11001031500020220672201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06722-01 Actor: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 18 de noviembre de 2021, que revocó la sentencia de 29 de septiembre de 2015, dentro del proceso de controversias contractuales de radicado No. 2006-00318-01 acumulado con el expediente No. 2005-0027-07.

En el escrito de tutela, el accionante solicitó: “(…) PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales de mi representado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. SEGUNDA: Dejar sin efectos la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 y notificada por correo electrónico del día 17 de diciembre de ese mismo año, la cual revocó la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

TERCERO: Ordenar al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B, que se profiera el fallo que en derecho corresponda (…)”. (sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que el Distrito Capital de Bogotá, a través del Fondo Rotatorio de Seguridad Vial del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, celebró el contrato BIRF-4021-FONDAT de 1998, con la firma Steer Davies & Gleave, dentro del cual se elaboró el documento denominado “Transmilenio, Diseño Operacional, Estudios y Diseños de Infraestructura Autopista Norte – Estudio Geotécnico, Diciembre 1999”, en el cual se establecen las características de las intervenciones que deben llevarse a cabo en los carriles exclusivos de Transmilenio, sobre los carriles mixtos, sobre la berma y las zonas de cruce.

Expuso que, de conformidad con lo expuesto, adelantó la licitación pública N° IDU-PL-GPTN-002-2000, cuyo objeto consistió en seleccionar a un contratista para llevar a cabo “las obras de rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto y la adecuación para la operación de Transmilenio en la Autopista Norte de Bogotá, en los tramos comprendidos entre Los Héroes y la calle 180”.

Relató que mediante la Adenda No. 1 de 2 de marzo de 2000, se efectuaron modificaciones al pliego de condiciones y que entre las reformas llevadas a cabo se precisaron las responsabilidades del contratista de “de evaluar y verificar la información que tenga disponible y que pueda estar relacionada con el proyecto para replantear los diseños de su intervención, manteniendo los lineamientos contenidos en el diseño original” y la “responsabilidad del contratista [por] la correcta ejecución de las obras”.

Afirmó que la sociedad Construcciones Civiles S.A - Conciviles fue seleccionada, por lo que se celebró el contrato estatal No. 403 de 2000 y que el 26 de febrero del 2002 se suscribió el acta de recibo final de la obra. Explicó que el 23 de agosto de 2002, se efectuó la liquidación bilateral del contrato y, debido a los daños prematuros que presentaban las obras, contrataron a la Universidad Nacional de Colombia para que realizara un estudio que determinó como causas “el uso del relleno fluido como material de nivelación”.

Sostuvo que, con ocasión a lo anterior, se profirió la Resolución N. 1999 de 28 de abril de 2005, a través de la cual declaró la ocurrencia de un siniestro de la obra y por este motivo hizo exigible la póliza de estabilidad de la obra; y la Resolución No. 6057 de 15 de septiembre de 2005, que confirmó la anterior. Las cuales fueron recurridas por la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A - Confianza y la sociedad Construcciones Civiles SA. – Conciviles, de manera independiente, Indicó que Conciviles y la Compañía Confianza, presentaron demanda de controversias contractuales, de manera independiente, solicitando la nulidad de los referidos actos administrativos cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C. Manifestó que la autoridad judicial mencionada, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, por lo que se promovió recurso de apelación ante el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que fue desatado a través de la sentencia de 18 de noviembre de 2021.

Señaló que la decisión de segunda instancia revocó la sentencia recurrida, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de las resoluciones 1999 de 28 de abril de 2005 y 6057 de 15 de septiembre de 2005 y, a título de restablecimiento se ordenó al IDU “reintegrar a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A.- Confianza S.A., la suma de dinero que haya cancelado en ejecución de los actos administrativos anulados”.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico porque a su juicio, no valoró correctamente las pruebas allegadas al proceso mediante las cuales se acreditaba: (i) que la sociedad Construcciones Civiles S.A. tenía la obligación contractual de evaluar y verificar la información contenida en los diseños originales y sus modificaciones posteriores, por disposición de la Adenda No. 1 de 2 de marzo de 2000;

(ii) que la decisión de modificar el diseño original para utilizar relleno fluido en las obras de infraestructuras fue producto de la concertación entre el contratista y la entidad accionante; (iii) que la sociedad Construcciones Civiles S.A., estaba obligada a realizar ensayos y estudios para verificar el comportamiento del relleno fluido y sus consecuencias a corto, mediano y largo plazo;

Asimismo, indicó que la autoridad judicial demandada “aplicó normas y jurisprudencia inexistente para la época”; sin embargo, no relacionó dichas normas ni la jurisprudencia alegada. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 19 de diciembre de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Consejo de Estado, indicó que acatará las disposiciones que se adopten sin intervenir. 4.2 La Compañía Aseguradora de Finanzas S.A – Confianza, sostuvo que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedibilidad, como quiera que carece de relevancia constitucional.

Argumentó que (i) por un lado, la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional, al proponer los mismos argumentos alegados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado y por otro; (ii) que la controversia versa sobre una cuestión legal y contractual y no así constitucional. En ese sentido, explicó que para sustentar su posición, el IDU alegó que: (i) en virtud del pliego de condiciones, el contrato y las actas de avance de obra, el contratista presuntamente asumió obligaciones adicionales respecto del diseño de la obra y las especificaciones técnicas del material usado en las obras;

(ii) el presunto consentimiento del contratista respecto de la modificación del alcance de sus obligaciones; (iii) la validez de la declaratoria del siniestro con el fin de afectar la garantía de estabilidad. Esos argumentos se sustentan en iguales razones a las alegadas en la tutela, saber, el alcance del pliego de condiciones, el contrato y las actas de avance respecto de las obligaciones del contratista en cuanto al diseño de la obra y el cumplimiento de las especificaciones técnicas, el procedimiento para declarar el siniestro de la obra y la afectación de la garantía de estabilidad de la obra. 4.3 Los demás sujetos procesales no se pronunciaron sobre los hechos y las consideraciones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 3 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, argumentando lo siguiente: Advirtió que no superó el requisito de relevancia constitucional, pues en cumplimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación SU – 215 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, la sola mención de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del dicho requisito.

Consideró que, si bien la entidad actora aduce que fueron desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, con ocasión de la expedición de la sentencia de 18 de noviembre de 2021.

Asimismo, de conformidad con las sentencias de unificación SU – 128 de 2021 y SU – 215 de 2022, lo que pretende la parte accionante a través de esta acción constitucional es que el juez constitucional, actúe como una tercera instancia del proceso contencioso y, en consecuencia, resuelva el conflicto planteado en el interior del proceso de controversias contractuales referido.

Concluyó que, si bien la parte actora identificó que la sentencia de 18 de noviembre de 2021, incurrió en un defecto sustantivo y fáctico, lo cierto es que los argumentos que sustentan esta acción no se hicieron desde una óptica constitucional, por lo que el debate que se plasma en el escrito de amparo es de mera legalidad y, en ese sentido, la resolución de dicho debate fue zanjado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo enjuiciado.

La impugnación El apoderado de la parte actora impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, mediante escrito en el que solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, relacionados con la pertinencia de las pruebas documentales allegadas al proceso ordinario.

Alegó que la providencia concurrida acarreó conclusiones erróneas, contrarias a derecho y abiertamente contradictorias con los hechos ocurridos, la temporalidad de las normas aplicables para la época, las responsabilidades asumidas por los involucrados y, sobre todo, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del Instituto reconocidos por la Constitución. Reiteró que el yerro en el que incurrió la autoridad judicial accionada radica en la no confrontación de las fechas en que ocurrieron los hechos planteados, esto es: (i) la liquidación del contrato; ii) los estudios de la referida Universidad Nacional; iii) extender un condicionamiento jurisprudencial que posteriormente fue recogido en la ley, inexistente para la época de ocurrencia de los hechos.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que declaró improcedente el amparo de tutela, en tanto como lo alega el accionante, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 18 de noviembre de 2021, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes actuaciones dentro del medio de control de controversias contractuales y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia emitida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, y que hoy se cuestiona en tutela, es decir la sentencia de 18 de noviembre de 2021 fue notificada a las partes el 17 de diciembre de 2021, quedando en firme el 5 de agosto de 2022 después de la notificación del auto de 10 de junio de 2022 que resolvió la solicitud de adición de la sentencia; en tanto que la demanda de tutela se presentó el 15 de diciembre de 2022, es decir dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del medio de control de controversias contractuales. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, porque considera que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 18 de noviembre de 2021, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo.

Frente al defecto fáctico, la parte actora aseguró que las pruebas allegadas al proceso no fueron debidamente estudiadas, toda vez que, mediante estas pretendía acreditar: (i) que la sociedad Construcciones Civiles S.A. tenía la obligación contractual de evaluar y verificar la información contenida en los diseños originales y sus modificaciones posteriores, por disposición de la Adenda No. 1 de 2 de marzo de 2000;

(ii) que la decisión de modificar el diseño original para utilizar relleno fluido en las obras de infraestructuras fue producto de la concertación entre el contratista y la entidad accionante; (iii) que la sociedad Construcciones Civiles S.A. estaba obligada a realizar hacer ensayos y estudios para verificar el comportamiento del relleno fluido y sus consecuencias a corto, mediano y largo plazo;

(iv) que la sociedad Construcciones Civiles S.A. omitió evaluar y verificar el comportamiento del relleno fluido, y; (v) que solo cuando se publicó el estudio realizado por la Universidad Nacional de Colombia en el año 2014, tuvieron conocimiento sobre de la causa de los daños prematuros en la malla vial intervenida por la sociedad Construcciones Civiles S.A. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo argumentando que la autoridad judicial demandada “aplicó normas y jurisprudencia inexistente para la época”, sin embargo, no relacionó dichas normas, ni la jurisprudencia. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en la decisión de 18 de noviembre de 2021, en los que consideró: “(…) Decisión a adoptar y plan de exposición (…) - La Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, porque (i) la decisión de declarar el siniestro de estabilidad de la obra desconoció las normas en que debía fundarse y (ii) el Contratista no incumplió las obligaciones a su cargo: los daños generados como consecuencia de la modificación de los diseños en lo relativo al material utilizado en la construcción de la obra, son imputables a la Contratante.

En el expediente está demostrado que los daños en las losas se evidenciaron durante la ejecución del contrato, mucho antes de su terminación y que, una vez ocurrieron se advirtió que ellos tenían como origen la utilización del relleno fluido. También está demostrado que, no obstante, lo anterior, la entidad contratante dio por recibida a satisfacción la obra y tuvo por cumplidas las obligaciones a cargo del Contratista.

En el acta de liquidación del contrato, el IDU no dejó ninguna salvedad relativa al incumplimiento de las obligaciones del contratista: no indicó que se hubiese apartado del diseño o que hubiese incurrido en defectos constructivos. En estas condiciones, el amparo por la estabilidad de la obra solo podía hacerse efectivo por daños ocurridos con posterioridad a la terminación del contrato y no podía fundarse en daños que, de acuerdo con la entidad, ocurrieron como consecuencia de incumplimientos del Contratista durante la ejecución del contrato.

Esos daños no son los que ampara el riesgo de estabilidad de la obra. Igualmente está demostrado en el expediente que el Contratista no incurrió en los incumplimientos que afirmó el IDU en los actos administrativos que hicieron efectivo el amparo de estabilidad de la obra y que sirvieron para sustentar tal decisión. Esas imputaciones no solo desconocen el acta de recibo a satisfacción de la obra; desconocen también que quien tenía la obligación de suministrar los diseños y podría determinar el material a utilizar era el IDU; que el Contratista tenía la obligación de ejecutarla; y que en relación con los diseños está acreditado que cumplió con su deber de advertir las consecuencias que generaba la utilización del relleno fluido y de poner en conocimiento del IDU el resultado del estudio que contrató cuando advirtió lo anterior.

El IDU desconoció las normas legales al hacer efectivo el amparo de estabilidad de la obra. (…) En el expediente obra copia del concepto técnico elaborado por la Universidad Nacional de Colombia1, el cual fue contratado por el IDU luego de la terminación del contrato, y tuvo como objeto determinar el estado del <>, los daños existentes en la obra y sus causas.

El concepto de la Universidad Nacional concluyó lo siguiente sobre el estado del pavimento: << 1. El pavimento de la Autopista Norte presenta patología estructural correspondiente a los escalonamientos, fisuras transversales, fisuras longitudinales, de esquina y los subdivididas. La incidencia de manifestaciones de bombeo de agua y finos a través de las juntas es alta.

Tales patologías se han presentado en forma muy precoz y con extensión mayor de la normal en un pavimento de reciente construcción. La ubicación de las zonas con mayor patología es aleatoria respecto del abscisado de la Autopista Norte. >> En relación con la causa de los daños estructurales en el pavimento, el concepto técnico estableció: << 2.

El carril 2, de la calzada occidental de tráfico mixto, es el que presenta mayor concentración de daños estructurales y deficiencias en el material de sello. Esta concentración de daños se debe en primera instancia a la alta erodabilidad3 del material de relleno fluido, a la menor resistencia de la fundación, al menor espesor de la losa de concreto con respecto a la del carril 1 adyacente, y al alto tráfico de vehículos comerciales que usan este carril.

(…) El aumento de las fallas estructurales presenta una tendencia exponencial, causada por la alta erodabilidad del relleno fluido. (…) Está probado en el expediente que, para el momento de la terminación del contrato, el IDU ya había sido advertido de los defectos que se presentaban en las losas, a los cuales se hace referencia en el concepto anterior; sabía que la causa de dichos defectos era la utilización del relleno fluido; y tenía conocimiento de que su utilización no correspondía a los diseños revistos en el diseño elaborado por SGD.

Las fisuras en las losas de los carriles mixtos que eran objeto de rehabilitación empezaron a presentarse en el mes de marzo de 2000. Por tal razón, el contratista solicitó a la Universidad de los Andes5 realizar un estudio de las causas de los daños. En dicho estudio, que fue puesto en conocimiento del IDU, se determinó que los daños se debían al uso del relleno fluido como material de nivelación, por tratarse de un material altamente erodable.

El anterior estudio coincide con el efectuado por la Universidad Javeriana6 por solicitud del interventor. Por su parte el IDU solicitó a Asocreto un informe sobre las causas de los daños en las losas. El informe definió que los daños no eran causados por el relleno del fluido, por lo que el material podía seguir siendo aplicado para nivelación de los carriles mixtos.

Ante la disparidad de los conceptos sobre las causas de las fisuras, el IDU solicitó informe al Dr., Jashmid Armaghi, experto internacional recomendado por American Concrete Institute. El experto estableció que los daños provenían de varios factores; entre ellos, la erodabilidad del relleno fluido, la cual podía ser corregida mediante la adopción de un sistema de bombeo.

(…) Del anterior recuento se concluye que los daños en las losas de los carriles mixtos se presentaron durante la ejecución del contrato y que sus causas fueron establecidas en estudios realizados cuando aún estaba vigente. Antes de que terminara el contrato era totalmente claro que la modificación de los diseños en dos aspectos fundamentales (el porcentaje y la aplicación a los carriles de tráfico mixto) eran los causantes de los defectos que presentaban las losas.

No obstante lo anterior, en el acta de recibo10 el IDU manifestó que la obra se recibía a <>. Y, en el acta de liquidación del contrato la entidad no dejó ninguna salvedad en relación con la responsabilidad del contratista en los daños de las losas, ni se reservó el derecho a demandar el incumplimiento por la existencia de estos; en la citada acta se señaló que el contratista se comprometía a reparar los daños de las losas, sin que eso implicara de ninguna manera reconocer responsabilidad en los mismos.

(…) El amparo de < de la póliza de cumplimiento tiene como propósito garantizar el cumplimiento de la obligación anterior, en el caso de que el riesgo asegurado se presente por defectos imputables al contratista. Por tal razón, en la medida en que el IDU fundamentó la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra en hechos que ya eran conocidos al momento de su recibo, desconoció lo dispuesto en el numeral 3 artículo 2060 del Código Civil, conforme con el cual la obra se entiende recibida como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, sin que dicho recibo exima al constructor de la responsabilidad por estabilidad.

La anterior regla implica que, cuando en ese momento existan daños que son conocidos por el contratante, éste debe realizar la respectiva salvedad o reclamación al constructor. Al respecto la doctrina ha señalado: (…) (…) En el caso concreto, el IDU conocía la existencia de los defectos en la obra, así como sus causas, por lo que debía advertir el incumplimiento de las obligaciones del Contratista al momento del recibo de la obra y en la liquidación del contrato, pues no se trata de un hecho que surja con posterioridad al recibo, sino a una situación conocida y por tanto que implicaba el reclamo de incumplimiento.

Así las cosas, los actos administrativos demandados resultan contrarios a las normas en que debían fundarse, pues con los mismos la entidad convirtió lo que correspondía a una reclamación de incumplimiento contractual, en un reclamo por la obligación de garantizar la estabilidad de la obra, desconociendo que está última sólo surge cuando se presentan defectos que provengan de vicios que no podían ser conocidos por el contratante al momento del recibo de la obra.

El IDU fue el responsable del uso del relleno fluido de manera distinta a la fijada por el diseñador de la obra. (…) El uso del relleno fluido en los carriles mixtos implicó una modificación al diseño original, conclusión a la que llega el estudio técnico de la Universidad Nacional de la siguiente manera: (…). En virtud de lo anterior, el concepto técnico de la Universidad Nacional es enfático en determinar que los daños presentados en el pavimento de la Autopista Norte <son directamente imputables a quien autorizo el cambio del material de la base en concreto asfaltico por el relleno del fluido, sin tener conocimiento de su comportamiento geomecánico bajo diversos estudios de solicitación >>.

(…) Consta en el acta No. 4, que el Contratista solicitó <precisión en cuanto a que es claro que el proceso de secamiento y las grietas hacen que el efecto llanta, movimiento del suelo, sea más drástico cerca de los separados>. Frente a esta inquietud la entidad respondió <lo que se puede hacer es destapar por detrás del sardinel hasta encontrar la subbase existente y completar hasta la altura del bordillo con relleno fluido de 30 kg/cm2, es decir, un hombro a continuación del bordillo>.

Lo anterior evidencia que la inclusión del relleno fluido fue discutida y acordada por las partes, pero que, en los aspectos técnicos, fue la entidad la que estableció los criterios de uso. En el acta No. 5 de avance de obra del 5 de julio de 2000 se encuentra la siguiente postura del IDU frente a las dudas que fueron planteadas por la interventoría en relación con el uso del relleno de fluido como material de nivelación: (…) La anterior manifestación demuestra que el IDU avaló técnicamente el uso del relleno fluido, con fundamento en los conceptos de Asocreto, asociación que obraba como su asesor en virtud del convenio de colaboración No. 17 de 2009, cuyo objeto era <aunar esfuerzos técnicos con miras al aseguramiento de la calidad de los pavimentos locales, dentro del programa de construcción, recuperación y conservación de la malla vial en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá que adelanta el IDU >.

De manera que, en el caso concreto al ser el IDU el responsable del diseño, así como de la modificación a la resistencia y al uso definido por el diseñador para el relleno fluido, los defectos que se presentaron en virtud de dicho material le eran imputables a la entidad y no al contratista. Siendo así, no era posible que el IDU se valiera de las fallas en el material que él dispuso usar para responsabilizar al Contratista, pues ello es equivalente a beneficiarse de su propia culpa, lo que en materia contractual significa imputarle a la otra parte un incumplimiento que está determinado por el incumplimiento propio.

Ahora bien, en relación con la existencia de una obligación a cargo del Constructor de realizar observaciones, advertencias o estudios respecto del relleno fluido, se deben analizar en primer lugar las obligaciones contractuales sobre el diseño. Al respecto, la adenda No. 1 al pliego de condiciones de la licitación No. IDU-PL-GPTN-002-2000 modificó la el numeral 1.22.2 del pliego, el cual que quedó así: (…) La anterior modificación afectó las obligaciones consignadas en el texto original de los pliegos de condiciones en los que el contratista debía <evaluar, verificar y complementar la información que tenga disponible y que pueda estar relacionada con el proyecto para replantear los diseños de su intervención, manteniendo los lineamientos contenidos en el diseño original> (…) Así las cosas, los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, al fundamentar la responsabilidad del Contratista en el deber realizar los estudios y ensayos necesarios para corroborar que el relleno fluido era idóneo para la obra contratada, sin tener en cuenta que en el contrato no estaba estipulada a su cargo tal obligación. Establecido que al Contratista no le correspondía complementar los diseños, debe determinarse si los daños que podía causar el uso del relleno fluido en la obra correspondían a vicios en el material que el Constructor “por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno” supuesto en el cual, de conformidad con el artículo 2057 del Código Civil, se predicaría su responsabilidad por los daños en la obra.

En relación con el deber profesional del constructor sobre los diseños la doctrina ha señalado: (…) De manera que al constructor le corresponde obrar con diligencia en relación con la calidad de los materiales con los que se construye la obra, pero no realizar juicios de fondo ni adoptar determinaciones sobre los mismos. Es suficiente hacer lo que hizo en este caso, que fue solicitar la corroboración sobre su funcionalidad.

(…) Las anteriores solicitudes del contratista demuestran que actuó con la diligencia debida, contrario al IDU, que pese a que desde los pliegos de condiciones estableció que la obra se debía desarrollar <de acuerdo a los estudios de suelos por el diseño de los pavimentos, puesto que cada tramo presenta características diferentes en cuanto a suelo, estructura actual de pavimento y trafico existente en el sector>, avaló el uso del relleno fluido conforme lo recomendó su asesor Asocreto, con lo cual asumió la responsabilidad por dicho uso.

(…) Así las cosas, contrario a lo determinado en los actos administrativos demandados, el contratista no desconoció sus deberes contractuales y profesionales, por lo que no le eran imputables los daños causados por el uso del relleno fluido en los carriles mixtos, lo que implica que las decisiones fueron falsamente motivadas, en la medida en que no existió el incumplimiento contractual que se le imputó”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, con el fin de determinar si el Instituto de Desarrollo Urbano IDU tenía o no el derecho de declarar la ocurrencia del siniestro de “estabilidad de la obra” cubierto por la garantía única de cumplimiento póliza, y en consecuencia declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1999 de 28 de abril y 6057 de 15 de septiembre de 2005, expedidas por la directora general del IDU; realizó un estudio del material probatorio allegado al expediente.

Dentro de las pruebas documentales y testimoniales analizadas se encuentran: Copia del concepto técnico elaborado por la Universidad Nacional, expedido en agosto de 2003: le cual tenía como objeto determinar el estado del “pavimento vehicular del contrato IDU 403/2000”. Informe rendido por Asocreto, solicitado por el IDU sobre las causas de los daños en las losas: en este se definió que los daños no eran causados por el relleno de fluido, por lo que el material podía seguir siendo aplicado para nivelación de los carriles mixtos.

Informe realizado por el experto internacional del American Concrete Institute, Dr. Jashmid Armaghi: estableció que los daños provenían de varios factores; entre ellos, la erodabilidad del relleno fluido, la cual podía ser corregida mediante la adopción de un sistema de bombeo. Acta No. 22 de recibo final del contrato del 18 de febrero de 2002: en la que el IDU manifestó que la obra se recibía satisfactoriamente de acuerdo con lo establecido en el contrato.

Acta No. 23 de Liquidación del contrato del 23 de agosto de 2002. Resolución No. 1999 del 28 de abril de 2005 y Resolución No. 6057 del 15 de septiembre de 2005. Testimonio de los señores Lisandro Beltrán Moreno, José Gabriel Gómez Cortes y Claudia Millán Orozco. Del estudio de los documentos relacionados, la autoridad judicial demanda logró determinar lo siguiente: En primer lugar, que el IDU desconoció las normas legales aplicables a la materia, al hacer efectivo el amparo de estabilidad de la obra, pues, según corroboró la autoridad judicial accionada, para el momento de la terminación del contrato, el IDU ya había sido advertido de los defectos que se presentaban en las losas mediante el concepto emitido por la Universidad Nacional; de manera que el Instituto de Desarrollo Urbano sabía que la causa de dichos defectos era la utilización del relleno fluido.

El Consejo de Estado, en la decisión aquí recurrida, logró determinar que los daños en las losas de los carriles mixtos se presentaron durante la ejecución del contrato y que sus causas fueron establecidas en estudios realizados cuando aún estaba vigente; de manera que, previa terminación del contrato era claro que la modificación de los diseños en dos aspectos fundamentales eran los causantes de los defectos que presentaban las losas.

La autoridad judicial demandada evidenció que, aunque el IDU tenía conocimiento de lo anteriormente mencionado, manifestó en el Acta No. 22 de recibo final del contrato del 18 de febrero de 2002 la entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato; así como se abstuvo de realizar alguna salvedad en relación con la responsabilidad del contratista en los daños de las losas.

De hecho, en el Acta No. 23 de Liquidación del contrato del 23 de agosto de 2002, se señaló que el contratista se comprometía a reparar los daños en las losas, sin que eso implicara de ninguna manera reconocer responsabilidad en los mismos. Así las cosas, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B advirtió que, si el IDU consideraba que los defectos que se evidenciaron en la obra desde el principio de la construcción fueron generados por el incumplimiento de las obligaciones del Contratista en la ejecución del contrato, este debió ejercer las facultades previstas en el contrato y en la ley.

Destacó que la entidad accionante tenía la facultad de aplicar multas dirigidas a lograr la adecuada ejecución del contrato, o podía declarar su incumplimiento con el objeto de imponer la cláusula penal, incluso luego de terminado el contrato y antes de proceder a su liquidación, y agregó que para ello debía contar con pruebas del incumplimiento y agotar el procedimiento legal con el Contratista y la Aseguradora.

Explicó que el IDU no podía omitir dar aplicación a las medidas señaladas, para luego proceder a recibir la obra a satisfacción, liquidar el contrato bilateralmente sin expresar ningún tipo de salvedad y declarar la ocurrencia del “siniestro de estabilidad de la obra”. Señaló que de acuerdo con las disposiciones del Código Civil relativas a cómo debe efectuarse el pago de una obligación, se indica que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”.

Sostuvo que, la doctrina define el alcance del acta de recibo de las obras a satisfacción como un acto en el cual el contratista se entiende liberado de las obligaciones relativas a la ejecución de esta; es un acto en el que la contratante debe obrar diligentemente en la apreciación de la obra que recibe. Afirmó que el haber declarado la ocurrencia del “riesgo de estabilidad de la obra” por parte del IDU, a partir de hechos ocurridos con anterioridad a la entrega, que es cuando comienza la cobertura de este amparo, transgrede los artículos 1054 y 1083 del Código de Comercio porque el riesgo no puede ser un hecho cumplido y conocido por el asegurado.

Concluyó que, los actos administrativos demandados resultan contrarios a las normas en que debían fundarse, pues con los mismos la entidad convirtió lo que correspondía a una reclamación de incumplimiento contractual, en un reclamo por la obligación de garantizar la estabilidad de la obra, desconociendo que está última sólo surge cuando se presentan defectos que provengan de vicios que no podían ser conocidos por el contratante al momento del recibo de la obra.

Ahora, sobre la responsabilidad del IDU en el uso del relleno fluido de manera distinta a la fijada por el diseñador de la obra, la autoridad judicial demandada aseveró que el uso del relleno fluido en los carriles mixtos implicó una modificación al diseño original, conclusión a la que se llegó en el estudio técnico de la Universidad Nacional.

Bajo ese contexto, determinó que los daños presentados en el pavimento de la Autopista Norte “son directamente imputables a quien autorizó el cambio del material de la base en concreto asfaltico por el relleno fluido, sin tener conocimiento de su comportamiento geomecánico bajo diversos estadios de solicitación”. En síntesis, logró concluir (i) que el IDU determinó el uso del relleno de fluido en la obra como material para los carriles mixtos, lo que implicó una modificación a los diseños iniciales, así que, al ser el IDU el responsable del diseño, así como de la modificación a la resistencia y al uso definido por el diseñador para el relleno fluido, los defectos que se presentaron en virtud de dicho material le eran imputables a la entidad y no al contratista y;

(ii) que de acuerdo con las estipulaciones del pliego de condiciones, al Contratista no le correspondía realizar estudios complementarios como los que se requerían para corroborar el uso del relleno fluido para fines distintos a los previstos en el diseño original, los cuales implicaban realizar pruebas especializadas. Ahora, es menester precisar que, si bien el accionante alegó en su demanda de tutela, así como en el escrito de impugnación, que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por aplicar normas que no corresponden con los hechos del caso en cuestión, lo cierto es que no desarrolló este cargo, ni señaló dichas normas, o aquellas que debieron interpretarse en el marco del medio de control de controversias contractuales.

Por ello, la Sala no realizará el estudio de dicho defecto. En este orden de ideas, la Sala considera que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 18 de noviembre de 2021, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, ni sustantivo, pues la decisión de declarar la nulidad de las resoluciones No. 1999 del 28 de abril de 2005 y No. 6057 del 15 de septiembre de 2005, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso; lo que le permitió determinar que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, al fundamentar la responsabilidad del Contratista en el deber de realizar los estudios y ensayos necesarios para corroborar que el relleno fluido era idóneo para la obra contratada, sin tener en cuenta que en el contrato no estaba estipulada a su cargo tal obligación. En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del medio de control de controversias contractuales, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 18 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de controversias contractuales, no vulneró los derechos fundamentales invocado por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, en el sentido de negar el amparo solicitado por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, contra el Consejo de Estado Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)