Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante FAJOBE S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Impuesto sobre la renta año gravable 2012. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso1: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 312412017000017 del 03 de marzo de 2017, por medio de la cual la entidad demandada impuso a la sociedad actora, la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones, establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario; y de la Resolución No. 001430 del 19 de febrero de 2018, a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica – U.A.E. DIAN confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la sociedad demandante no está obligada a pagar la obligación contenida en los actos administrativos anulados. TERCERO Sin condena en costas. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 26 de marzo de 2013, Fajobe S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, en la cual registró un saldo a favor de $1.620.306.000. El 9 de mayo de 2013, el contribuyente presentó solicitud de devolución y/o compensación de ese saldo a favor. El 25 de julio de 2013, Fajobe S.A.S. presentó declaración de corrección del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 disminuyendo la pérdida fiscal sin modificar el saldo a favor.

El 14 de agosto de 2013, la DIAN ordenó la compensación del saldo a favor solicitado, mediante la Resolución Nro. 6282-0660. El 12 de septiembre de 2014, previa solicitud del contribuyente, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 312412014000114, sustituyendo la declaración de corrección de 25 de julio de 2013, aumentando el saldo a favor a la suma de $1.761.741.000.

Mediante Requerimiento Especial Nro. 312382015000092 del 6 de agosto de 2015, 1 Samai Tribunal. Indice 29. PDF ”17_SENTENCIA(.PDF) Nro Actua 29” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la DIAN propuso modificar la declaración de renta del año gravable 2012, determinando un saldo a pagar de $70.629.000, en lugar del saldo a favor.

El 30 de septiembre de 2015, el contribuyente solicitó devolución y/o compensación del mayor saldo a favor por valor de $141.435.000 determinado en la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 312412014000114 de 12 de septiembre de 2014. El 17 de noviembre de 2015, la DIAN ordenó la compensación de la suma solicitada, mediante Resolución Nro. 6282-1223.

El 5 de mayo de 2016, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412016000040, notificada mediante correo certificado el 10 del mismo mes y año, confirmando los valores señalados en el requerimiento especial del 6 de agosto de 2015. Dicha decisión fue objeto de recurso de reconsideración, y confirmada mediante Resolución Nro. 003641 de 30 de mayo de 2017.

El 3 de marzo de 2017, previa expedición del Pliego de Cargos, la DIAN emitió la Resolución Sanción Nro. 312412017000017, ordenando el reintegro de $1.761.741.000 más intereses moratorios, y como sanción el menor valor entre el incremento en un 50% de los intereses moratorios y 20% del valor devuelto o compensado en exceso, esto último, en atención a la modificación establecida por la Ley 1819 de 2016 al artículo 670 del Estatuto Tributario, El 5 de mayo de 2017, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, el cual fue resuelto a través de la Resolución Nro. 001430 del 19 de febrero de 2018, confirmando la sanción.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Fajobe S.A.S, como demandante, formuló las siguientes pretensiones2: “V. PRETENSIONES 1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución 001430 del 19 de febrero de 2018 por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración. 2.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación improcedente No. 312412017000017 del 03 de marzo de 2017. 3. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare que NO ERA PROCEDENTE IMPONER SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE a PIMPOLLO (sic) y que por ende no sea dicha sociedad OBLIGADA A REINTEGRAR $1.761.741.000 ni mucho menos está obligada a cancelar intereses moratorios en ninguna cuantía por el mismo concepto. 4.

Que si no se declara lo anterior, se declare que la DIAN no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que determine la improcedencia del saldo a favor en el presente caso ”. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2, 13, 83, 95-9, 121, 209 y 363 de la Constitución Política; 588, 589, 670, 703, 714 y 730-4 del Estatuto Tributario; 35 y 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 25, 27, 28, 30 y 31 del Código Civil y la Ley 153 de 1887.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 2 Samai. Índice 2. PDF “ED_DEMANDA_03DEMANDA NroActua 2” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Nulidad por violación al Debido Proceso y Derecho de Defensa por falta de motivación. Señaló que el fundamento de la DIAN para desconocer el saldo a favor de la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 312412014000114 del 12 de septiembre de 2014, fue la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412016000040 del 5 de mayo de 2016, que redujo dicho saldo a favor, y en ese sentido, indicó que mal hace la entidad en sancionar a la sociedad cuando la liquidación oficial de revisión no está en firme.

Citó apartes del pliego de cargos, y mencionó que los mismos dejan en evidencia que el motivo de la sanción obedece a temas procesales, sin que la Administración haya entrado a analizar si perdió o no la facultad sancionatoria, lo cual vulnera el debido proceso, pues no se han examinado los elementos de juicio que obran en el expediente.

Adujo que no es clara la motivación del acto frente al análisis de los documentos del proceso y la improcedencia del saldo a favor, por lo cual solo por el hecho de no perder la oportunidad para sancionar, la DIAN no puede violar el derecho de defensa y el debido proceso. 2. Nulidad por indebida aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario.

Precisó que la DIAN incurre en contradicción al aceptar que el proceso de determinación del impuesto no ha terminado y simultáneamente sancionar a la actora por una supuesta improcedencia del saldo a favor, omitiendo la presunción de legalidad de la declaración. Calificó de sorprendente la expedición de la resolución sanción por devolución improcedente, pues en su concepto esta debería ser consecuencia del proceso de determinación y no adelantarse en paralelo, lo cual sobrecarga el sistema innecesariamente vulnerando los principios de celeridad y economía procesal de la función pública.

Aludió que se impone una doble carga al contribuyente quien debe discutir la sanción, aún sin saber si la liquidación oficial es nula o no, y acto seguido citó la sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 19197 del Consejo de Estado. Manifestó que la DIAN modificó el alcance del artículo 670 del Estatuto Tributario y con ello desconoció los principios de equidad, proporcionalidad y justicia. 3.

Pleito pendiente. Sostuvo que el artículo 670 del Estatuto Tributario impide que la DIAN inicie el proceso de cobro de la devolución hasta que se resuelva la vía gubernativa o la acción contencioso administrativa. Dado que los actos de liquidación que modificaron el saldo a favor fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la procedencia de la actual litis depende de los resultados de dicho proceso, que determinará si hubo o no una compensación en exceso y si procede la sanción. 4.

Enriquecimiento sin causa Citó la Sentencia T-219 de 1995 de la Corte Constitucional y argumentó que existe un enriquecimiento sin causa por parte de la DIAN, en la medida en que pretende aumentar el patrimonio del Estado con dineros que no tienen fundamento jurídico, no solo porque la sociedad declaró correctamente el saldo a favor, sino también porque pretende el cobro de una sanción sin determinar si efectivamente el saldo declarado era procedente o no. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Nulidad por indebido agotamiento de la vía gubernativa y acaecimiento de silencio administrativo positivo. Manifestó que la resolución 622-003641 del 30 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, no se notificó, por lo cual operó el silencio administrativo positivo.

Relató que el 1 de julio de 2017 recibió citación de notificación personal de la DIAN en la que la entidad le instó a acudir dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación respectivo, y que el 14 de julio del mismo año, ante la no comparecencia de la sociedad, la Administración fijó edicto con la resolución 622-003641 por un término de diez días hábiles contados a partir del 14 de junio de 2017 a las 9 am.

Agregó que el edicto permaneció fijado hasta el 29 de junio de 2017 a las 5 pm. Explicó que, pese a que la DIAN mencionó que los diez días de la citación de notificación personal se empiezan a contar desde el día en que se entrega la citación a la empresa de correo, de conformidad con la jurisprudencia, este término debe ser contado desde el día siguiente a la entrega física de la citación, por lo que el acto se notificó indebidamente.

Citó el artículo 565 del Estatuto Tributario que regula el término de comparecencia para el contribuyente. A través de un gráfico con los días calendario, argumentó que la DIAN introdujo al correo la citación el 31 de mayo, según lo demuestra la guía No. 130004614337 de la empresa Interrapidísimo, y fijó el edicto el 14 de junio con desfijación del 29 de junio, razón por la cual, entre la introducción al correo del aviso y la fijación del edicto, transcurrieron nueve días hábiles contados a partir del día siguiente a la introducción al correo, siendo que ha debido cumplirse el término de diez días previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario.

Sobre lo anterior, trajo a colación las sentencias de 28 de agosto de 2013, exp. 17980, de marzo 3 de 2011, exp. 17087, de 19 de agosto de 2010, exp. 16988, de 17 de julio de 2008, exp. 15835, y de 19 de agosto de 2010, exp. 16988 del Consejo de Estado que avalan que, los diez días a los que se refiere la norma citada, se computan a partir del día siguiente de la introducción del aviso al correo que, para el caso concreto, empezaban a contar desde el 1 de junio con vencimiento el 14 de junio.

Expresó que la conducta ilegal de la DIAN, al transgredir el artículo 565 del Estatuto Tributario, resulta también violatoria de los artículos 59 y 62 del Régimen Político y Municipal que establece que los términos en días cuentan desde el día hábil siguiente a la notificación y también del artículo 29 de la Constitución Política. Concluyó que la notificación irregular de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión tiene como consecuencia la procedencia del silencio administrativo positivo de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. 6.

La DIAN desconoce que Fajobe ha expuesto todas las razones que justifican sus cuentas y validan el saldo a favor declarado. Precisó que la DIAN desconoció el debido proceso, por falta de motivación de los actos, toda vez que no tiene fundamentos que le permitan concluir que la sociedad violó la técnica contable y, por tanto, “se le deben desconocer los cargos diferidos”, sobre lo cual adjuntó el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial que explica las razones por las cuales considera inválidas las causales de rechazo invocadas por la Administración. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora3 argumentando lo siguiente: Manifestó que la resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario y que la sanción por devolución y/o compensación improcedente, surgía como consecuencia del saldo a favor de $0, determinado en la liquidación oficial de revisión. Frente a la configuración del silencio administrativo positivo, manifestó que el cargo no podía ser objeto de debate dentro del proceso, porque se refiere a un presunto silencio administrativo frente a un acto del proceso de determinación (Resolución No. 622-003641 del 30 de mayo de 2017) que no es objeto de las pretensiones de nulidad señaladas en la demanda, por lo que el Tribunal no era competente para resolver dicha controversia.

En lo que respecta a la motivación de los actos administrativos, expuso que estos fueron debidamente motivados pues existía una Liquidación Oficial de Revisión que arrojaba un saldo a favor de $0, que se presume legal, y que la DIAN no debió esperar a que se agotara el proceso en sede administrativa o judicial para iniciar el proceso sancionatorio.

Sobre la existencia del pleito pendiente, adujo que, aun cuando la Liquidación Oficial haya sido recurrida o demandada ante la jurisdicción contenciosa, el acto se presume legal y es viable adelantar el proceso sancionatorio de devolución y/o compensación improcedente con la sola notificación de esa liquidación oficial de revisión, de acuerdo con el artículo 670 del Estatuto Tributario y tal como lo explica la Corte Constitucional en sentencia C-075 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Agregó que el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los casos en los cuales los actos administrativos pierden obligatoriedad y en ninguno de ellos se enmarca la liquidación oficial de revisión del caso.

Citó la sentencia del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2001, exp. 1874, C.P. Germán Ayala Mantilla, sobre la posibilidad de imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente sin que se requiera decisión definitiva. Se refirió a las sentencias del 17 de febrero de 1995, exp. 5962, C.P. Jaime Abella Zarate, del 10 de octubre de 2004, exp. 14264, del 12 de febrero de 2010, exp. 17410 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado y a los Oficios 028462 de 2014, 080954 de 1998 y 037821 de 1999 de la DIAN, para argumentar que la liquidación oficial de revisión es acto administrativo suficiente para adelantar el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente.

Comentó que se cumplieron los presupuestos para imponer la sanción y trajo a colación, sobre la independencia de los procesos de determinación y sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente, las sentencias de 25 de noviembre de 1995, exp. 7237, C.P. Julio Correa Restrepo, de 17 de febrero de 1995, exp. 5962, C.P. Jaime Abella Zarate, de 5 de octubre de 2009, exp. 16955, de 23 de agosto de 2012, exp. 18370, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 11 de julio de 2013, exp. 18932, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez del Consejo de Estado y el Oficio 0103509 de 2009 de la DIAN.

Sostuvo que el parágrafo del artículo 670 del Estatuto Tributario se refiere exclusivamente al proceso de cobro coactivo y a la prohibición de iniciar el cobro de 3 Samai. Índice 2. PDF “ED_CONTESTACI_09CONTESTACIONDEMA NroActua 2” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sanción, si el saldo a favor continúa en discusión, circunstancia que no es aplicable en el caso concreto, pues la DIAN no inició ningún proceso de cobro.

Descartó la configuración del enriquecimiento sin justa causa pues no se materializaron los elementos para su existencia y afirmó que, por el contrario, hay un enriquecimiento sin justa causa para el contribuyente al recibir dineros de una devolución a los cuales no tenía derecho. Afirmó que no se pronunciaría frente a los argumentos relativos al procedimiento de determinación y los cargos sobre la notificación de la Resolución No. 622-003641 del 30 de mayo de 2017, pues no fueron objeto del litigio y el Tribunal no era competente para analizarlos.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos impugnados4 con fundamento en los siguientes planteamientos: En primer lugar, se refirió en términos generales a la falsa motivación como una causal de nulidad de los actos administrativos, y posteriormente a la posibilidad de la Administración de verificar la veracidad de las declaraciones que presentan saldos a favor y sean objeto de devolución, conforme con el artículo 856 del Estatuto Tributario.

Explicó que, como el reconocimiento de los saldos a favor no es definitivo, si la Administración Tributaria a través de liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución, compensación o imputación, la misma deberá, dentro de los dos años siguientes contados a partir de la fecha de notificación de esa liquidación oficial, imponer la sanción determinada en el artículo 670 del Estatuto Tributario.

Sostuvo que la devolución tiene carácter provisional y, por ello, el legislador estableció un procedimiento sancionatorio por la indebida solicitud, compensación o imputación de los saldos a favor originados en las declaraciones tributarias, que, pese a que se deriva del procedimiento de fiscalización tributaria, es autónomo y totalmente independiente de este, tal como lo sostiene el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 2016, exp. 76001-23-3 1-000- 2008-01139-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En consecuencia, explicó que los únicos requisitos para adelantar el proceso de imposición de la sanción, son: i) la existencia de la notificación de la liquidación oficial de revisión mediante la cual se haya modificado la liquidación privada del contribuyente, y ii) que la sanción sea impuesta dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir de la fecha de la notificación de la liquidación oficial de revisión que modificó el denuncio fiscal del contribuyente, solo siéndole prohibido a la Administración, el ejecutar el cobro de la sanción establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, hasta tanto los actos de determinación fiscal hayan adquirido firmeza, circunstancias acreditadas en el proceso.

Reseñó los hitos procesales del expediente y concluyó que la DIAN sustentó su decisión en la norma aplicable al caso, artículo 670 del Estatuto Tributario, y en el material probatorio del proceso administrativo que derivó en la disminución del saldo a favor y la consecuente sanción. Por lo cual, descartó la violación al debido proceso, pues era viable imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, aun cuando la liquidación oficial de revisión haya sido objeto de recurso en sede administrativa.

A pesar de lo anterior, aclaró que la liquidación oficial de revisión expedida en el proceso de determinación y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración 4 Samai Tribunal. Indice 29. PDF ”17_SENTENCIA(.PDF) NroActua 29” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa y que, el 26 de noviembre de 2020, la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia anulando los actos impugnados.

Así mismo, señaló que contra la sentencia había sido interpuesto el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el 15 de diciembre de 2020. Por lo cual, indicó que la base de la sanción impuesta en virtud del artículo 670 del Estatuto Tributario fue eliminada y, en consecuencia, esto deriva en la nulidad de los actos demandados. Citó la sentencia de 10 de julio de 2014, exp. 19212, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. No condenó en costas toda vez que la parte interesada no las demostró sumariamente.

Recurso de apelación La demandada recurrió la sentencia de primera instancia5, argumentando que a pesar de que, en proceso aparte la sentencia de primera instancia anuló los actos del proceso de determinación, aun no existe pronunciamiento definitivo en dicho proceso, por lo que el proceso sancionatorio debe continuar, pues los actos expedidos en el marco de dicho proceso se presumen legítimos, y en esa medida solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Se refirió a los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos y a los artículos 88 y 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 829 del Estatuto Tributario para explicar que, solo para efectos de su ejecución o cobro, la liquidación oficial proferida en relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2012 no presta mérito ejecutivo, pero persiste la presunción de legalidad.

Mencionó la independencia del proceso de cobro coactivo, del proceso sancionatorio y del de determinación del tributo, sobre esto, citó la sentencia de primera instancia para señalar que la declaración de nulidad de los actos del proceso de determinación implica el decaimiento del acto sancionatorio y no su nulidad. Sobre la terminación de procesos por carencia de objeto por sustracción de materia, citó la sentencia de unificación del 24 de mayo de 2018, exp. 47001-23-33- 000-2017-00191-02, C.P. Rocío Araujo Oñate.

Afirmó que solo si los actos de determinación son anulados en segunda instancia, se debe estudiar el decaimiento del acto sancionatorio, más no su nulidad. Por lo cual, es erróneo considerar, como lo hace el Tribunal, que la discusión de la Liquidación Oficial del año gravable 2012 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo impide estudiar la legalidad de los actos sancionatorios, conforme el artículo 670 del Estatuto Tributario, y que sean anulados sin existir una decisión en firme y ejecutoriada que ponga fin al proceso de determinación, pues el trámite de apelación ante el Consejo de Estado se encontraba en etapa de traslado de alegatos, sin que se hubiera proferido sentencia en firme.

Oposición al recurso La demandante no presentó oposición al recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. 5 Samai Tribunal. Índice 32. ZIP “26_RECIBEMEMORIALES_2500023370 0020180039(.ZIP) NroActua 32” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los cargos de apelación formulados por la demandada respecto de la sentencia de primera instancia, juzga la Sala la legalidad de los actos mediante los cuales se impuso al demandante sanción por devolución improcedente del saldo a favor del impuesto sobre la renta del año 2012.

Toda vez que la sentencia de primera instancia precisó, con base en jurisprudencia que ha sido reiterada en varias ocasiones por esta corporación6, que la Administración estaba legitimada a expedir los actos sancionatorios por devolución improcedente independientemente de que el acto de determinación estuviera en discusión, el debate se centra en establecer si es procedente la sanción por devolución y/o compensación improcedente, considerando que la sentencia de primera instancia, que anuló los actos de determinación, se encontraba en apelación ante esta Corporación. Para dilucidar lo anterior, se precisa atender lo resuelto por esta Corporación, mediante la sentencia de fecha 19 de mayo de 2022, exp. 25990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia de la Sección 4ª, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló los actos de determinación del tributo.

Considerado lo anterior, se pone de presente que la nulidad de los actos oficiales de determinación del tributo, comporta el reconocimiento de la procedencia del correspondiente saldo a favor que fue objeto de devolución y compensación, lo que deriva en la atipicidad de la conducta sancionada, condiciones en las cuales, lo procedente es anular los actos acusados, comoquiera que carecerían de fundamento legal.

Sobre el particular se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en los siguientes términos7: «la Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión deriva en la desaparición del supuesto de hecho que justifica la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, por consiguiente, también procede la nulidad de la sanción. Pero esto no significa que los dos trámites, el de determinación y el sancionatorio, se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que el primero tiene en el segundo, pues aunque son diferentes y autónomos, se reconoce el efecto que el proceso de determinación del impuesto tiene respecto del sancionatorio y la correspondencia que debe existir entre ambas decisiones.».

(Se subraya). Por lo anterior no comparte la Sala el señalamiento de la entidad apelante respecto de que lo que debe operar es el decaimiento del acto y no la nulidad del mismo. En lo que sí le asiste razón a la apelante es en que, habiéndose impugnado la decisión de primera instancia que anuló los actos de determinación, era preciso aguardar a la decisión definitiva en esta sede.

Sin embargo, como, a la fecha, lya fue proferida la decisión final, confirmando la anulación de los actos de determinación, la conducta que sustentó la actuación objeto de análisis, derivó en atípica. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos que impusieron la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Respecto de las costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se condenará en esta instancia por cuanto no se encuentra probada su causación, 6 Sentencias del 15 de octubre de 2021, exp. 23917 y del 15 de julio de 2021, exp. 24681, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19389, reiterada por la sentencia del 20 de septiembre de 2018, exp. 23554, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00390-01 (26795) Demandante: Fajobe S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Reconocer personería a la abogada Lina Constanza Villarreal Peña, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.443.527 de Bogotá y T.P. 295.832 del CSJ como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 13 de Samai. 2. Confirmar la sentencia apelada. 3. No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON