápite.

Octava: Que se condene [al MADR] al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. Novena: Ordenar a la Entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 del CPACA y tramite su pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195, numerales 1, 2 y 3 ibídem.” 21.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 22. 1) “[E]l [MADR], tan solo realizó en favor de la FUNDACI[Ó]N EMSSANAR, el primer desembolso determinado en el numeral 1) de la cláusula novena, quedando pendiente por desembolsar (…) lo correspondiente al segundo y [el] tercer desembolso[s], que equivale[n] al otro 50% del aporte del [MADR], por la suma de (…) $1.885.726.433, habiéndose cumplido, con los requisitos y condiciones pactad[o]s en el convenio para su desembolso (…)”. 23. 2) “[D]ebido a la omisión y [la] mora en la respuesta de fondo por parte de la demandada [a] las varias peticiones de pago o desembolso de los recursos del convenio y de (…) liquidación del mismo, se iniciaron (…) reclamaciones de pago por parte de las EPSAGRO (…)”. 24. 3) Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “Con el fin de cubrir en parte, el valor de los costos directos que exigió la ejecución del proyecto y de aquellas obligaciones pendientes de pago correspondientes a los honorarios que se les adeudaba y aún se les adeuda a las EPSAGRO contratadas para la ejecución del objeto del convenio de asociación No. 201500492, la FUNDACION EMSSANAR, se vio en la necesidad y en la obligación de acudir ante una entidad financiera con el fin de obtener un crédito, mismo que le fuera aprobado por Bancolombia, por la suma de (…) $800.000.000, de la cual destinó una parte para cubrir los costos directos y sobre sobre el cual tuvo que asumir además, unos costos financieros como es el pago de intereses de plazo a la tasa señalada por cada periodo, pactados con la entidad; pero también [la Fundación Emssanar], se vio obligada a tomar prestado de sus propios recursos o dineros destinados para otros fines (…), y así poder solventar en algo dichas obligaciones y evitar reclamos y demandas judiciales.

Así también, con el fin de cubrir obligaciones pendientes de pago por concepto de honorarios en favor de las EPSAGRO y cubrir los demás costos directos que demandó la ejecución del objeto del convenio de asociación, [la Fundación Emssanar] se vio en la necesidad y obligación de efectuar traslados presupuestales internos para cubrirlas con recursos propios (…) Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 37 Todo lo anotado de manera precedente y en especial el retardo en el pago o desembolso de los aportes 2 y 3 de la cláusula novena del convenio de asociación, es consecuencia de las omisiones y errores por parte del [MADR] en adelantar oportunamente los procedimientos presupuestales (reservas o cuentas por pagar) y al deber de contar con las respectivas disponibilidades y registros presupuestales para amparar compromisos contractuales pactados o reconocidos (…)”. 1.4.

Posición de la parte demandada en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186 25. El 19 de marzo de 2019, el MADR contestó la demanda.7 Propuso las excepciones que denominó “i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa” e “inexistencia de la responsabilidad contractual del [MADR]”, con fundamento en que (se trascribe): “no [fue] capricho del [MADR] el no pago del 2do y [el] 3cer desembolso[s], pues dicha situación [fue] la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas [por] la Fundación Emssanar, al no presentar informes que permit[ier]an validar y corroborar la información de ejecución [respecto de] cada una de las actividades incumplidas (…) [N]o p[odía] la parte activa pretender [que] se gir[aran] los desembolso[s] pendientes sin el lleno de los requisitos contractuales (…) [L]a ejecución del convenio y el avance presentado[s] por la demandante [fueron] menor[es] a [los] porcentaje[s] contractual[mente] establecido[s].” 1.5.

Trámite relevante en primera instancia 26. En el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008, la Fundación Emssanar llamó en garantía8 a la Aseguradora Solidaria de Colombia, con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento No. 436- 47-994000030333 expedida por la compañía de seguros para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 a cargo de la Fundación Emssanar. 27.

La Aseguradora Solidaria de Colombia contestó oportunamente el llamamiento en garantía.9 Propuso las excepciones que denominó: 1) “inexistencia de amparo y, consecuentemente, de obligación a cargo de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…), comoquiera que no se re[a]lizó el riesgo asegurado”, con fundamento en que “la Fundación Emssanar cumplió a cabalidad con la ejecución del convenio, tanto así que se dio la respectiva viabilidad para que se desembolsaran los recursos pendientes”; 2) “la eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…) está limitada a la suma asegurada”, en los mismos términos en los que la propuso al contestar la demanda presentada por el MADR; y 3) 7 Páginas 621-636 del archivo PDF “2018-186 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 8 Páginas 941-943 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000. ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 9 Páginas 664-686 del archivo PDF “2018-186 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000. ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal.

Mediante Auto de 6 de diciembre de 2018, se ordenó la acumulación del proceso10 identificado con el número de radicación 2018-00186 al proceso identificado con el número de radicación 2018-00008. 1.6. Sentencia de primera instancia 29. El 24 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia,11 en la cual, entre otras decisiones, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el MADR (proceso identificado con el número de radicación 2018-00008), negó las pretensiones de la demanda promovida por la Fundación Emssanar (proceso identificado con el número de radicación 2018-00186), y condenó parcialmente en costas a la Fundación Emssanar: 30. 1) El Tribunal consideró que la Fundación Emssanar incumplió el convenio de asociación No. 20150492 de 2015, “dado que no cumplió con el 100% de las actividades de los PGAT, e incumplió con la presentación de los informes de manera oportuna, junto con los respectivos soportes que evidenciaran el adecuado avance de ejecución del convenio,12 situación que conllevó a que [el MADR] se abstuviera justificadamente de transferir los recursos restantes.” De lo anterior, sostuvo el Tribunal (se trascribe): “[E]merge claramente probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por el [MADR], en contra de la Fundación Emssanar, comoquiera que la suspensión del giro de los recursos del Convenio 20150492, tuvo su razón de ser en el incumplimiento de ésta en la entrega de informes y evidencias dentro del plazo de ejecución del convenio, que permitieran establecer el cumplimiento de los requisitos mínimos de ejecución técnica y financiera para la aprobación del segundo y tercer desembolsos, lo que de suyo, da al traste con las pretensiones de la demanda en el proceso 2018-186, de conformidad con la regla de derecho establecida en el artículo 1609 del Código Civil.

En tal sentido, las pretensiones indemnizatorias de la Fundación Emssanar, solicitadas en su demanda, derivadas de un posible incumplimiento de su contraparte, no tienen vocación de prosperidad.” 31. 2) Más adelante, al estudiar la pretensión condenatoria formulada por el MADR en contra de la Fundación Emssanar, el Tribunal negó la restitución del “valor no ejecutado del primer desembolso” pues, según afirmó, se 10 Páginas 978-990 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 11 Índice 37 Samai del Tribunal. 12 En relación con este punto, el Tribunal precisó que (se trascribe): “dentro del plazo de ejecución, la [Fundación Emssanar] no presentó los informes mensuales en las fechas establecidas, ni logró demostrar los porcentajes de ejecución financiera y técnica exigidos, para el desembolso de los recursos restantes del Convenio, pues (…) solo hasta el mes de marzo de 2016, y luego de varias solicitudes y requerimientos por parte del [MADR], estuvo en condiciones de aportar las certificaciones de cumplimiento de los PGAT, en 20 de los 24 Municipios, en un porcentaje del 100%.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 37 acreditó que del primer desembolso realizado por el MADR a la Fundación Emssanar “no quedaron saldos pendientes por ejecutar.” 32. 3) En lo que tiene que ver con la efectividad de la cláusula penal estipulada en el convenio de asociación No. 20150492 de 2015, el Tribunal señaló que, en la medida en que la póliza de seguro de cumplimiento No. 436-47-994000030333 “se encontraba vigente al momento del incumplimiento”, la Aseguradora Solidaria de Colombia “deb[e] concurrir [a su] pago” en virtud del llamamiento en garantía que formuló en su contra la Fundación Emssanar, y que “el monto de la misma deb[e] calcularse sobre el porcentaje no ejecutado de las actividades de los Planes Generales de Asistencia Técnica, teniendo como porcentaje de cumplimiento, según los informes de supervisión, el 100% en 20 municipios y el 61,9% en los 4 municipios restantes” (se trascribe): “[S]e tiene que el porcentaje cumplido del contrato sería el 94% y, de esa manera el porcentaje incumplido del total del convenio sería del 6%.

De esa manera entonces, teniendo en cuenta el valor pactado, equivalente al 10% del valor del convenio en la póliza en referencia, (…) habrá de aplicarse el 6% a la suma de $444.502.388.50. Así, el 6% en mención equivale a $26.670.143,31 y, este será el valor que habrá de cubrirse por concepto de la cláusula penal (…)”. 33. 4) En punto de la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, luego de prevenir que “únicamente puede considerarse la ejecución de los recursos realizada hasta la fecha de vencimiento del plazo extintivo, esto es, [hasta] el 30 de diciembre de 2015”, el Tribunal determinó un saldo de $1.354.354.575,oo –correspondiente al “71,8% del monto del segundo y [el] tercer desembolso[s]”– en favor de la Fundación Emssanar y a cargo del MADR, suma que, sostuvo, debe ser actualizada desde el 30 de junio de 2017 –fecha en la cual, a juicio del Tribunal, “la supervisión de[l] convenio consider[ó] cumplidos en legal forma los requisitos de viabilidad de la entrega de recursos”–. 34. 5) Finalmente, el Tribunal condenó parcialmente en costas a la Fundación Emssanar, en un 50%, “ante la prosperidad parcial de las pretensiones en el proceso 2018-00008-00 y la negación de [las] pretensiones en el proceso 2018-00186-00.” 35.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de contrato no cumplido, a favor [del MADR].

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en el proceso acumulado 52001233300020180018600, promovidas por la Fundación Emssanar.

TERCERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del contrato, por parte de la Fundación Emssanar (…)

CUARTO: CONDENAR a la llamada en garantía Aseguradora Solidaria de Colombia S.A., a reconocer y pagar a favor [del MADR], la cláusula penal pecuniaria, a título de tasación anticipada de perjuicios, de manera Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 37 proporcional, con cargo a la Póliza de Garantía Única de Cumplimiento N° 436-47-99400030333.

QUINTO: El monto de la cláusula penal, deberá calcularse de acuerdo con el porcentaje de cumplimiento del Convenio 20150492, teniendo en cuenta que se estableció como porcentaje de ejecución el 100% de las actividades de los Planes Generales de Asistencia Técnica en 20 Municipios y del 61.9% en los cuatro Municipios restantes. Así, el monto a cubrir a cargo de la llamada en garantía precitada será de $26.670.143,31.

SEXTO: DECLARAR la liquidación judicial del Convenio de Asociación 20150492 (…) en los siguientes términos: 1. Ordenar [al MADR], el pago de la suma de (…) $1.354.354.575.oo (…), a favor de la Fundación Emssanar, equivalente al 71.9% del monto del segundo y tercer desembolso, de conformidad con lo establecido en el informe de supervisión del 26 de diciembre de 2016, en proporción al porcentaje del cumplimiento de las obligaciones del Convenio, avaladas por la entidad y ratificadas en el dictamen pericial. 2.

La suma anterior deberá actualizarse a valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor que se ordena pagar, el IPC inicial es el vigente a la fecha del informe mediante el cual se reconoce expresamente el valor adeudado, esto es, el Memorando 20175810066813 del 30 de junio de 2017 y el IPC final es aquel vigente al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, propuestas por [el MADR], en el proceso 52001233300020180000800.

OCTAVO: CONDENAR en costas de manera parcial, en el proceso de radicado 2018-8, a la parte demandada Fundación Emssanar, a favor de la parte demandante [MADR], en un 50% (…) Liquídense conforme las precisiones del artículo 361 y ss del Código General del Proceso.

NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 114 del C. G. P., expídase copias de la presente providencia a las partes, si así lo solicitaren y a su costa.

DÉCIMO: En firme la sentencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Se dejarán constancias de las entregas que se realicen.

DÉCIMO PRIMERO: Oportunamente archívese el expediente previa anotación en el programa de información judicial SAMAI.” 1.7. Recursos de apelación 36. El 25 de octubre de 2023, el MADR interpuso recurso de apelación13 en contra de la Sentencia de 24 de marzo de 2023. En el escrito de apelación: 37. 1) Insistió en que los incumplimientos de la Fundación Emssanar declarados por el Tribunal deben dar lugar a acceder a la pretensión de devolución del “valor no ejecutado del primer desembolso”. 38. 2) Sostuvo que el monto por el cual el Tribunal hizo efectiva la cláusula penal “no corresponde, al no acoger el porcentaje de ejecución respectivo ni lo determinado en el convenio.”14 13 Índice 40 Samai del Tribunal. 14 Según afirmó el MADR (se trascribe): “[S]e pactó el 10% del valor total del convenio y no sobre el valor de la Póliza.

Así mismo, el porcentaje del 6% no corresponde, toda vez que, la supervisión concluyó que ‘solo se validó y reconoció por EMSSANAR el 61.9% de las actividades encomendadas según el plan operativo’, por lo tanto, es sobre ese porcentaje que se debe tener de presente para efectuar el cálculo de la cláusula penal.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 37 39. 3) Calificó de contradictoria la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 efectuada por el Tribunal, “en atención a que, [si] no se realizaron los desembolsos 2 y 3, [ello sucedió] por causas atribuibles a la Fundación [Emssanar], quien no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el convenio”. 40.

El 25 de octubre de 2023, la Aseguradora Solidaria de Colombia interpuso recurso de apelación15 en contra de la Sentencia de 24 de marzo de 2023. En el escrito de apelación: 41. 1) Reprochó que el Tribunal hubiera afirmado que el MADR propuso la excepción de contrato no cumplido frente a la demanda presentada por la Fundación Emssanar, y que hubiera declarado probada esa excepción a favor del MADR, lo que calificó como una “decisión extrapetita” y un “defecto procedimental que infringe y está en contravía del principio de congruencia como pilar del debido proceso”, y que “vulnera derechos fundamentales de la Fundación Emssanar y de la (…) Aseguradora Solidaria de Colombia (…), tales como [el] debido proceso y [los] derecho[s] de defensa y [de] contradicción”. 42. 2) Se opuso a la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por parte de la Fundación Emssanar.

Al respecto, adujo que (se trascribe): “el raciocinio del presunto incumplimiento que aduce el A quo relativo a la entrega extemporánea de los informes de ejecución del convenio, y que usa como único motivo o justificación para la declaratoria de incumplimiento parcial del convenio por parte de la FUNDACI[Ó]N EMSSANAR no es de recibo, más aún, luego de señalar en las consideraciones del fallo que dicho incumplimiento por extemporaneidad fue subsanado en su debido momento, esto es, dentro del plazo de liquidación del convenio y antes de que se efectuara cualquier requerimiento o declaración vía administrativa por parte del [MADR], lo cual, era jurídica y contractualmente procedente (…)”. 43. 3) Sostuvo que no debió haberse hecho efectiva la cláusula penal del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, “porque no quedó demostrado en el sumario un incumplimiento severo y grave de las obligaciones a cargo de la (…) Fundación Emssanar (…)”.

También en relación con la cláusula penal, argumentó que el monto por el cual se hizo efectiva no atendió “las reglas de proporcionalidad y razonabilidad”; lo anterior, “en la medida [en] que no hubo un incumplimiento grave del convenio (…) por parte de la Fundación Emssanar, [s]ino que, por el contrario, el mismo se cumplió en un altísimo porcentaje”.16 15 Índice 40 Samai del Tribunal. 16 Luego de desarrollar una fórmula de elaboración propia, la Aseguradora Solidaria de Colombia concluyó que (se trascribe): “el valor de la cláusula penal pecuniaria sería de $985.732,68 y no de $26.670143,31 como equivocadamente lo concluyó el A quo.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 15 de 37 44. 4) Afirmó que la póliza de seguro de cumplimiento No. 436-47- 994000030333 “no debió afectarse en razón a que existen saldos a favor de [la Fundación Emssanar] que cubren el monto de la cláusula penal”. 45.

El 25 de octubre de 2023, la Fundación Más Innovación, Más Social (antes Fundación Emssanar) interpuso recurso de apelación17 en contra de la Sentencia de 24 de marzo de 2023. En el escrito de apelación: 46. 1) En términos similares a los de la Aseguradora Solidaria de Colombia: reprochó que el Tribunal hubiera afirmado que el MADR propuso la excepción de contrato no cumplido frente a la demanda por ella presentada, y que hubiera declarado probada esa excepción en favor del MADR; se opuso a la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por parte suya; y argumentó que el monto por el cual se hizo efectiva la cláusula penal fue indebidamente calculado. 47. 2) Insistió en que quien incumplió el convenio de asociación No. 20150492 de 2015 fue el MADR. Al respecto, mencionó como incumplidas las siguientes obligaciones (se trascribe): “- Las referentes a la constitución de la reserva presupuestal o cuentas por pagar (…) - La revisión oportuna de los informes de ejecución presentados por la cooperante una vez expira el plazo de duración del convenio; - Dar respuesta oportuna y dentro de los términos de ley al sinnúmero de peticiones y solicitudes del cooperante. - La emisión oportuna del informe final de ejecución técnica y financiera. - El pago o giro oportuno de los recursos comprometidos para la ejecución del convenio (…) - Y el adelantamiento oportuno y dentro de los trámites para lograr la liquidación del convenio.” 48.

En línea con el punto anterior, afirmó que el “pago o giro de los desembolsos era exigible una vez se cumplieran los requisitos y [las] condiciones allí establecid[o]s, [sin que estos últimos] debieran cumplirse dentro del plazo de duración del convenio”. 49. 3) Señaló que (se trascribe): “el incumplimiento parcial de la ejecución de los PGAT en 4 municipio[s] a cargo de la EPSAGRO AIP, no le es atribuible a la FUNDACI[Ó]N EMSSANAR pues (…) le es atribuible exclusivamente a AIP, puesto que, la cooperante realizó y cumplió con todas las acciones y obligaciones relacionadas con el control y [el] seguimiento a la prestación de los servicios de las EPSAGROS.” 50. 4) Manifestó que la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 también debe incluir como saldo en favor suyo el “valor asignado por el [MADR] para asumir los costos de evaluación y seguimiento 17 Índice 42 Samai del Tribunal.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 37 a la prestación de las asistencias técnicas [directas] rurales en los 24 municipios priorizados, valor que asciende a la suma de $263.124.619,oo”. 51. 5) Sostuvo que el saldo en favor suyo debía ser actualizado, y que además sobre él debían reconocerse intereses moratorios, no desde el 30 de junio de 2017 –como lo dispuso el Tribunal–, sino desde el 28 de diciembre de 2016, por ser esta última “la fecha en la cual se reconoce formal y expresamente por parte del [MADR] (…) el adeudar una suma de dinero a la Fundaci[ó]n Emssanar”. 52. 6) Por último, con fundamento en los demás argumentos del recurso de apelación, se opuso a la condena parcial en costas –costas que, en todo caso, consideró no están debidamente acreditadas en el proceso– que le fue impuesta en primera instancia. 1.8.

Trámite relevante en segunda instancia 53. El 22 de marzo de 2024, la Procuradora Delegada de Intervención 6 – Primera ante el Consejo de Estado emitió concepto18 sobre el proceso. En líneas generales, la delegada del Ministerio Público compartió el razonamiento efectuado por el Tribunal al resolver las pretensiones de las demandas.

No obstante, consideró que “el valor de la tasación anticipada de perjuicios (…) corresponde a la suma de $26.824.725,oo”,19 suma en relación con la cual debe “oper[ar] la compensación frente a lo adeudado a la cooperante”, y que hay lugar a acceder a los cargos de la apelación de la Fundación Más Innovación, Más Social referidos a la actualización del saldo y el reconocimiento de intereses moratorios en favor suyo. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre las condenas en costas 2.1. Análisis sustantivo20 54. La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en relación con las decisiones de: 1) declarar probada la excepción de contrato no cumplido a favor del MADR; 2) condenar a la Aseguradora Solidaria de Colombia al pago de la cláusula penal pactada en el convenio 18 Índice 14 Samai. 19 Según se explica en el concepto (se trascribe): “[C]onforme con lo probado en el proceso, en los cuatro municipios donde no se ejecutó por parte de la EPS Agro AIP la totalidad de los planes de atención técnica, esta ascendió al 61.9%, es decir, el incumplimiento correspondió al 38.1% equivalente a un monto de $268.247.250 (…) [E]se valor frente a la suma total del convenio, representa un incumplimiento parcial del mismo del 6% (…)”. 20 Las demandas presentadas por el MADR y la Fundación Emssanar el 19 de diciembre de 2017 y el 8 de mayo de 2018, respectivamente, lo fueron oportunamente.

La demanda presentada por el MADR lo fue dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo de cuatro (4) meses estipulado en la cláusula vigesimotercera del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 para liquidar bilateralmente el convenio, el cual comenzó a correr a partir del 31 de diciembre de 2015, de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima del negocio jurídico.

La demanda presentada por la Fundación Emssanar lo fue oportunamente si se tiene en cuenta que el 5 de mayo de 2017 presentó una solicitud de conciliación extrajudicial, conciliación que fue declarada fallida el 15 de junio del mismo año. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 17 de 37 de asociación No. 20150492 de 2015; 3) negar la pretensión de liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 formulada por la Fundación Emssanar; y 4) condenar parcialmente en costas de la primera instancia a la Fundación Emssanar –en su lugar, el MADR será condenado al pago de las costas de la primera instancia–.

Asimismo, la Sala modificará parcialmente la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de declarar judicialmente liquidado el convenio de asociación No. 20150492 de 2015, con un saldo en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social y a cargo del MADR que, actualizado desde diciembre de 2016 hasta la fecha de esta providencia, asciende a $2.561.128.529,52.

De otra parte, la Sala adicionará la sentencia apelada en el sentido de: 1) declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas “i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa” e “inexistencia de la responsabilidad contractual del [MADR]”, propuestas por el MADR en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186; 2) declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas “inexistencia de responsabilidad contractual por culpa y negligencia de la parte demanda[nte]” e “inexistencia de un daño o [una] lesión al patrimonio de la parte que exige la responsabilidad [por el] daño alegado y la indemnización de los perjuicios a través de la declaratoria [de ocurrencia] del siniestro y la efectividad de la cláusula penal pecun[i]aria”, formuladas por la Fundación Emssanar en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008; 3) declarar probada la excepción de “cobro de lo no debido” propuesta por la Fundación Emssanar en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008; 4) declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas “la cláusula penal debe ser proporcional a la demostración de los supuestos perjuicios” y “la eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…) está limitada a la suma asegurada”, formuladas por la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018- 00008; y 5) declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la Fundación Emssanar y la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

Finalmente, las demás decisiones adoptadas en la Sentencia de 24 de marzo de 2023 serán confirmadas. 55. Por cuestiones estrictamente metodológicas, en la primera parte de este análisis se abordarán los argumentos de los recursos de apelación relacionados con la demanda presentada por la Fundación Emssanar (proceso identificado con el número de radicación 2018-00186) para, posteriormente, en una segunda parte, hacer lo propio respecto de los argumentos de los recursos de apelación referidos a la demanda promovida por el MADR (proceso identificado con el número de radicación 2018- 00008).

En la tercera y última parte del análisis sustantivo se estudiarán los argumentos de los recursos de apelación atinentes a la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, por versar sobre una pretensión común a ambas demandas: Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 18 de 37 2.1.1.

Análisis de los argumentos de los recursos de apelación relacionados con la demanda presentada por la Fundación Emssanar (proceso identificado con el número de radicación 2018-00186) 56. 1) Como punto de partida, se advierte que, si bien en su recurso de apelación la Fundación Más Innovación, Más Social insistió en la pretensión de declaratoria de incumplimiento del MADR al convenio de asociación No. 20150492 de 2015,21-22 y a este respecto mencionó como incumplidas seis obligaciones, la Sala, en aplicación del principio de congruencia de las sentencias consagrado en el artículo 28123 del Código General del Proceso (CGP) –aplicable por remisión del artículo 30624 del CPACA–, únicamente realizará el estudio de la referida pretensión en relación con los alegados incumplimientos del MADR desarrollados en las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; a saber: haberse “nega[do] a girar o desembolsar el 2do y [el] 3er desembolsos”, y haber “retarda[do] y no haber adelantado los trámites tendientes a la liquidación bilateral del convenio, pese a haberla solicitado la Fundaci[ó]n Emssanar en varias oportunidades”.25 57. 2) Igualmente, y también de manera preliminar al estudio de los argumentos sustanciales expuestos en los recursos de apelación, la Sala precisa que, aunque efectivamente es cierto que el MADR no propuso la excepción de contrato no cumplido al contestar la demanda presentada en su contra por la Fundación Emssanar, como equivocadamente lo afirmó el Tribunal en la sentencia de primera instancia, el hecho de que este último la hubiera declarado probada luego de considerarla debidamente acreditada no constituye, de ninguna manera, una “decisión extrapetita” o un “defecto procedimental que infringe y está en contravía del principio de congruencia como pilar del debido proceso”, y que “vulnera derechos fundamentales de la Fundación Emssanar y de la (…) Aseguradora Solidaria de Colombia (…), tales como [el] debido proceso y [los] derecho[s] de defensa y [de] contradicción”. 21 Páginas 54-67 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 22 El objeto de este negocio jurídico se estipuló en su cláusula primera, así (se trascribe): “PRIMERA: OBJETO.- Articular esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para el fortalecimiento e implementación de la asistencia técnica en los municipios priorizados por el Departamento de Nariño.” 23 Artículo 281 (se trascribe): “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”. 24 Artículo 306 (se trascribe): “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 25 Incumplimientos estos que, según afirmó la Fundación Emssanar en su demanda, fueron (se trascribe): “consecuencia de las omisiones y errores por parte del [MADR] en adelantar oportunamente los procedimientos presupuestales (reservas o cuentas por pagar) y al deber de contar con las respectivas disponibilidades y registros presupuestales para amparar compromisos contractuales pactados o reconocidos (…)”.

Al respecto, basta con recordar que, de conformidad con la primera parte del inciso segundo del artículo 187 del CPACA, “[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, que la excepción de contrato no cumplido no es una de las defensas que deben ser alegadas en la contestación de la demanda, y que, en todo caso, en desarrollo de la excepción que denominó “i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa” propuesta al contestar la demanda presentada por la Fundación Emssanar, el MADR elaboró un argumento similar26 –por no decir idéntico– al que fue acogido por el Tribunal en primera instancia al declarar probada la excepción de contrato no cumplido.27 59. 3) En la cláusula novena del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 –según la modificación No. 1 al convenio suscrita el 15 de septiembre de 2015–28 se estipuló que el MADR aportaría la suma de $3.771.452.869,oo para la ejecución del negocio jurídico, aporte que debía materializarse en tres desembolsos a ser realizados a la Fundación Emssanar.

La cláusula establecía (se trascribe): “CLÁUSULA NOVENA: DESEMBOLSOS.- Para la realización del objeto del presente Convenio, EL MINISTERIO desembolsará a LA FUNDACIÓN la suma de (…) $3.771.452.869,00 (…), de la siguiente manera: 1) Un primer desembolso por un valor correspondiente al 50% del valor total aportado por EL MINISTERIO, una vez hayan sido aprobados la garantía por parte del MINISTERIO y el Plan Operativo por parte del Comité Administrativo del Convenio, además de haber realizado la evaluación de los PGAT y haber verificado la consignación de los recursos de contrapartida aportados por el DEPARTAMENTO y/o los municipios. 2) Un segundo desembolso por un valor correspondiente al (30%) del valor total del aporte del MINISTERIO, que estará supeditado a una ejecución financiera mínima del 75% del primer desembolso, previa verificación por parte del Comité Supervisor de la ejecución de los PGAT entre el 25% y el 30%. 3) Un tercer y último desembolso por un valor correspondiente al (20%) del total del aporte del MINISTERIO que estará supeditado a una ejecución financiera mínima del 75% del segundo desembolso, previa verificación por parte del Comité Supervisor de ejecución técnica del 90% de los PGAT (…)”. 60.

De lo anterior, resulta claro para la Sala que, como lo sostuvo la Fundación Más Innovación, Más Social en su recurso de apelación, la realización de los desembolsos segundo y tercero a cargo del MADR “era exigible una vez se cumplieran los requisitos y [las] condiciones allí establecid[o]s”; más exactamente, que estas obligaciones estaban sometidas a condiciones suspensivas.

Ello significa, en los términos de los 26 “[N]o [fue] capricho del [MADR] el no pago del 2do y [el] 3cer desembolso[s], pues dicha situación [fue] la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas [por] la Fundación Emssanar, al no presentar informes que permit[ier]an validar y corroborar la información de ejecución [respecto de] cada una de las actividades incumplidas (…)”. 27 “[E]merge claramente probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por el [MADR], en contra de la Fundación Emssanar, comoquiera que la suspensión del giro de los recursos del Convenio 20150492, tuvo su razón de ser en el incumplimiento de ésta en la entrega de informes y evidencias dentro del plazo de ejecución del convenio, que permitieran establecer el cumplimiento de los requisitos mínimos de ejecución técnica y financiera para la aprobación del segundo y tercer desembolsos (…)”. 28 Páginas 68-79 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

Ahora bien, a diferencia de la Fundación Más Innovación, Más Social, la Sala estima que las condiciones suspensivas a las que se encontraba sometida la realización de los desembolsos segundo y tercero a cargo del MADR debían acaecer dentro del plazo de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015;33 en otras palabras, que para no ser tenidas por fallidas, las condiciones debían suceder, a más tardar, el 30 de diciembre de 2015, fecha de finalización del plazo de ejecución del convenio.

A esta conclusión llega la Sala a partir de la lectura de la cláusula segunda34 del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 y del cronograma del Plan Operativo de Actividades (en adelante, “POA”) aprobado por el Comité Administrativo del convenio35 en la reunión 29 Artículo 1530 (se trascribe): “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” 30 Artículo 1536 (se trascribe): “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” 31 Según se estipuló en la cláusula decimoquinta del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 (se trascribe): “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: SUPERVISIÓN DEL CONVENIO.- La supervisión, control y evaluación técnica de las actividades contempladas en el presente Convenio, así como, la cabal ejecución presupuestal y financiera de los recursos comprometidos en su ejecución, y el cumplimiento de las obllgaciones que asume LA FUNDACIÓN serán verificadas por EL MINISTERIO, a través de un Comité Supervisor (…)”. 32 De conformidad con el artículo 2.4.1.2.1. del Decreto 1071 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural– (se trascribe): “El Plan General de Asistencia Técnica Directa Rural es el instrumento de planeación que permite ordenar las actividades y los recursos para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Servicio de Asistencia Técnica Directa Rural y asegurar la ampliación progresiva de su cobertura, calidad y pertinencia.” 33 Cláusula séptima del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 (se trascribe): “CLÁUSULA SEPTIMA: PLAZO.- El plazo de duración del presente Convenio es contado a partir del día de la aprobación de la garantía por parte del MINISTERIO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y hasta el 30 de diciembre de 2015 (…)”. 34 “CLÁUSULA SEGUNDA: PLAN OPERATIVO.- El desarrollo del objeto del presente Convenio y en particular, a las obligaciones que de él se deriven, las partes se sujetarán a un Plan Operativo elaborado por el COMITÉ ADMINISTRATIVO que trata la CLÁUSULA TERCERA del presente CONVENIO.

Este Plan Operativo detallará entre otros asuntos, los objetivos propuestos, las actividades a desarrollar, los resultados o productos a entregar, los roles Institucionales, los rubros y los gastos que genere el Convenio.” 35 Cláusula tercera del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 (se trascribe): “CLAUSULA TERCERA: COMITÉ ADMINISTRATIVO.- Para todos los efectos relativos a la dirección, la operación y la evaluación del presente Convenio, funcionará un Comité Administrativo (…)

PARÁGRAFO PRIMERO. - El Comité Administrativo del presente Convenio tendrá además de las funciones establecidas en el Manual de Supervisión vigente, adoptado por EL MINISTERIO, las siguientes: 1) Aprobar el Plan Operativo (…)”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 21 de 37 celebrada el 7 de julio de 2015,36 y a la luz de lo dispuesto en los artículos 1539,37 1540 inciso primero38 y 154139 del Código Civil. 62.

En efecto, en el cronograma del POA se observa con claridad que la “[e]jecución de las actividades de [los] PGAT” y la “supervisión a la ejecución de los PGAT” –y, por lo tanto, la ejecución técnica de los PGAT, así como la ejecución financiera de los recursos desembolsados por el MADR en virtud del convenio de asociación No. 20150492 de 2015– estaban programadas para ser realizadas hasta la última semana del mes de diciembre de 2015, mientras que las únicas actividades que se acordó ejecutar con posterioridad a esta última fecha fueron la “[l]iquidación [de los] contratos con las Epsagro” (Entidades Prestadoras del Servicio de Asistencia Técnica Directa Rural,40 en adelante “Epsagro”), la “[p]resentación [del] informe final” y la “[l]iquidación [del] convenio tripartit[o]”. 63.

Con la anterior precisión en mente, la Sala tiene por fallidas las condiciones suspensivas a las que se encontraba sometida la realización de los desembolsos segundo y tercero a cargo del MADR, y coincide con lo afirmado por la entidad pública en desarrollo de las excepciones que denominó “i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa” e “inexistencia de la responsabilidad contractual del [MADR]”, al señalar que “no p[odía] la parte activa pretender [que] se gir[aran] los desembolso[s] pendientes sin el lleno de los requisitos contractuales” y que “la ejecución del convenio y el avance presentado[s] por la demandante [fueron] menor[es] a [los] porcentaje[s] contractual[mente] establecido[s]”: 64.

En lo que tiene que ver con el segundo desembolso, aunque nunca fue puesto en discusión que durante el plazo de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 el primer desembolso realizado por el MADR a la Fundación Emssanar fue ejecutado financieramente en más de un 75% –ejecución financiera que, en todo caso, fue corroborada en el dictamen pericial41 elaborado por el contador público Miguel Ángel Acero Arias–,42 en el informe de ejecución con corte a diciembre de 2015 presentado por la Fundación Emssanar al MADR43 se observa que la entidad 36 Archivo PDF “1” de la carpeta “17” de la carpeta “0.SOPORTES” de la carpeta “CD3” de la carpeta “CdsDigitalizadosPorServisoft” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 37 Artículo 1539 (se trascribe): “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado.” 38 Artículo 1540 (se trascribe): “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes (…)”. 39 Artículo 1541 (se trascribe): “Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.” 40 Según se establece en la primera parte del literal e) del artículo 4 de la Ley 607 de 2000 (se trascribe): “Las entidades encargadas de prestar los servicios de asistencia técnica son de carácter público, mixtas, privadas, comunitarias o solidarias incluyendo Instituciones de educación técnica, tecnológica y universitaria y tendrán como objeto social la prestación de asistencia técnica directa rural (…)”. 41 Archivo PDF “0047.DictamenPericial” del expediente digital del Tribunal. 42 “[A] la fecha de corte de 31 de diciembre de 2015, los valores aportados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, fueron ejecutados en un porcentaje del 100% (…)”.

En relación con el tercer desembolso, además de ser evidente que el segundo desembolso no fue ejecutado financieramente en ningún porcentaje, en el informe final de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 presentado por la Fundación Emssanar al MADR44 se observa que la entidad sin ánimo de lucro reportó que los PGAT correspondientes a los municipios de Cumbitara, La Unión, Potosí y Ricaurte presentaron unos porcentajes de ejecución técnica definitivos de 58,2%, 51,9%, 72% y 65,5%, respectivamente, inferiores al porcentaje del 90% pactado en el convenio. 66.

Al haber fallado las condiciones suspensivas a las que se encontraba sometida la realización de los desembolsos segundo y tercero a cargo del MADR, es claro que tales obligaciones, que en la demanda presentada por la Fundación Emssanar se estiman incumplidas, no nacieron, ni mucho menos se hicieron exigibles45 o fueron susceptibles de estar en mora, presupuestos indispensables para poder declarar su incumplimiento, así como para la procedencia de la excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 160946 del Código Civil.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de declarar probada la excepción de contrato no cumplido a favor del MADR y, en su lugar, declarará parcialmente probadas las excepciones denominadas “i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa” e “inexistencia de la responsabilidad contractual del [MADR]”, propuestas por el MADR en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186. 67. 4) En vista de que en la sentencia de primera instancia no se abordó el supuesto incumplimiento del MADR al convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por haber “retarda[do] y no haber adelantado los trámites tendientes a la liquidación bilateral del convenio, pese a haberla solicitado la Fundaci[ó]n Emssanar en varias oportunidades”, la Sala hará el estudio correspondiente, para lo cual tendrá en cuenta la obligación a cargo del 43 Archivo Word “7.Informe Diciembre 2015” de la carpeta “5to Informe Dic” de la carpeta “4.

INFORMES DE EJECUCIÓN COOPERANTES” de la carpeta “PRUEBAS CONTESTACION MINISTERIO A” de la carpeta “CD4” de la carpeta “CdsDigitalizadosPorServisoft” de la carpeta “0000. ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 44 Archivo PDF “INF FINAL EMSSANAR” de la carpeta “18” de la carpeta “0.SOPORTES” de la carpeta “CD3” de la carpeta “CdsDigitalizadosPorServisoft” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 45 Según se establece en el inciso primero del artículo 1542 del Código Civil (se trascribe): “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente (…)”. 46 Artículo 1609 (se trascribe): “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 23 de 37 MADR establecida en el numeral cuarto de la cláusula sexta47 y la cláusula vigesimotercera del convenio:48 68.

Al respecto, obran en el expediente la comunicación No. 20165800033781 de 25 de febrero de 2016,49 dirigida, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del plazo de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, por la Directora de Innovación, Desarrollo Tecnológico y Protección Sanitaria del MADR a la Fundación Emssanar y el Departamento de Nariño, en la cual les solicitó la presentación de “los informes finales técnico y financiero” con el propósito de proceder a la liquidación del convenio,50 así como múltiples comunicaciones cruzadas entre el MADR y la Fundación Emssanar encaminadas a establecer el balance final de la ejecución del convenio, documentos que permiten concluir que el MADR no retardó ni mucho menos omitió adelantar “los trámites tendientes a la liquidación bilateral del convenio”. 69.

Igualmente, la Sala estima pertinente apuntar que, el solo hecho de que el convenio de asociación No. 20150492 de 2015 no hubiera sido liquidado bilateralmente por las partes del negocio jurídico, no permite derivar de esta circunstancia responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de obligaciones a cargo del MADR, pues no puede perderse de vista que la liquidación debía ser el resultado del “común acuerdo” entre el MADR, la Fundación Emssanar y el Departamento de Nariño, y dicho consenso no pudo alcanzarse dadas las diferencias existentes entre el MADR y la Fundación Emssanar en torno al balance definitivo de la ejecución del convenio. 70.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal consistente en negar las pretensiones de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones de la demanda interpuesta por la Fundación Emssanar en contra del MADR. 47 “CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DEL MINISTERIO.- Para el cabal desarrollo del objeto del presente Convenio, EL MINISTERIO se compromete a: (…) 4.

Elaborar y suscribir los documentos de liquidación del convenio, una vez se haya verificado la liquidación de los contratos derivados entre el cooperante y las EPSAGRO y los demás que hubiere en cumpllmiento del objeto contractual (…)”. 48 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN.- El presente Convenio se liquidará de común acuerdo entre EL MINISTERIO, EL DEPARTAMENTO y LA FUNDACIÓN, procedimiento que se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

La liquidación se efectuará mediante acta en formato del MINISTERIO, en la cual se describirán en forma detallada todas las actividades desarrolladas y los recursos ejecutados. Si existiera un saldo disponible, correspondiente a recursos no ejecutados, LA FUNDACIÓN, procederá a devolverlos a la Dirección de Crédito Público y del Tesoro Nacional antes de suscribir el acta de liquidación del Convenio.” 49 Página 583 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 50 El texto completo de la comunicación es el siguiente (se trascribe): “En el marco del Convenio de Asociación No.0492 de 2015 (…) y dando alcance a la cláusula vigésima tercera del Convenio LIQUIDACION, atentamente le solicitamos entregar en este Ministerio, los informes finales técnico y financiero, antes del próximo 11 de marzo de 2016.

Le recordamos que deben anexar evidencias a los informes, (registros fotográficos, registros de videos, actas de actividades demostrativas y listados de asistencia). De no recibir la información solicitada en esa fecha, le comunicamos que iniciaremos el proceso de liquidación con la información que reposa en el expediente del Convenio.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 24 de 37 2.1.2.

Análisis de los argumentos de los recursos de apelación referidos a la demanda promovida por el MADR (proceso identificado con el número de radicación 2018-00008) 71. 5) Como primer punto, la Sala comparte lo afirmado en desarrollo de la excepción que la Fundación Emssanar denominó “inexistencia de responsabilidad contractual por culpa y negligencia de la parte demanda[nte]”51 y en el recurso de apelación interpuesto por la Fundación Más Innovación, Más Social en el sentido de que “el incumplimiento parcial [en] la ejecución de los PGAT en 4 municipio[s] (…) no le es atribuible”, pues entre las obligaciones a cargo de la Fundación Emssanar enumeradas en la cláusula quinta del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 no se encontraba la de llevar a cabo la ejecución de los PGAT.52 Esto se ve reforzado en el POA aprobado por el Comité Administrativo del convenio, en donde se designa a las “Epsagro” como responsables de la “[e]jecución de las actividades de [los] PGAT”. 72.

Así las cosas, como las tareas a cargo de la Fundación Emssanar eran, como puede leerse en el numeral 1.4. del documento de “lineamientos generales para el acceso a la cofinanciación de la asistencia técnica directa rural” elaborado por el MADR en mayo de 2015,53 “evaluar los PGAT, contratar [a] las Epsagro y realizar el seguimiento [a] la ejecución de los PGAT”, no le era dable al Tribunal concluir que la Fundación Emssanar incumplió el convenio de asociación No. 20150492 de 2015 “dado que no cumplió con el 100% de las actividades de los PGAT”.

Por consiguiente, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción denominada “inexistencia de responsabilidad contractual por culpa y negligencia de la parte demanda[nte]”, formulada por la Fundación Emssanar en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008. 73. 6) El argumento de los recursos de apelación interpuestos por la Aseguradora Solidaria de Colombia y la Fundación Más Innovación, Más Social en desarrollo del cual se opusieron a la declaratoria que hizo el Tribunal de otro incumplimiento al convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por parte de la Fundación Emssanar54 será desestimado, en la medida en que el hecho de que la entidad sin ánimo de lucro haya presentado 51 “[T]odas las circunstancias y vicisitudes que eventualmente pudieron afectar la ejecución del convenio y el avance en porcentajes en su ejecución técnica obedecieron a situación ajenas y a factores externos no impotables a [la Fundación Emssanar], incluso sí a un tercero como lo es, la Epsagro FUNDACION AIP que incumplió parcialmente con la asistencia técnica en 4 de los municipios beneficiarios (…)”. 52 En la demanda presentada por el MADR se afirmó que, pese a que la Fundación Emssanar indicó “ha[b]er ejecutado en su totalidad el valor del primer desembolso realizado por parte del [MADR]”, “hubo 4 municipios (Cumbitara, La Unión, Potos[í] y Ricaurte) en los que la ejecución no fue completa, por lo que no [fueron] cumplidas a satisfacción del [MADR las] labores de asistencia técnica [directa rural]”.

En relación con este punto, el Tribunal concluyó que la Fundación Emssanar incumplió el convenio de asociación No. 20150492 de 2015, toda vez que “no cumplió con el 100% de las actividades de los PGAT”. 53 Archivo PDF “Lineamientos_Asistencia_Técnica_Directa_Rural_2015” de la carpeta “PRUEBAS CONTESTACION MINISTERIO A” de la carpeta “CD4” de la carpeta “CdsDigitalizadosPorServisoft” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 54 El Tribunal consideró que la Fundación Emssanar “incumplió con la presentación de los informes de manera oportuna, junto con los respectivos soportes que evidenciaran el adecuado avance de ejecución del convenio”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 25 de 37 extemporáneamente al MADR los informes de ejecución del convenio que se encontraba obligada a elaborar55 sí constituyó un incumplimiento de la obligación a su cargo: 74.

El cumplimiento –también denominado por el Código Civil como solución o pago efectivo– es el modo de extinción por antonomasia de las obligaciones,56 y consiste, según las voces del artículo 1626 del Código Civil, en “la prestación de lo que se debe”, prestación que, como lo dispone la primera parte del artículo 1627 de la misma codificación, debe ser ejecutada “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”.

Así, como al deudor le corresponde satisfacer el interés de su acreedor mediante la ejecución de la prestación debida, la cual deberá realizar al tenor de lo establecido en la fuente de la obligación, solo en este evento se entenderá que el deudor ha cumplido, solucionado o pagado efectivamente aquello a lo que se obligó. Por oposición, si la prestación o bien no se ejecuta, o se ejecuta tardíamente, o de manera incompleta, imperfecta, inadecuada o defectuosa, se estará ante un incumplimiento obligacional. 75.

En ese orden de ideas, aunque no se discute que la Fundación Emssanar presentó al MADR todos los informes de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 que se encontraba obligada a elaborar en virtud de lo estipulado en el numeral 13 de la cláusula quinta del negocio jurídico, lo cierto es que el haberlo hecho siempre por fuera de los cinco primeros días hábiles de cada mes –extemporaneidad que nunca ha sido desconocida por la Fundación Emssanar y no fue cuestionada en los recursos de apelación–57 configura un incumplimiento de la entidad sin ánimo de lucro al convenio. 76.

Como el aludido incumplimiento no puede ser excusado por ninguna de las circunstancias alegadas por la Fundación Emssanar al contestar la demanda presentada en su contra por el MADR,58 la Sala adicionará la 55 Cláusula quinta del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 (se trascribe): “CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE LA FUNDACIÓN.- En cumpllmiento del objeto del presente Convenio LA FUNDACIÓN se obliga para con EL MINISTERIO a: (…) 13.

Elaborar y presentar informes mensuales de ejecución Técnica, Financiera y Administrativa los cuales deberán ser entregados dentro los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes (…)”. 56 No en vano este modo de extinción de las obligaciones se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 1625 del Código Civil, y de su desarrollo se ocupan en extenso los primeros capítulos del Título XIV –“de los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”– del Libro Cuarto –“de las obligaciones en general y de los contratos”– del Código Civil. 57 Adicionalmente, en el informe de avance de supervisión técnica y financiera elaborado por los supervisores técnico y financiero del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 (páginas 105-115 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal), fechado el 28 de diciembre de 2016, se lee que (se trascribe): “los informes enviados y radicados al Ministerio para su verificación, siempre se presentaron de forma extemporánea”. Esta circunstancia siempre fue reprochada por los supervisores del convenio, en el marco del Comité Administrativo y mediante comunicaciones dirigidas a la Fundación Emssanar. 58 Que el MADR no haya “revisa[do] oportunamente los informes de ejecución final remitidos por la Fundaci[ó]n Emssanar”, “da[do] a conocer en debida forma, formal y expresamente, su (…) concepto final”, “efectua[do] el pago o giro de los desembolsos en favor de [la Fundación Emssanar] de manera oportuna vencido el plazo de ejecución del convenio” y “realiza[do], de manera oportuna y en los términos señalados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del convenio”, además de “las falencias del [MADR] que tuvo frente a la revisión oportuna de los informes de ejecución del convenio enviados por [la Fundación Emssanar] para su revisión y aval final”, y “[l]a omisión en adelantar el procedimiento financiero o trámite presupuestal correspondiente para asegurar los recursos destinados y apropiados para amparar los costos de ejecución del convenio”.

Asimismo, se confirmará la decisión del Tribunal de declarar el incumplimiento parcial de la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social) al convenio de asociación No. 20150492 de 2015. 77. 7) En la demanda presentada por el MADR se solicitó declarar “administrativamente responsable” a la Fundación Emssanar por el incumplimiento del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 y, como consecuencia de ello, condenarla a restituir el “valor no ejecutado del primer desembolso” que le fue realizado por el MADR en virtud del convenio.

Para la Sala, que el Tribunal hubiera accedido a la declaratoria de incumplimiento de la Fundación Emssanar al convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por no haber cumplido “con la presentación de los informes de manera oportuna” no debía dar lugar, como lo afirmó el MADR en su recurso de apelación, a acoger la pretensión de devolución del “valor no ejecutado del primer desembolso”. 78.

Lo anterior, pues, además de que la devolución por parte de la Fundación Emssanar de los “recursos no ejecutados” no correspondería a un perjuicio material derivado del incumplimiento de alguna obligación –esto es, en los términos del artículo 1614 del Código Civil, a la “pérdida que proviene” o el “provecho que deja de reportarse” “de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”–, sino a una obligación negocial a cargo suyo,59 está debidamente acreditado –mediante el dictamen pericial60 y el memorando No. 20175810066813 de 30 de junio de 2017,61 dirigido por la Directora de Innovación, Desarrollo Tecnológico y Protección Sanitaria del MADR al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad,62 entre otras pruebas–, como lo sostuvo la Fundación Emssanar en la excepción de “cobro de lo no debido”63 y lo consideró el Tribunal en la sentencia de 59 Estipulada en la parte final de la cláusula vigesimotercera del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, así (se trascribe): “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN.- (…) Si existiera un saldo disponible, correspondiente a recursos no ejecutados, LA FUNDACIÓN, procederá a devolverlos a la Dirección de Crédito Público y del Tesoro Nacional antes de suscribir el acta de liquidación del Convenio.” 60 Supra 41. 61 Páginas 23-43 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 62 En el memorando se lee lo que sigue (se trascribe): “Según la visita de supervisión financiera realizada el 12 de octubre del 2016 a EMSSNAR en la ciudad de Pasto y la muestra seleccionada en la verificación de los soportes entregados por EMSSNAR se verifico que ésta ejecuto en su totalidad los recursos girados por el MDR correspondientes al 1er desembolso por un valor de $1.885.726.434,50 correspondiente al 50% del valor a aportado por el MADR (…)”. 63 “[N]o es cierto (…) que [la Fundación Emssanar] no (…) ejecut[ó] el primer desembolso del aporte del [MADR] por la suma de $531.371.869, pues (…) dicha suma (…) fue ejecutada al 100% (…)”.

En consecuencia, la Sala adicionará la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de “cobro de lo no debido” propuesta por la Fundación Emssanar en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008. Igualmente, se confirmará la decisión de negar la pretensión de devolución del “valor no ejecutado del primer desembolso” formulada por el MADR. 80. 8) El incumplimiento de la Fundación Emssanar al convenio de asociación No. 20150492 de 2015 declarado por el Tribunal y confirmado en esta providencia –no haber cumplido “con la presentación de los informes de manera oportuna”– sí podía dar lugar a la efectividad de la cláusula penal pactada en el convenio: 81.

Las partes del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 incluyeron, en la cláusula decimocuarta del negocio jurídico, una cláusula penal en favor del MADR por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Fundación Emssanar. La estipulación se hizo en los siguientes términos (se trascribe): “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: CLÁUSULA PENAL.- En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de LA FUNDACIÓN, EL MINISTERIO hará efectiva una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, a título de Cláusula Penal Pecuniaria, que se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le cause, de conformidad con el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y demás normas apllcables (…)”. 82.

De la simple lectura de la cláusula penal recién trascrita se extrae fácilmente que esta podía hacerse efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 14164 del CPACA, por el incumplimiento de la obligación de la Fundación Emssanar consistente en “[e]laborar y presentar informes mensuales de ejecución técnica, financiera y administrativa” a “ser entregados dentro [de] los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes”, sin que fuera necesario acreditar, como lo sostuvo la Aseguradora Solidaria de Colombia en su recurso de apelación, “un incumplimiento severo y grave de las obligaciones a cargo de la (…) Fundación Emssanar (…)”. 83.

Por consiguiente, la Sala concluye que el Tribunal acertó al haber hecho efectiva la cláusula penal del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, y adicionará la decisión de primera instancia en el sentido de declarar no probada la excepción denominada “improcedencia del reconocimiento 64 Artículo 141 (se trascribe): “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)”.

Según viene de explicarse, las partes del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 tasaron anticipadamente en un 10% –$432.338.888,50–66 del valor total del convenio –$4.323.388.885,oo–67 el monto de los perjuicios que podrían derivarse para el MADR del “incumplimiento de las obligaciones por parte de la Fundación [Emssanar]”; entiéndase, del incumplimiento de una, de varias o de todas las obligaciones del convenio a cargo de la Fundación Emssanar. 86.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 1599 del Código Civil, y contrario a lo sostenido por la Aseguradora Solidaria de Colombia en desarrollo de la excepción que denominó “el reconocimiento de la cifra pretendida configuraría un enriquecimiento sin causa”,68 hay lugar a hacer efectiva la cláusula penal inclusive si “la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” Adicionalmente, como la presentación oportuna al MADR de los informes de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 que la Fundación Emssanar debía elaborar –cuyo incumplimiento da lugar a la efectividad de la cláusula penal– no es una prestación que sea susceptible de ser dividida, no resulta posible dar aplicación a la disminución proporcional de la pena por cumplimiento parcial del deudor establecida en el artículo 159669 del Código Civil. 65 Artículo 1601 (se trascribe): “Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.” 66 $4.323.388.885,oo * 10% = $432.338.888,50. 67 Cláusula octava del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 –según la modificación No. 1 al convenio suscrita el 15 de septiembre de 2015– (se trascribe): “CLÁUSULA OCTAVA: VALOR DEL CONVENIO.- El valor del presente Convenio, entendido como la suma del valor de los aportes entregados por EL MINISTERIO, EL DEPARTAMENTO y LA FUNDACIÓN para su ejecución, asciende a la suma de (…) $4.323’388.885 (…)”. 68 “[N]o se encuentra jurídicamente estructurada ni probada, [por lo que] su reconocimiento implicaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de [la] actor[a] y en perjuicio de l[a] condenad[a] a pagar.” 69 Artículo 1596 (se trascribe): “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 29 de 37 87.

En vista de las anteriores circunstancias, se estima, como lo afirmaron la Fundación Emssanar y la Aseguradora Solidaria de Colombia en desarrollo de las excepciones que denominaron “inexistencia de un daño o [una] lesión al patrimonio de la parte que exige la responsabilidad [por el] daño alegado y la indemnización de los perjuicios a través de la declaratoria [de ocurrencia] del siniestro y la efectividad de la cláusula penal pecun[i]aria”70 y “la cláusula penal debe ser proporcional a la demostración de los supuestos perjuicios”,71 que sería desproporcionado hacer efectiva íntegramente la cláusula penal por el retardo en el cumplimiento de la obligación a cargo de la Fundación Emssanar consistente en “[e]laborar y presentar informes mensuales de ejecución técnica, financiera y administrativa” a “ser entregados dentro [de] los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes”. 88.

Con respecto a la facultad que tienen los jueces de reducir el monto de la cláusula penal enorme que se hace efectiva por el incumplimiento de “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”, consagrada en el artículo 1601 del Código Civil, conviene anotar que, si bien la ley “deja a la prudencia del juez” la “moderación” de la cláusula penal, el ejercicio de este arbitrio judicial no debe ser caprichoso, y debe estar orientado por parámetros como la relevancia dentro del negocio jurídico de la obligación cuyo incumplimiento da lugar a la efectividad de la cláusula penal y el tipo de incumplimiento verificado –inejecución total, ejecución parcial, ejecución defectuosa o ejecución tardía–, así como por la eventual proporción en que finalmente se haya satisfecho el interés del acreedor. 89.

En el caso concreto, la Sala tendrá en cuenta: – Que las principales obligaciones a cargo de la Fundación Emssanar derivadas del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 consistían en “evaluar los PGAT, contratar [a] las Epsagro y realizar el seguimiento [a] la ejecución de los PGAT”; – Que en su demanda, el MADR solicitó declarar que la Fundación Emssanar incumplió el convenio de asociación No. 20150492 de 2015 – y, en consecuencia, hacer efectiva la cláusula penal estipulada en el negocio jurídico– por los siguientes motivos: “no [haber] realiz[ado] de manera integral la supervisión de los contratos suscritos con las Epsagro”; pese a haber indicado “ha[b]er ejecutado en su totalidad el valor del primer desembolso realizado por parte del [MADR]”, “hubo 4 municipios (Cumbitara, La Unión, Potos[í] y Ricaurte) en los que la ejecución no fue completa, por lo que no [fueron] cumplidas a 70 “[N]o cabe de ninguna manera la declaración de la pretensión cuarta relacionada con el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, por cuanto (…) el valor pretendido equivalente al 10% del valor total del convenio que lo constituyen el total de los aportes de las partes convinientes es ilógico, desproporcional, desequilibrado e irrazonable, pues tal valor sería sí y solo si se hubiesen incumplido la totalidad de las obligaciones pactadas en el convenio (…)”. 71 “[N]o es posible que si se llegare a determinar un presunto incumplimiento, se aplique la cláusula penal por el 10% del valor del convenio, pues la misma deberá ser proporcional a la demostración de los perjuicios (…)”.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 30 de 37 satisfacción del [MADR las] labores de asistencia técnica [directa rural]”; no haber “present[ado] de manera oportuna y ordenada los informes mensuales”; y haber “aport[ado] documentos ilegibles y con inconsistencias respecto de los contratos y pagos realizados con los contratistas, encontrando diferencias entre lo reportado en los informes financieros y lo constatado en los contratos físicos”; – Que la obligación consistente en “[e]laborar y presentar informes mensuales de ejecución técnica, financiera y administrativa” a “ser entregados dentro [de] los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes” fue la única a cuya declaratoria de incumplimiento se accedió,72 por el hecho de que la Fundación Emssanar siempre presentó al MADR los informes de ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 extemporáneamente, por fuera de los cinco primeros días hábiles de cada mes; y – Que el interés del MADR, aunque tardíamente, fue finalmente satisfecho con la presentación de los informes –la entidad recibió la información relativa al “seguimiento [a] la ejecución de los PGAT”–. 90.

En consecuencia, la Sala, además de adicionar la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas “inexistencia de un daño o [una] lesión al patrimonio de la parte que exige la responsabilidad [por el] daño alegado y la indemnización de los perjuicios a través de la declaratoria [de ocurrencia] del siniestro y la efectividad de la cláusula penal pecun[i]aria” y “la cláusula penal debe ser proporcional a la demostración de los supuestos perjuicios”, y no probada la excepción denominada “el reconocimiento de la cifra pretendida configuraría un enriquecimiento sin causa”, propuestas por la Fundación Emssanar y la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008, reducirá el monto por el cual ha de hacerse efectiva la cláusula penal al 10% –$43.233.888,85–73 de su valor total –$432.338.888,50–, de conformidad con el inciso final del artículo 1601 del Código Civil. 91. 10) Aunque la efectividad de la cláusula penal estipulada en el convenio de asociación No. 20150492 de 2015 está cubierta por la póliza de seguro de cumplimiento No. 436-47-99400003033374 y no se demostraron “hechos o circunstancias excluyentes de [la] responsabilidad”75 de la Aseguradora Solidaria de Colombia, el hecho de que, como resultado de la liquidación 72 La Sala desestimó el otro incumplimiento de la Fundación Emssanar al convenio de asociación No. 20150492 de 2015 que había sido declarado por el Tribunal; a saber, “no [haber] cumpli[do] con el 100% de las actividades de los PGAT”.

Cfr. Supra §71 y §72. 73 $432.338.888,50 * 10% = $43.233.888,85. 74 Página 51 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000. ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 75 Artículo 1077 del Código de Comercio (se trascribe): “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 31 de 37 judicial del convenio, el MADR y la Fundación Más Innovación, Más Social resulten ser acreedores y deudores recíprocamente, y el valor de la obligación a cargo del MADR y en favor de la entidad sin ánimo de lucro sea superior –$1.617.479.184,49– al monto por el cual se hace efectiva la cláusula penal –$43.233.888,85–, conduce a la extinción de la pena por compensación, en los términos del artículo 171476 del Código Civil: 92.

Según se observa en la carátula de la póliza de seguro de cumplimiento No. 436-47-994000030333 expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia, el amparo de cumplimiento del convenio,77 cuyo valor asegurado era de $444.502.388,50, estuvo vigente desde el 24 de junio de 2015 hasta el 30 de junio de 2016, fechas dentro de las cuales se produjo el incumplimiento de la Fundación Emssanar que da lugar a la efectividad de la cláusula penal pactada en el convenio de asociación No. 20150492 de 2015. 93.

Así, al haberse acreditado la ocurrencia de un riesgo amparado por la póliza de seguro de cumplimiento No. 436-47-994000030333 y no haberse demostrado alguna de las “exclusiones de amparo”78 a las que hizo referencia la Aseguradora Solidaria de Colombia, en principio podría concluirse que el Tribunal acertó al condenar a la compañía de seguros al pago de la prestación asegurada.

Sin embargo, tal decisión no fue correcta, pues desconoció lo dispuesto en el numeral 4 del capítulo III de las condiciones generales de la póliza, no obstante haberle sido puesto de presente por la Aseguradora Solidaria de Colombia en desarrollo de la excepción que denominó “la eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…) está limitada a la suma asegurada”79 (se trascribe): “CAPITULO III - CONDICIONES APLICABLES A TODO EL CONTRATO (…)

4. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN: SI EL ASEGURADO O BENEFICIARIO, AL MOMENTO DE TENER CONOCIMIENTO DEL INCUMPLIMIENTO O CON POSTERIORIDAD A ÉSTE Y ANTERIOR AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN, FUERE DEUDOR DEL CONTRATISTA POR CUALQUIER CONCEPTO, SE APLICARÁ LA COMPENSACIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN SE DISMINUIRÁ EN EL MONTO DE LAS ACREENCIAS, SEGÚN LA LEY, DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN LOS ARTÍCULOS 1714 Y SUBSIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL (…)”. 94.

Como se explicará más adelante, el ejercicio de liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 revelará que, mientras que la Fundación Más Innovación, Más Social adeuda al MADR una suma de 76 Artículo 1714 (se trascribe): “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas (…)”. 77 En el numeral 1.2. de las condiciones generales de la póliza –páginas 935-940 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal– se lee que el amparo de cumplimiento “comprend[ía] el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se h[ubieran] pactado (…)”. 78 “[L]as condiciones particulares y generales del contrato de seguro utilizado como fundamento del llamamiento en garantía contemplan algunas exclusiones de amparo que, de presentarse, relevan a la compañía aseguradora de la obligación de pagar cualquier indemnización.” 79 “[L]os eventuales valores que llegaren a resultar en favor de la Fundación Emssanar (…) deberán ser compensados con el valor que hipotéticamente resultare por concepto de indemnización.” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 32 de 37 $43.233.888,85 por concepto de la cláusula penal que en este proceso se hace efectiva, el MADR, por su parte, adeuda a la Fundación Más Innovación, Más Social una suma de –$1.617.479.184,49–, de donde se sigue que la entidad pública y la entidad sin ánimo de lucro son acreedoras y deudoras recíprocamente y, por lo tanto, como lo afirmó el Ministerio Público en su concepto, la obligación al pago de la pena debe extinguirse por operar totalmente respecto de ella el modo de extinción de las obligaciones de la compensación. 95.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia en relación con la decisión de condenar a la Aseguradora Solidaria de Colombia al pago de la cláusula penal pactada en el convenio de asociación No. 20150492 de 2015; en su lugar, se declararán, parcialmente probada la excepción denominada “la eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia (…) está limitada a la suma asegurada”, y no probada la excepción denominada “exclusiones de amparo de la póliza (…)”, formuladas por la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008. 96. 11) Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, para la Sala resulta claro que la demanda promovida por el MADR no fue temeraria ni de mala fe, razón por la cual la decisión de primera instancia será adicionada para declarar no probada la excepción que en tal sentido propuso la Fundación Emssanar. 2.1.3.

Análisis de los argumentos de los recursos de apelación atinentes a la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 97. 12) En consideración a los argumentos de los recursos de apelación referidos específicamente a la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 realizada por el Tribunal, los cuales –de conformidad con el artículo 32880 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA– delimitan la competencia del superior al resolver este tipo de recurso ordinario, la Sala únicamente revisará lo que tiene que ver con el saldo reconocido en favor de la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social), aspecto dentro del cual se tendrá en cuenta, por tratarse de un punto íntimamente relacionado con él, lo concerniente a la pena que la entidad sin ánimo de lucro adeuda al MADR. 98. 13) No constituye una contradicción, como lo calificó la entidad pública en su recurso de apelación, el hecho de que, en la liquidación del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, el Tribunal haya reconocido un saldo en favor de la Fundación Emssanar no obstante haber fallado las 80 Artículo 328 (se trascribe): “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”.

Según se estipuló en la cláusula vigesimotercera del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, en la liquidación debían describirse “en forma detallada todas las actividades desarrolladas y los recursos ejecutados.” Asimismo, fue aportada al expediente una certificación de 28 de diciembre de 2016,81 expedida por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural en medio de los acercamientos entre las partes del convenio tendientes a liquidarlo bilateralmente, en la cual se certifica que la entidad pública debe reconocer la suma de $1.354.354.565,49 a la Fundación Emssanar.

En la justificación técnica y económica que acompaña la certificación82 se observa que la suma de $1.354.354.565,49 se compone de: $432.935.065,49, por concepto de “[d]ineros ejecutados [por] [la Fundación] Emssanar [con] recursos propios [para realizar] pagos a [las] Epsagro”, y $921.419.500,oo, por concepto de “[d]ineros comprometidos según [los] contratos, pendientes [por] pagar [a las] Epsagro”. 100. 14) Le asiste razón a la Fundación Más Innovación, Más Social cuando afirma que la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 también debe incluir como saldo en su favor el “valor asignado por el [MADR] para asumir los costos de evaluación y seguimiento a la prestación de las asistencias técnicas [directas] rurales (…)”: 101.

En la cláusula octava del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 –según la modificación No. 1 al convenio suscrita el 15 de septiembre de 2015– se acordó que el MADR aportaría una suma de $263.124.619,oo “[p]ara la evaluación y [la] supervisión”. El concepto de “evaluación y supervisión” es precisado en el POA aprobado por el Comité Administrativo del convenio, así (se trascribe): “ RUBRO DEFINICIÓN Evaluación de PGAT Seguimiento a la ejecución de los PGAT.

Este rubro hace referencia a los aportes para realizar el seguimiento y evaluación de la ejecución de los PGAT en los municipios priorizados por el Departamento de Nariño. En el convenio 492 del 2015, este rubro es financiado en su totalidad por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), siendo el 7.5% del total aportado para la cofinanciación de los PGAT. ” 81 Página 239 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 82 Páginas 240-251 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000. ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 34 de 37 102.

Está debidamente acreditado que la Fundación Emssanar cumplió las obligaciones a su cargo consistentes en “[e]valuar los (…) PGAT entregados por el Departamento [de Nariño]”83 y “[r]ealizar la supervisión integral de los contratos que [fueran] suscritos con las Epsagro para la prestación del servicio público de asistencia técnica directa rural”.84 En el informe de avance de supervisión técnica de 31 de diciembre de 2015,85 la supervisora técnica del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 designada por el MADR consignó la siguiente información acerca del cumplimiento de las obligaciones referidas (se trascribe): “2.

OBLIGACIONES DEL COOPERANTE Evaluar los Planes Generales de Asistencia Técnica – PGAT entregados por el Departamento, de conformidad con los criterios de evaluación contenidos en los lineamientos publicados por el MADR en su página de internet: La Fundación Emssanar realizó la entrega de los soportes correspondiente al cumplimiento de esta obligación contractual (…) Esta actividad ya fue finalizada (…) Realizar la supervisión integral de los contratos que sean suscritos con las EPSAGROS, para la prestación del servicio público de asistencia técnica directa rural.

Para el cumplimiento de esta actividad, la Fundación Emssanar contrató a un grupo de personas encargadas de realizar la supervisión en los contratos suscritos con las EPSAGRO para la ejecución de los PGAT municipales (…) A la fecha se han recibido los soportes correspondientes al cumplimiento de esta actividad contractual (…) Esta actividad ya fue finalizada (…)”. 103.

Igualmente, el perito Miguel Ángel Acero Arias concluyó, a partir del análisis de la contabilidad de la Fundación Emssanar, que (se trascribe): “los costos y gastos, causados y/o pagados por concepto del rubro denominado Evaluación y Seguimiento incluido en el POA, como Evaluación de PGAT Seguimiento a la ejecución de los PGAT, ascendi[eron] a la suma de (…) $263.124.619,00 (…)”. 104. 15) Con lo anterior en mente, a efectos de realizar el balance final de la ejecución del convenio de asociación No. 20150492 de 2015, debe tenerse en cuenta que el MADR adeuda a la Fundación Más Innovación, Más Social (antes Fundación Emssanar) la suma de $1.617.479.184,49,86 mientras que la entidad sin ánimo de lucro, por su parte, adeuda $43.233.888,85 a la entidad pública por concepto de la cláusula penal que en este proceso se hace efectiva.

Así las cosas, en atención a la extinción de la pena por compensación a la que ya se hizo alusión en esta providencia, se tiene que la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 arroja un saldo de $1.574.245.295,6487 en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social y a cargo del MADR. 83 Numeral 1 de la cláusula quinta del convenio de asociación No. 20150492 de 2015. 84 Numeral 7 de la cláusula quinta del convenio de asociación No. 20150492 de 2015. 85 Páginas 80-104 del archivo PDF “2018-008 ExpedienteDigitalizado” de la carpeta “0000.

ExpedienteDigitalizado” del expediente digital del Tribunal. 86 $432.935.065,49 + $921.419.500,oo + $263.124.619,oo = $1.617.479.184,49. 87 $1.617.479.184,49 - $43.233.888,85 = $1.574.245.295,64. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 35 de 37 105. 16) El Tribunal señaló que el saldo en favor de la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social) debía actualizarse desde la fecha en la cual “la supervisión de[l] convenio consider[ó] cumplidos en legal forma los requisitos de viabilidad de la entrega de recursos”, lo que, en su entender, sucedió el 30 de junio de 2017.

En vista de que lo decidido por el Tribunal no fue cuestionado por el MADR, la Sala accederá al cargo de apelación de la Fundación Más Innovación, Más Social en el cual solicita que la actualización del saldo a su favor se haga desde diciembre de 2016; lo anterior pues, como ya se referenció y lo afirmó la entidad sin ánimo de lucro en su recurso, esta es una “fecha en la cual se reconoce formal y expresamente por parte del [MADR] (…) el adeudar una suma de dinero a la Fundaci[ó]n Emssanar”.

La actualización se hará en aplicación de la siguiente fórmula: VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC final: IPC septiembre/2025 = 151,48 IPC inicial: IPC diciembre/2016 = 93,11 106. La suma de $1.574.245.295,64, actualizada según la fórmula descrita, asciende a $2.561.128.529,52.

Este será el valor incluido en la liquidación del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 como saldo en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social y a cargo del MADR. 107. 17) En la medida en que la obligación en favor de la Fundación Emssanar y a cargo del MADR surge como resultado de la liquidación del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 realizada en sede judicial, de allí se sigue que aún no se encuentra en mora y, por lo tanto, no se cumple ese presupuesto indispensable, de conformidad con el artículo 161588 del Código Civil, para el reconocimiento de intereses moratorios. 108.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en relación con la decisión de negar la pretensión de liquidación judicial del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 formulada por la Fundación Emssanar; igualmente, modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar judicialmente liquidado el convenio de asociación No. 20150492 de 2015, con un saldo en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social y a cargo del MADR que, actualizado desde diciembre de 2016 hasta la fecha de esta providencia, asciende a $2.561.128.529,52. 88 Artículo 1615 (se trascribe): “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora (…)”.

Sobre las condenas en costas 109. 18) Las decisiones adoptadas en esta providencia conducen a la Sala a concluir que el MADR fue la parte vencida en el proceso acumulado. En efecto, aunque obtuvo la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación No. 20150492 de 2015 por parte de la Fundación Emssanar, así como la liquidación judicial del negocio jurídico, no se accedió a ninguna de las condenas que solicitó en su demanda.

Por consiguiente, se revocará la sentencia apelada en relación con la decisión de condenar parcialmente en costas de la primera instancia a la Fundación Emssanar y, en su lugar, se condenará al MADR al pago de las costas de la primera instancia a favor de los tres demandados en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 110. Finalmente, de conformidad con el inciso primero del artículo 188 del CPACA89 y el numeral 1 del artículo 36590 del CGP, no habrá lugar a condena en costas en segunda instancia, pues los tres recursos de apelación interpuestos prosperaron parcialmente. 3.

DECISIÓN 111. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR Y MODIFICAR PARCIALMENTE Y ADICIONAR la Sentencia de 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones denominadas ‘i[n]cumplimiento contractual por parte de la parte activa’ e ‘inexistencia de la responsabilidad contractual del Ministerio de Agricultura y Desarrollo’, propuestas por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00186.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones denominadas ‘inexistencia de responsabilidad contractual por culpa y negligencia de la parte demanda[nte]’ e ‘inexistencia de un daño o [una] lesión al patrimonio de la parte que exige la responsabilidad [por el] daño alegado y la indemnización de los perjuicios a través de la declaratoria [de ocurrencia] del siniestro y la efectividad de la cláusula penal pecun[i]aria’, formuladas por la 89 Artículo 188 (se trascribe): “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)”. 90 Artículo 365: (se trascribe) “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00008-01 (70.620) Demandante: MADR Demandados: Fundación Emssanar y otros Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar y modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 37 de 37 Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social) en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de ‘cobro de lo no debido’ propuesta por la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social) en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones denominadas ‘la cláusula penal debe ser proporcional a la demostración de los supuestos perjuicios’ y ‘la eventual responsabilidad de la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa está limitada a la suma asegurada’, formuladas por la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

QUINTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social) y la Aseguradora Solidaria de Colombia en el proceso identificado con el número de radicación 2018-00008.

SEXTO: DECLARAR el incumplimiento parcial del convenio de asociación No. 20150492 de 24 de junio de 2015 por parte de la Fundación Emssanar (hoy Fundación Más Innovación, Más Social).

SÉPTIMO: DECLARAR judicialmente liquidado el convenio de asociación No. 20150492 de 24 de junio de 2015, con un saldo de $2.561.128.529,52 en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social (antes Fundación Emssanar) y a cargo de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas.

NOVENO: CONDENAR en costas de la primera instancia a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en favor de la Fundación Más Innovación, Más Social (antes Fundación Emssanar), la Aseguradora Solidaria de Colombia y el Departamento de Nariño.

DÉCIMO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 114 del C. G. P., expídase copias de la presente providencia a las partes, si así lo solicitaren y a su costa.

UNDÉCIMO: En firme la sentencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Se dejarán constancias de las entregas que se realicen.

DUODÉCIMO: Oportunamente archívese el expediente previa anotación en el programa de información judicial SAMAI.”

SEGUNDO: sin condena en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado