CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67.413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – ERROR JUDICIAL – CADUCIDAD – Se configuró / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se configuró – la medida restrictiva de la libertad estuvo ajustada a derecho / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Inexistencia del daño. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -sucesora procesal del DAS-, bajo los títulos de imputación de error judicial, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, en los que aparentemente incurrieron en el marco del proceso penal tramitado bajo radicación No. 148.231, en el cual se declaró la prescripción de la acción en favor del señor Jairo Antonio Moreno Avendaño. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la sentencia del 3 de junio de 20211, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 18 de noviembre de 20162, por los señores Jairo Antonio Moreno Avendaño (víctima directa), Blanca Vianney Campos Gamboa (compañera permanente), Diana Mayerly Moreno Briceño, Allison Stephania y Ashley Michelle Moreno Campos (hijas);

Juan Antonio, Jorge Enrique, Blanco Humberto, Alirio, Blanca Cecilia, Blanca Leonor y Doris Moreno Avendaño en contra de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y la Agencia 1 Folios 1026 a 1046 del cuaderno principal. 2 Tal como se desprende del acta individual de reparto obrante a folio 647 del cuaderno 4. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 Nacional de Defensa Jurídica -sucesora procesal del DAS- cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3.

La actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron causados al señor Jairo Antonio Moreno Avendaño en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, cohecho por dar y ofrecer, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y asesoramiento ilegal, actuación en la cual, además de haberse restringido su derecho a la libertad durante 6 meses y 19 días, se lo mantuvo vinculado por un espacio de 10 años, procesado por unas conductas punibles prescritas. 4.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) 100 SMLMV a favor del directamente afectado, su compañera permanente y sus hijas; y, 80 SMLMV para cada uno de sus hermanos; ii) 400 SMLMV a favor de Jairo Antonio Moreno Avendaño y 200 para Blanca Vianney Campos Gamboa, por daño a la vida de relación; iii) $24’000.000, por daño emergente; y, iv) $3.100’000.000, por lucro cesante.

Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, se indicó que en virtud del informe rendido por el Subdirector del DAS, el 28 de octubre de 2004, la Fiscalía 21 Seccional Delegada ante la URI de Ibagué vinculó a un proceso penal al abogado Jairo Antonio Moreno Avendaño, por haber desplegado conductas que aparentemente atentaban contra la recta administración de justicia. Así, el 11 de noviembre de 2004, el ente acusador resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal y cohecho por dar y ofrecer.

A su vez, se abstuvo de dictar dicha medida respecto del ilícito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público. 6. Por lo anterior, el aquí demandante fue capturado el 22 de noviembre de 2004; sin embargo, esa medida fue revocada el 9 de junio de 2005 cuando la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué aceptó la solicitud de libertad elevada por la defensa, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 363 de la Ley 600 del 2000. 7.

Posteriormente, el 29 de junio de 2006, la Fiscalía Cuarta Delegada Especializada de Ibagué profirió resolución de acusación en contra de Jairo Moreno por los delitos de concierto para delinquir y cohecho por dar y ofrecer. A su vez, precluyó la investigación por los ilícitos de fraude procesal, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y asesoramiento ilegal.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 Finalmente, revocó la medida de aseguramiento que le fue impuesta por el delito de concierto para delinquir, en aplicación del principio de favorabilidad3. 8.

Explicaron que con ocasión de la impugnación formulada por los investigados, el 25 de enero de 2008, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué: i) declaró la nulidad parcial de la anterior providencia, en lo relacionado con el señor Jairo Moreno, por lo que ordenó que se calificara el sumario nuevamente; ii) ordenó la ruptura de la unidad procesal; y, iii) precluyó la investigación en favor de aquél por el delito de concierto para delinquir, ante la inexistencia de ese hecho. 9.

En vista de lo anterior, el 26 de enero de 2009, la Fiscalía 53 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Ibagué profirió resolución de acusación en contra de señor Jairo Moreno por las conductas punibles de cohecho por dar y ofrecer y asesoramiento ilegal, decisión que fue confirmada en sede de apelación en lo que respecta a la acusación realizada por el primer delito, mientras que, frente al segundo, precluyó la investigación por haber operado la prescripción - providencia del 11 de junio de 2010-. 10.

Afirmaron que en la etapa de juicio, el aquí demandante solicitó declarar la prescripción de la acción, la cual fue negada el 29 de septiembre de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué. Esa decisión fue confirmada en sede de apelación el 14 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial 11. Resaltaron que, haciendo caso omiso a la anterior petición, el 30 de noviembre de 2012, el aludido despacho judicial condenó al señor Jairo Moreno a la pena principal de 42 meses de prisión y una multa de 50 SMLMV.

Como accesoria, lo inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Finalmente, le concedió el beneficio de prisión domiciliaria. 12. Inconforme con ello, el aquí actor formuló recurso de apelación el cual fue desatado el 15 de enero de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, quien resolvió cesar el procedimiento en favor del señor Moreno Avendaño por haber operado la prescripción de la acción. 13.

Sobre esa base, concluyeron que la Fiscalía General de la Nación incurrió en un error de hecho, por cuanto vinculó al aquí demandante al proceso penal, le impuso medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación en su contra, sin contar con elementos probatorios que permitieran estructurar la existencia de las conductas punibles endilgadas.

Además, afirmó que la Rama Judicial incurrió en un error de derecho, en tanto que negó la solicitud de prescripción y dictó sentencia condenatoria en contra del actor, a pesar de que los delitos investigados habían prescrito. 3 El anterior principio se aplicó porque “Al no haberse asignado en la ley 906 de 2004, la competencia para que los jueces penales del circuito especializado continúen conociendo del concierto establecido en el inciso 1 del art. 340 del CP y por contener este pena mínima inferior a 4 años, lo que daría lugar a una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, se hace esta normatividad más favorable al procesado”.

Folio 219 del cuaderno 2. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 14. Al lado de lo anterior, señalaron que se encontraban configurados los elementos para declarar la responsabilidad de las demandadas bajo los títulos de imputación de: i) privación injusta de la libertad, en tanto que Jairo Montaño estuvo restringido de ese derecho por espacio de 6 meses, con base en un delito inexistente -concierto para delinquir-; y, ii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto dicho actor estuvo vinculado al proceso penal durante 10 años, pese a la prescripción de los delitos investigados; así, según la parte actora, se causaron daños por afectación al buen nombre, a la honra y a la vida social y laboral del aludido señor.

La defensa 15. El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda en auto del 31 de enero de 20174, siendo debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron los siguientes: 16. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones, por considerar que la mora judicial no genera de manera automática la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues para verificar su ocurrencia debe tenerse en cuenta las particularidades mismas del trámite y las actuaciones adelantadas por el juez de la causa. 17.

Indicó que las decisiones mediante las cuales los operadores judiciales de primera y segunda instancia negaron la solicitud de prescripción no adolecían de error, en tanto que las mismas se adoptaron bajo los parámetros establecidos en la Constitución y en la Ley 600 del 20005. 18. La Fiscalía General de la Nación señaló que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, dado que su actuación se ajustó al cumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas en el artículo 250 de la Constitución Política, lo que la obligaba a adelantar una investigación penal en contra del señor Jairo Antonio Moreno, dados los señalamientos contenidos en el informe presentado por el Subdirector del DAS. 19.

Arguyó que las providencias proferidas durante la etapa instructiva estuvieron soportadas en el material probatorio y en las normas vigentes que regían la materia, por lo que no se podía pregonar la existencia de una privación injusta de la libertad o error judicial como fuente de indemnización6. 20. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, al señalar que no cumplía funciones de policía judicial y no fue receptora, ni de esta, ni de ninguna de las funciones que cumplía el extinto DAS7. 4 Folio 663 del cuaderno 4. 5 Folios 678 a 687 del cuaderno 4. 6 Folios 703 a 713 del cuaderno 4. 7 Folios 723 a 729 del cuaderno 4.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 Alegatos 21. Surtida la etapa probatoria, en auto del 5 de marzo de 20198 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 22.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que el demandante estaba en el deber jurídico de soportar la investigación seguida en su contra, dado que, a raíz de la conducta que desplegó, sus funcionarios tuvieron que adelantar el proceso penal con el fin de esclarecer los hechos que fueron puestos a su conocimiento9. 23. La parte actora insistió en los argumentos esgrimidos en la demanda a los cuales agregó que, de conformidad con los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 15 de octubre de 2018, resultaba evidente la antijuridicidad del daño causado al señor Moreno Avendaño10. 24.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, tras considerar que en el sub lite se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, en tanto que la terminación del proceso no obedeció a la inexistencia de las conductas imputadas -pues las mismas fueron confesadas por el señor Moreno Avendaño-, sino que la clausura del mismo derivó de los múltiples recursos presentados por la defensa que conllevaron a la declaratoria de prescripción de la acción penal. 25.

Seguidamente, afirmó que el daño alegado por la prolongación del proceso penal es inexistente, dado que, cuando operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción -el 18 de enero de 2015-, la medida de aseguramiento había sido revocada -10 de junio de 2005-11. 26. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva y, por tanto, solicitó que se negaran las pretensiones efectuadas en su contra12. 27.

La Rama Judicial guardó silencio en esta etapa procesal. La decisión Es menester precisar que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado llamó en garantía al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora S.A., dicho llamamiento fue admitido el 22 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima. En esa oportunidad, la Fiduprevisora formuló la misma excepción, argumentando que la privación injusta de la libertad que soportó el señor Jairo Moreno no fue adoptada por el DAS, sino por las autoridades que constitucional y legalmente están investidas de funciones jurisdiccionales.

Folios 735 a 737 del cuaderno 4. Folios 34 a 60 y 687 y 688 del cuaderno 3. 8 Folio 958 del cuaderno 5. 9 Folios 963 a 970 del cuaderno 5. 10 Folios 984 a 995 del cuaderno 5. 11 Folios 1010 a 1017 del cuaderno 5. 12 Folios 1017 a 1024 del cuaderno 5. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 28.

Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda13. 29. De manera previa, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en atención a que el extinto DAS carecía de funciones jurisdiccionales. 30. Al realizar el análisis respecto de la imputación efectuada por privación injusta de la libertad, señaló que si bien en el plenario se acreditó la existencia del daño alegado, esto es, la restricción de la libertad que soportó el señor Jairo Antonio Moreno Avendaño durante 6 meses y 18 días, lo cierto es que el mismo no tenía la connotación de antijurídico, ya que, al momento de proferir la medida de aseguramiento, el Fiscal contaba con las llamadas interceptadas a varios abonados telefónicos de los investigados y la ampliación de indagatoria rendida el 3 de noviembre de 2004 por el aquí demandante, las cuales develaron su posible participación en la organización delincuencial que atentaba contra la recta administración de justicia. 31.

Por tal motivo, consideró que como la medida de aseguramiento que le fue impuesta se adoptó con base en el material probatorio y con estricto apego a los artículos 336, 355, 356 y 357 de la Ley 600 del 2000, aquella no podía calificarse de injusta y errada, máxime cuando los tipos penales de concierto para delinquir y fraude procesal previstos en los artículos 340 y 453 de la Ley 599 del 2000 -para la época en que se adoptó esa medida-, contemplaban penas de prisión de 6 a 12 años. 32.

Seguidamente, arguyó que al momento de proferir resolución de acusación el fiscal actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 397 ejusdem. En efecto, precisó que esa decisión se adoptó con base en la confesión que realizó el aquí demandante, la interceptación de llamadas, las declaraciones de otros investigados, así como en diferentes informes de policía judicial que ofrecían plena credibilidad sobre la responsabilidad del señor Moreno Avendaño en las conductas punibles endilgadas.

Además, resaltó que esa fase investigativa se tramitó dentro del plazo establecido en el artículo 329 del CPP -24 meses-, pues su apertura fue el 28 de octubre de 2004 y la instrucción concluyó el 29 de junio de 2006. 33. Sobre esa base, concluyó que no se acreditó ningún tipo de responsabilidad en cabeza de la Fiscalía por anormal funcionamiento, debido a que al adelantar el proceso penal no se desconocieron las garantías fundamentales del investigado y se respetaron los derechos de defensa y de contradicción. 34.

Frente a las imputaciones efectuadas en contra de la Rama Judicial, indicó que no era viable endilgarle responsabilidad, debido a que: i) de conformidad con lo normado en la Ley 600 del 2000, la entidad encargada de proferir medida de aseguramiento en contra de un ciudadano era la Fiscalía General de la Nación; ii) las decisiones adoptadas en la etapa de juzgamiento se adoptaron con base en el 13 Folios 1026 a 1043 del cuaderno principal.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 material probatorio, bajo las ritualidades y formalidades exigidas en el ordenamiento legal, específicamente, en los artículos 400 y 401 ejusdem; y, iii) el solo hecho de permanecer vinculado al proceso no develaba la causación de un daño indemnizable, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 95 de la Constitución, esa carga no comporta una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. 35.

Finalmente, advirtió que dado el dinamismo de la actuación penal derivado de las múltiples solicitudes y recursos de la defensa, el procesado se vio beneficiado por el fenómeno de la prescripción, situación que lejos de perjudicarlo, lo favoreció. II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 36. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. 37.

En sustento de sus peticiones, manifestó que el proceso primigenio en ningún momento se prolongó en favor del procesado y menos aún que ello hubiese llevado a la declaratoria de prescripción del ilícito investigado porque, tal como lo señaló el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 15 de enero de 2015, los delitos prescribieron en la etapa instructiva, lo cual, a su juicio, evidencia que las decisiones adoptadas en esa etapa adolecen de error judicial al estar viciadas de ilegalidad. 38.

Resaltó que la providencia del 25 de enero de 2008, por medio de la cual la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué precluyó la investigación en favor del señor Jairo Moreno por el delito de concierto para delinquir, no solo devela que la restricción de su libertad fue injusta por haberse decretado una medida de aseguramiento con base en una conducta punible inexistente, sino también el error judicial en el que incurrió el ente acusador. 39.

Afirmó que dicha situación se hizo más gravosa porque a pesar de que en reiteradas ocasiones el apoderado del aquí demandante solicitó la prescripción de la acción la misma fue negada por los juzgadores de instancia, lo que condujo a que el actor estuviera vinculado al proceso penal durante más de 10 años, con base en unas conductas punibles que estaban prescritas, lo que, según afirmó, demuestra la antijuridicidad del daño alegado. 40.

Finalmente, resaltó que en el evento de que se confirmara la decisión de primera instancia, se debía exonerar a la parte actora de la condena en costas, debido a que su única intención ha sido la de reclamar legalmente unos derechos que jurídicamente se consideran vulnerados. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 41.

En proveído del 13 de septiembre de 202114, esta Corporación admitió el recurso de apelación, sin embargo, como no se solicitó el decreto o prá ctica de alguna prueba, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de la etapa de alegatos y se remitió el expediente para dictar sentencia15.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 42. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación ya indicado. 43. Antes de emprender cualquier análisis, la Sala encuentra oportuno pronunciarse frente al reproche efectuado en contra de la Fiscalía General de la Nación por las decisiones que adoptó en la etapa instructiva, de cara a establecer de manera basilar si el medio de control de reparación directa que se promovió se ejerció oportunamente -aspecto que debe analizarse de manera oficiosa, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción-16. 44.

El artículo 136 de la CCA -aplicable al asunto17- prevé que la acción de reparación directa debe intentarse dentro del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa causante del daño, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente reparación de perjuicios, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 45.

Esta Corporación ha considerado que el cómputo de la caducidad, tratándose de eventos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debe iniciar a partir de la ocurrencia del daño o del momento en que la parte actora tuvo o debió tener conocimiento de la acción u omisión causante del daño18. Ello, bajo el entendido de que, con el fin de ejercer control sobre las diferentes manifestaciones de la administración que generan algún tipo de perjuicio –acciones, omisiones y ocupaciones, entre otros– el legislador creó diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que respecta a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado. 14 SAMAI, índice 3. 15 SAMAI, índice 3. 16 Al respecto, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (subrayas fuera de texto).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005. M.P. Danilo Rojas Betancourth: 17 Si bien la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -18 de noviembre de 2016-, lo cierto es que, en lo que afecta a la caducidad de la acción incoada, se atenderá lo dispuesto en la norma anterior -Decreto 01 de 1984 -, en la medida en que su cómputo inició durante su vigencia. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 50001-23-33-000- 2014-00071-01(53708), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 46. Se precisa de todas maneras que si la fuente del daño no es una actuación u omisión desplegada en ejercicio de competencias jurisdiccionales, sino una decisión expedida por la respectiva autoridad en ese mismo ámbito competencial, la oportunidad del reclamo judicial se cuenta desde el día siguiente a cuando queda ejecutoriada la decisión, esto es, desde que surgen las consecuencias que se reputan nocivas, cuestión que ya no se analiza a la luz del defectuoso funcionamiento en la prestación de la administración de justicia, sino de un error judicial, en los términos de los artículos 6619 y 6720 ejusdem. 47.

Con las precisiones referidas, frente al error judicial endilgado a la Fiscalía General de la Nación por las decisiones que adoptó en la etapa instructiva -vinculación, medida de aseguramiento y resolución de acusación-, se advierte que el término de caducidad, en principio, debería contabilizarse desde el momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 del 2000, dicha etapa finaliza con la firmeza de esa decisión. 48.

Sin embargo, debido a que en el expediente no reposan las constancias de ejecutoria y de notificación de la mentada providencia, la Sala efectuará el cómputo desde la primera decisión adoptada en la etapa de juicio21, pues se entiende que para ese momento ya había concluido la fase instructiva. 49. Así, se observa que como el 29 de septiembre de 2010, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué22 negó la solicitud de prescripción elevada por el apoderado del aquí demandante23; el término de los dos años para promover el medio de control de reparación directa feneció el 1º de octubre de 201224.

Pese a lo anterior, la solicitud de conciliación prejudicial y la demanda fueron presentadas el 26 de septiembre y el 18 de noviembre de 201625, cuando ya había operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 50. Por otro lado, en cuanto a la imputaciones efectuadas por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de la prolongación del proceso penal durante más de 10 años y la privación injusta de la libertad que soportó el señor Jairo Moreno Avendaño, los 2 años previstos en el artículo 136 del CCA se contabilizarán a partir del día siguiente al que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, en sede de apelación, revocó el fallo condenatorio de primera instancia y, en su lugar, declaró la cesación del procedimiento, por haber 19 “ERROR JURISDICCIONAL.

Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. 20 “PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme”. 21 Lo anterior, debido a que en el expediente no obra el oficio por medio del cual re remitió el proceso penal a la etapa de juicio. 22 Folios 311 a 316 del cuaderno 2. 23 Folios 306 a 309 del cuaderno 2. 24 Por ser el día hábil siguiente. 25 Folio 643 y 647 del cuaderno 4. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 operado el fenómeno de la prescripción, es decir, desde el 18 de enero de 2015 -de la cual no se tiene certeza de la fecha su notificación o ejecutora-, pues, a partir de ese momento, se materializó el daño cuyo resarcimiento persigue la parte actora. 51.

Así las cosas y sin perjuicio de la fecha de firmeza, el término para promover el medio de control de reparación directa por las razones aducidas en la demanda feneció 19 de enero de 2017 y, debido a que la demanda fue radicada el 18 de noviembre de 201626, es claro que la misma se presentó de forma oportuna, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 26 de septiembre anterior27. 52.

De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará, de manera oficiosa, el fenómeno jurídico procesal de la caducidad respecto de la imputación efectuada por error judicial. Problema jurídico 53. Dentro del marco del recurso de apelación propuesto por la actora, el debate jurídico se circunscribe a verificar el régimen de responsabilidad aplicable en este caso y, consecuencialmente, si la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Jairo Antonio Moreno Avendaño estuvo o no ajustada a derecho.

Seguidamente, se analizará si la prolongación del proceso penal le generó o no un daño antijurídico. 54. Con este horizonte, la Sala resolverá el primer cuestionamiento efectuado en el recurso de alzada, en el cual la parte actora, de manera intrínseca, señala que se debe analizar el presente asunto bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en tanto, según afirma, en la decisión del 25 de enero de 2008, por medio de la cual se precluyó la investigación en favor del señor Jairo Moreno por el delito de concierto para delinquir, se develó que la medida de aseguramiento se adoptó con base en una conducta punible inexistente. 55.

Para dilucidar este aspecto, resulta pertinente referirse brevemente al régimen aplicable en estos asuntos en los que se alega una privación injusta de la libertad. 56. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199628, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido. 26 Tal como se desprende del acta individual de reparto obrante a folio 647 del cuaderno 4. 27 Folio 643 del cuaderno 4. 28 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 57. A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación29, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito; ii) el hecho no existió; iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. 58.

Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201830, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 59.

A su turno, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 201831 unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela32, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo33, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199634, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 60.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado35 como la Corte Constitucional36 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa37. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 30 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 32 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 34 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 35 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 36 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 37 Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 61.

En las condiciones que se acaban de señalar, la Sala considera que no le asiste razón a parte actora al proponer el estudio del caso desde el régimen objetivo, pues, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, no hay un régimen específico para los eventos de privación de la libertad, dado que es el juez quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la medida restrictiva de ese derecho fundamental fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si devino o no en injusta. 62.

Ahora, de cara a la mención que realizó el apelante respecto de que la medida de aseguramiento fue revocada por estar en presencia de una conducta inexistente -concierto para delinquir-, tal afirmación es huérfana de toda prueba. De lo que dan cuenta las piezas del proceso penal allegadas al expediente es de que la revocatoria de esa medida se produjo en aplicación al principio de favorabilidad, pues al no haberse asignado por la Ley 906 de 2004 la competencia para que los jueces penales del circuito especializado continuaran conociendo del concierto establecido en el inciso 1° del artículo 340 del C.P. y, al contemplar una pena mínima inferior a 4 años, resultaba procedente decretar una medida no privativa de la libertad38. 63.

De igual manera, es de resaltar que tampoco es de recibo la afirmación que efectuó la parte actora en el sentido de que la preclusión de la investigación del delito de concierto para delinquir devino de la inexistencia del hecho, dado que, a partir de la información contenida en la parte considerativa de la providencia del 25 de enero de 2008, se desprende que esa decisión se adoptó en aplicación del principio de in dubio pro reo, al existir duda probatoria sobre la responsabilidad del acusado en la comisión de la mencionada conducta punible39. 64.

Aclarado lo anterior, la Sala procederá a examinar si la imposición de la medida de aseguramiento resultó racional, legal, proporcional y necesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal, para lo cual conviene precisar lo siguiente. 65. Lo primero que observa la Sala es que la investigación objeto de reproche fue iniciada por la Fiscalía 21 Seccional Delegada ante la URI de Ibagué, en virtud del informe rendido por el Subdirector del DAS, en el que se consignó que las interceptaciones telefónicas realizadas a varios abonados telefónicos develaban que algunos ciudadanos, entre ellos, el señor Jairo Antonio Moreno Avendaño acudían a personas vinculadas a la Rama Judicial para que, a cambio de dinero, imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia. Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 38 Tal como se desprende de la información contenida en la providencia del 29 de junio de 2006, por medio de la cual la Fiscalía Cuarta Delegada Especializada de Ibagué profirió resolución de acusación. Folios 199 a 222 del cuaderno 2. 39 Es del caso precisar que, aunque en el último párrafo se concluyó que la preclusión obedecía a la inexistencia del hecho, lo cierto es que los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la providencia del 25 de enero de 2008 dan cuenta que esa decisión devino por duda probatoria.

Folios 223 a 283 del cuaderno 2. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 favorecieran las demandas que presentaban. Como consecuencia de lo anterior, fue vinculado al proceso penal por los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y cohecho por dar y ofrecer40. 66.

El 11 de noviembre de 2004, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Ibagué resolvió la situación jurídica del señor Jairo Moreno, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, por su posible participación en los ilícitos de concierto para delinquir, fraude procesal y cohecho por dar y ofrecer41, tras evidenciar que formaba parte de un grupo de personas que con carácter permanente, indefinido y continuo se dedicaban a cometer delitos contra la recta administración de justicia. Al respecto, el ente acusador afirmó que el aquí demandante, en su condición de abogado, le pagó a los empleados judiciales: i) Lisandro Santos para que interviniera en la acción de reparación directa que adelantó en nombre de la familia Yara Bonilla y en una acción de tutela que promovió en contra de la Contraloría del Tolima; ii) Felipe Andrade, para que mediara en el proceso de Cecilia Rincón Nagles, en el que fungió como apoderado; y, iii) Alcibíades Ospina o “pocholo”, para que repartiera sus asuntos a ciertos Magistrados quienes, a través de dádivas, le agilizaban sus procesos.

Lo anterior quedó en evidencia, de acuerdo con las múltiples interceptaciones telefónicas realizadas y con la ampliación de indagatoria que realizó Jairo Moreno el 3 de noviembre de 2004, en la que confesó dichas irregularidades42. Finalmente, la Fiscalía se abstuvo de dictar dicha medida respecto de la conducta punible de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público. 67.

Inconforme con la decisión de imposición de medida de aseguramiento, el procesado formuló recurso de apelación el cual fue desatado el 19 de noviembre de 2004, por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué. En esa oportunidad, confirmó parcialmente la providencia cuestionada, en el sentido de proferir medida de aseguramiento en su contra por el ilícito de concierto para 40 Folios 75 a 77 del cuaderno 1. 41 Folios 78 a 137 del cuaderno 1. 42 Entre las consideraciones plasmadas en la providencia se destacan las siguientes “En cuanto al Doctor JAIRO ANTONIO MORENO AVENDAÑO… en diligencia de ampliación de indagatoria rendida el 3 de los cursantes, confiesa que no era cierto que le adeudara por préstamo a LISANDRO SANTOS la suma de un millón y medio de pesos a los cuales se refiere una de las comunicaciones interceptadas, sino que era el pago de los ‘honorarios’ que le hacía por su intervención en un proceso que adelantó en nombre de la familia Yara Bonilla, negociación ilícita que generó además el disgusto del empleado judicial porque consideró que era una suma dineraria mayor la que debía haber recibido.

“Afirma igualmente el profesional SANTOS VARGAS le colaboró en una acción popular entablada en contra del municipio de Ibagué y por la cual le entregó la suma de trescientos mil pesos por su ayuda en la estructuración de la misma y refiere igualmente la intervención que buscó del empleado en la instauración de una acción de tutela y la que fuera condicionada por éste al pago previo de un dinero en forma clara e incontrovertible que llegó a un acuerdo con LISANDRO y entre los muchos procesos a los que hace referencia y en los que intervinieron ilícitamente los empleados judiciales afirma categóricamente que en el proceso de Cecilia Rincón Nagles que se adelanta en el Despacho del Magistrado Santana, le ofreció a FELIPE ANDRADE dinero en cuantía indeterminada para cuando saliera el proceso.

En forma igualmente clara, reconoce haberle dado u ofrecido dinero a ALCIBIADES OSPINA o POCHOLO, para que le colaborara en los repartos a fin de que correspondieran a ciertos Magistrados con el argumento que hay procesos que demoran demasiado tiempo en el Tribunal Administrativo y en consecuencia acude a algunos funcionarios para que a través de dádivas le agilicen o den celeridad procesal a sus actuaciones”.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 delinquir; sin embargo, revocó esa medida frente a los delitos de fraude procesal y cohecho por dar y ofrecer43. Así, el 22 de noviembre siguiente Jairo Antonio Moreno fue capturado44. 68.

En proveído del 29 de noviembre de 2004, el ente acusador accedió a la petición elevada por el demandante, en la que solicitó sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria. Dicha decisión fue confirmada el 9 de febrero de 2005, por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué45. 69.

El 9 de junio de 2006, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué revocó la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Moreno Avendaño, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 de la Ley 600 del 200046. En tal virtud, ordenó su libertad47. 70. Después de adelantar el trámite procesal pertinente48, el 30 de noviembre de 2012, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Ibagué profirió sentencia condenatoria en contra del señor Jairo Antonio Moreno Avendaño por el delito de cohecho por dar u ofrecer.

Como pena principal, le impuso una condena de 42 meses de prisión y multa de 50 SMLMV. Como accesoria, lo inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas. Finalmente, le concedió la prisión domiciliaria49. Inconforme con ello, el aquí demandante apeló la anterior decisión, por lo que el 15 de enero de 2015, la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué declaró la cesación del procedimiento en favor de Javier Moreno por haber 43 Cabe resaltar que si bien la providencia en comento no fue aportada al proceso, lo cierto es que la información anterior está contenida en el auto del 9 de junio de 2005.

Folios 135 y 136 del cuaderno 1. 44 Tal como se desprende del certificado expedido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué el 27 de octubre de 2015. Folio 69 del cuaderno 1. 45 Cabe resaltar que si bien la providencia en comento no fue aportada al proceso, lo cierto es que la información anterior está contenida en el auto del 9 de junio de 2005.

Folio 136 del cuaderno 1. 46 “Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. 47 Folios 138 a 156 del cuaderno 1. 48 A esta actuación precedió lo siguiente: El 29 de junio de 2006, la Fiscalía Cuarta Delegada Especializada de Ibagué acusó a varios procesados, entre ellos, el señor Jairo Antonio, por las conductas punibles de concierto para delinquir y cohecho por dar y ofrecer.

Asimismo, precluyó la investigación en su favor por los ilícitos de fraude procesal, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público48. Finalmente revocó la medida de aseguramiento que le fue impuesta por el delito de concierto para delinquir, en aplicación del principio de favorabilidad. Debido a que los investigados impugnaron esa decisión, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de enero de 2008, entre otras cosas: i) declaró la nulidad parcial de la anterior providencia, para que, respecto del aquí demandante, se calificara nuevamente el sumario; ii) dispuso la ruptura de la unidad procesal y iii) precluyó la investigación en favor de aquel por el delito de concierto para delinquir, por duda probatoria.

Ante la situación advertida, el 26 de enero de 2009, la Fiscalía 53 de la Unidad de Delitos contra la administración pública profirió resolución de acusación en contra de señor Jairo Moreno por las conductas punibles de cohecho por dar y ofrecer y asesoramiento ilegal48, dicha decisión fue confirmada en sede de apelación en lo que respecta a la acusación realizada por el primer delito, mientras que, frente al segundo, precluyó la investigación por haber operado la prescripción –proveído del 11 de junio de 2010-.

En la etapa de juicio, el aquí demandante solicitó declarar la prescripción de la acción, sin embargo, esa petición fue negada el 29 de septiembre de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, tras señalar que no habían vencido los 6 años establecidos en la norma para que operara tal figura, pues, desde la ocurrencia de los hechos delictivos -octubre de 2004- hasta que se confirmó parcialmente la resolución de acusación -11 de junio de 2010- habían transcurrido aproximadamente 5 años y 7 meses48.

Dicha decisión fue confirmada el 14 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial. 49 Folios 339 a 384 del cuaderno 2. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 operado la prescripción de la acción con anterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación del 11 de junio de 201050. 71.

Como se puede observar, la absolución del procesado no devino de la demostración de su inocencia o de la inexistencia de los hechos que motivaron su vinculación a la actuación penal, lo que ocurrió fue que, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, no fue posible definir la responsabilidad penal que se le reprochaba, empero, en esa decisión el Tribunal Superior de Ibagué fue enfático en señalar que la conducta delictiva investigada fue confesada por el aquí demandante. 72.

Lo anterior resulta relevante para afirmar que la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía partió de una situación fáctica racional, contaba con elementos probatorios tales como las múltiples interceptaciones telefónicas realizadas a los encartados y la diligencia de indagatoria que rindió el señor Moreno Avendaño el 3 de noviembre de 2004, en la que confesó que pagó a empleados judiciales para que intervinieran en los procesos que había instaurado, lo cual permitía considerar su posible participación en los delitos que le fueron atribuidos, al margen de que no se hubiese proferido condena en su contra. 73.

Dicho de otra manera, los supuestos fácticos en que se fundamentó la medida de aseguramiento no fueron irracionales y, por el contrario, fueron corroborados en etapa de juicio; asunto distinto es que, frente al ilícito de concierto para delinquir, se precluyó la investigación, por existir duda probatoria sobre su responsabilidad en la comisión de la mencionada conducta punible y frente a los otros delitos operó la prescripción a pesar de la existencia del hecho -cohecho por dar y ofrecer-. 74.

Para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, cabe señalar que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 –norma aplicada en el proceso penal- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. 75.

Los elementos con los que contaba la Fiscalía, frente a los cuales ya se ha efectuado el razonamiento correspondiente, permitían la imposición de la medida de aseguramiento, desde el punto de vista de los requisitos legales, pues existían indicios que comprometían al aquí demandante como posible responsable de los delitos endilgados, situación que no cambió en etapa de juicio, al margen de la decisión de fondo. 76.

Respecto a los demás elementos, basta con señalar que la naturaleza de los delitos investigados justificaba la restricción de su libertad por los bienes jurídicos que fueron transgredidos, los cuales estaban relacionados con la recta administración de justicia, además, porque los delitos de concierto para delinquir, cohecho por dar y ofrecer y fraude procesal tenían una pena privativa de la libertad 50 Folios 400 a 412 del cuaderno 3.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 superior a 4 años, de conformidad con lo establecido en los artículos 34051, 40752 y 45353 del Código Penal, lo que permitía al fiscal actuar de la forma en que lo hizo54, circunstancia que denota que la investigación no fue caprichosa ni irracional. 77.

En síntesis, a pesar de que se declaró la cesación del procedimiento en favor del acusado, a la Subsección no le corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no, sino que el análisis se debe limitar a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban la decisión proferida por la Fiscalía. 78.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que no le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, en tanto la actuación penal tuvo sustento en la conducta en que incurrió el procesado y justificó las decisiones adoptadas, lo cual se traduce en que el daño alegado no les resulta imputable, motivo por el cual se impone confirmar, en este aspecto, la sentencia de primera instancia. 79.

Ahora bien, la parte actora manifestó que con la investigación y prolongación del proceso penal se generó un daño antijurídico al buen nombre y a la honra del señor Jairo Antonio Moreno Avendaño y, con ello, se afectó su vida social y laboral. 80. Sobre este punto, la Subsección encuentra demostrado que el aquí demandante fue vinculado a un proceso penal que concluyó 10 años después, si se tiene en cuenta que su vinculación ocurrió con la apertura de instrucción el 28 de octubre de 2004 y finalizó el 18 de enero de 2015 cuando se declaró la extinción de la acción penal por prescripción. 81.

Frente a la situación antes referida, la Sala parte de indicar que la actuación que desplegó el ente acusador estaba amparada en la función constitucional que le fue asignada en el artículo 250 de la Constitución Política, según la cual, a dicha entidad le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley, por lo que no podía ignorar la comisión que le fue ordenada con ocasión del informe rendido por el Subdirector del DAS en el que se dejó evidencia del conocimiento acerca de que el señor Jairo Antonio Moreno Avendaño, al parecer, 51 “ARTICULO 340.

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”. 52 “ARTÍCULO 407. Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. 53 “ARTÍCULO 453.

Fraude procesal. Modificado por el art. 11, Ley 890 de 2004. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. 54 De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento procede, entre otros eventos, cuando la pena prevista para el delito excede los 4 años, como ocurre con el concurso de los delitos por los cuales fue acusado el aquí demandante -peculado, concierto para delinquir y falsedad en documento-.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 había desplegado varias conductas punibles atentatorias contra la recta administración de justicia. 82. La prolongación del proceso penal antes referido no trascendió como afectación excepcional de un derecho o garantía del procesado, pues el hecho de permanecer vinculado a una investigación no genera per se un daño antijuridico, esto es, cuyo titular no esté obligado a asumirlo. 83.

Esa carga se deriva de los deberes constitucionales que tiene todo ciudadano de contribuir con la realización de la justicia material, obligación de estirpe constitucional consagrada en el numeral 7 del artículo 95 Superior, de allí que permanecer bajo esta circunstancia, no puede calificarse como una ruptura de estos deberes. 84. Por otra parte, en relación con el supuesto daño al buen nombre y a la honra del señor Jairo Antonio Moreno Avendaño, se advierte que no hay prueba que conduzca a la certeza de que evidenció esa tipología de daño, pues, si bien en el material probatorio se evidencian las páginas de varios periódicos55, tales documentos no dan cuenta, de manera alguna, de una afectación al buen nombre y a la honra del ahora accionante, por lo que al no contar con otros elementos probatorios, resultan insuficientes para acreditarlo56. 85.

En conclusión, es claro que el señor Moreno Avendaño no acreditó que en el lapso descrito se hubiere encontrado sometido a una carga adicional diferente a la que cualquier persona debe estar en condiciones de asumir con ocasión de un proceso penal. 86. Lo anterior impone descartar la existencia de un daño antijurídico, lo que releva a la Sala de abordar el estudio de la imputación y conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia, en lo que a este aspecto refiere. 87.

Finalmente, en cuanto al cuestionamiento del recurrente frente a las costas, se precisa que como la impugnación se dirigió a cuestionar la imposición de la condena en costas y no el monto de las expensas o las agencias en derecho, las cuales, de conformidad con lo expuesto en el numeral 5 del artículo 366 del CGP, solo pueden controvertirse mediante los recursos de reposición y de apelación contra el auto que apruebe la liquidación, la Sala considera que el reproche de la apelante sí puede ser analizado en sede de apelación. 88.

Al analizar el alcance de la censura, se considera que la condena en costas dispuesta por el a quo resulta procedente, pues de conformidad con las previsiones del Código General del Proceso -artículo 365 aplicable al asunto-, se condenará en costas a la parte vencida, situación que ocurrió, pues las pretensiones de la demanda fueron negadas 55 Folios 649 a 642 del cuaderno 4. 56 Folios 53 a 68 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 Condena en costas 89.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 de esta codificación, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que propuso. 90.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 -aplicable a este asunto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, esto es, 18 de noviembre de 2016-, la Sala condenará, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) S.M.L.M.V., la cual correrá con cargo a la parte demandante y en favor de cada una de las demandadas: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 91.

En este último punto, vale la pena destacar que, si bien la demanda se formuló contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -sucesora procesal del DAS-, entidad que fue vinculada en el auto admisorio de la demanda, lo concreto es que en sentencia de primera instancia el Tribunal declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva, aspecto que no fue controvertido.

Sobre esa base, en consideración a que la referida entidad no intervino en esta instancia, no hay lugar a favorecerla con la condena fijada. 92. Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. PARTE RESOLUTIVA 93.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 3 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así: 1. DECLARAR probada la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como Radicación: 73001-23-33-000-2016-00747-02 (67413) Actor: Jairo Antonio Moreno Avendaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 2.

Declarar la CADUCIDAD del medio de control incoado respecto de la imputación efectuada por el error judicial contenido en la etapa investigativa. 3. NEGAR las demás pretensiones de la de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 4. CONDENAR en costas a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA, siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V., por concepto de agencias en derecho a favor de cada una de las entidades demandadas, y se ordena que por la secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) S.M.L.M.V. en favor, y en partes iguales, de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.