Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero.

Demandados: La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comcel S.A. Referencia: Acción Popular. Tema: Afectación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público por supuestas pérdidas económicas generadas para el Estado a través de un contrato de concesión de telefonía móvil que en su fase inicial se extendió, de facto a servicios de telefonía de larga distancia. Subtema 1.

Delimitación del objeto de la acción popular cuando se interseca con controversias contractuales – No se produce un desplazamiento de la segunda, porque el escenario contractual es el llamado a dirimir los incumplimientos. Subtema 2. Hecho superado acaecimiento de una situación sobreviniente – No impiden un pronunciamiento de fondo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS El Ministerio de Comunicaciones -hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones- y la empresa COMCEL S.A., suscribieron los contratos de concesión números 000004, 000005 y 000006 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el país, los cuales terminaron de forma anticipada el 28 de noviembre de 2013.

Sin embargo, estando en ejecución esos negocios jurídicos, el Ministerio de Comunicaciones, con Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000, determinó que la sociedad COMCEL S.A. había prestado el servicio #124 Voz Ip sin autorización o concesión y que, esa conducta, constituía una infracción al régimen de comunicaciones, por lo que la sancionó con multa equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales, que posteriormente fue reducida a 900 salarios mínimos legales mensuales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de primer grado, denegó la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa y declaró la vulneración de la defensa al patrimonio público por parte de COMCEL S.A., por haber esa empresa prestado el servicio de larga distancia internacional a través del servicio #124, sin contar con la respectiva autorización y/o licencia de la autoridad competente.

El demandante se alzó en apelación contra esa determinación, porque, en su criterio, se hallaba también vulnerada la moralidad administrativa. Lo propio hizo COMCEL S.A., para quien la vulneración del interés colectivo a la defensa al patrimonio público es inexistente. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010)1, el señor Fernando Alberto García Forero formuló acción popular, contra la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comcel S.A., con la pretensión de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, que consideró vulnerados por las posibles pérdidas que, para el erario, ocasionó un contrato de concesión de telefonía celular.

Así postuló el actor popular las pretensiones: “Se busca que la jurisdicción adopte las medidas necesarias para que el Estado Colombiano cobre los cuantiosos perjuicios económicos que está soportando en desarrollo del contrato de concesión para el servicio de Telefonía Celular, tanto en su lapso inicial (1994-2004), como en su prórroga (2004-2014), derivados de no aplicar la normatividad vigente y las estipulaciones contractuales.

Solicito declarar que los demandados se encuentran vulnerando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y como consecuencia de lo anterior, pido que se dispongan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Primera pretensión principal: Imponer a la sociedad Comcel S.A. la obligación de pagar a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de la prestación ilegal del servicio de larga distancia, durante el lapso comprendido entre el 17 de septiembre de 1998 y el 25 de septiembre de 1999, que ascienden a la suma de $39.829’132.848. 1.1.1.- Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: En subsidio de lo anterior, solicito al Juzgado imponer al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la obligación de hacer uso de las competencias legales y de las facultades estipuladas en el contrato de concesión actualmente vigente con Comcel S.A. para obtener el pago de la suma a la que se hace referencia en la petición anterior y/o la obligación de declarar el incumplimiento de dicho contrato. 1.1.2.- Segunda pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: En subsidio de lo anterior, solicito al Juzgado adoptar las disposiciones idóneas para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones obtenga el pago de la suma anteriormente señalada y se garanticen los derechos colectivos relativos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, vulnerados con los hechos y omisiones que más adelante se exponen. 1.2.- Segunda pretensión principal: Imponer al Ministerio de la Información y las Comunicaciones la obligación de adelantar las acciones judiciales o arbitrales pertinentes y necesarias para lograr que se restablezca el equilibrio financiero del contrato de concesión del cual es actualmente titular Comcel S.A. 1.3.- Tercera pretensión principal: Imponer al Ministerio de Comunicaciones la prohibición de prorrogar el contrato y la obligación de determinar los bienes y elementos directamente afectados a la concesión, con el objeto de que pueda hacerse efectiva la cláusula de reversión pactada en el contrato y el valor de los bienes revertidos se tenga en cuenta en las condiciones de la licitación de la nueva concesión. 1.4.- Cuarta pretensión principal: 1 Folio 1 a 46 C.1.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 3 Que se ordene a la sociedad Comcel S.A. cumplir la obligación contenida en el artículo segundo de la Resolución Número 003081 del 24 de diciembre de 2009, no en especie, sino en la suma de dólares anual establecida en el texto de la misma resolución, calculada por cada Mhz por año, es decir, pagando la suma anual de treinta millones seiscientos mil dólares (US$30’600.000. °°) 1.5.- Quinta pretensión principal: Que se disponga integrar el comité del que trata el art 34 de la Ley 472 de 1998 (sic), incluyendo en él a la parte accionante y a sus eventuales coadyuvantes. 1.6.- Sexta pretensión principal: Condenar a la sociedad Comcel S.A. al pago del incentivo previsto en la ley, así como al valor de las costas procesales”.

(…). 2.1.2. El actor popular, como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos y omisiones que se resumen a continuación: 2.1.2.1. Entre el 17 de septiembre de 1998 y el 25 de septiembre de 1999, Telecom, E.T.B y Orbitel fueron los únicos operadores habilitados por el Ministerio de Comunicaciones para prestar el servicio de telefonía de larga distancia internacional; quienes, para obtener ese derecho, debieron cumplir con las obligaciones previstas en el Decreto número 2542 de 1997, entre ellas, la de pagar el valor de la licencia que los habilitaba para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia. 2.1.2.2.

La sociedad Comcel S.A., por su parte, ha tenido la condición de concesionaria de telefonía móvil celular por haber celebrado con el Ministerio de Comunicaciones un contrato para la prestación de dicho servicio, que fue prorrogado hasta el 28 de marzo de 2014. 2.1.2.3. Comcel S.A., en su condición de concesionaria del servicio de telefonía móvil celular, se encuentra sujeta al cumplimiento de todas las normas que regulan la prestación de dicho servicio, entre ellas, el artículo 60 del Decreto Reglamentario número 741 de 1993, según el cual, “en ningún caso los operadores del servicio de telefonía celular podrán prestar directamente servicios de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía celular esté legalmente autorizado para la prestación del servicio”. 2.1.2.4.

Entre el 17 de septiembre de 1998 y el 25 de septiembre de 1999, Comcel S.A. incumplió la prohibición antes referida, “porque cursó comunicaciones telefónicas internacionales desconociendo que para ello debía tener la condición de operador legalmente autorizado”; conducta que fue calificada como ilícita por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y por el Ministerio de Comunicaciones. 2.1.2.5.

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución número 4954 de 2000, sancionó a Comcel S.A. por haber incurrido con la conducta antes descrita en actos de competencia desleal, acto administrativo que fue luego confirmado con Resolución número 12835 del 13 de junio de 2000. 2.1.2.6. Por la misma conducta calificada como ilegal por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con fundamento en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, sometió a su regulación a la sociedad demandada Comcel S.A. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 4 2.1.2.7.

Incluso, con fundamento en ese comportamiento, el Ministerio de Comunicaciones, mediante Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000, que fue confirmada mediante Resolución 000984 del 8 de mayo de ese año, impuso sanción administrativa a los operadores celulares. Allí se estableció que “[d]e conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, ‘La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior será sancionada con multa hasta por el equivalente a un mil salarios mínimos legales mensuales (DOSCIENTOS SESENTA MILLONES CIEN MIL PESOS $260.100.000.), caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión’” (sic a lo transcrito). 2.1.2.8.

Los operadores que sí estaban habilitados para prestar el servicio de larga distancia —porque habían pagado el valor correspondiente a la licencia—, adelantaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio un incidente de regulación de perjuicios contra Comcel S.A., en el que solicitaron que dicha sociedad fuera condenada a pagar el valor proporcional de la licencia, comoquiera que esa empresa prestó el servicio durante el lapso antes mencionado sin haber cancelado el valor del correspondiente permiso.

No obstante, esa petición de los operadores habilitados fue negada por la aludida Superintendencia y por el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que tal valor no podía ser reclamado por los operadores que contaban con licencia, ya que eventualmente “el daño se le habría causado más bien a la Nación”. 2.1.3. Para el demandante, la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comcel S.A. vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, porque, en su criterio, el primer ente: (i) introdujo modificaciones y beneficios contractuales en los cuales se otorgaron nuevos derechos y se mejoraron las condiciones del concesionario, (ii) se abstuvo de utilizar los mecanismos contractuales para hacer efectivo el pago de los perjuicios causados por Comcel S.A. —con la actividad que fue calificada como ilícita—, (iii) prorrogó el contrato pese al incumplimiento del concesionario y (iv) favoreció, en ese sentido, los intereses particulares de la aludida empresa y; porque esta, aun cuando debió pagarle al Estado colombiano el valor previsto por la prestación efectiva del servicio de telefonía de larga distancia internacional, se abstuvo de cancelar dicha contraprestación. En efecto, expuso que: 2.1.3.1.

Por la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, entre el 17 de septiembre de 1998 y el 25 de septiembre de 1999, Comcel S.A. debió pagar a la Nación colombiana la suma de treinta y nueve mil ochocientos veintinueve millones ciento treinta y dos mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($39.829´132.848), que fue determinada por el perito que rindió el dictamen en el incidente de regulación de perjuicios adelantado por los operadores habilitados contra Comcel S.A. 2.1.3.2.

Aunque la sociedad Comcel S.A. incumplió el contrato de concesión celebrado con el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, “es tanta —y tan extraña— su suerte, que resulta constitutiva de inmoralidad administrativa, ya que nadie, —absolutamente nadie—, le ha pedido que pague a La Nación ni (i) lo correspondiente al servicio de larga distancia que ilegalmente prestó y del cual se lucró, es decir la suma de $39.829´132.848; ni (ii) el valor correspondiente a la sumatoria de las tres (3) clausulas penales por incumplimiento de los contratos de concesión, es decir la suma de $178.503´147.524, para un gran total de $218.332´280.372.°° (sic)”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 5 2.1.3.3. El Ministerio de Comunicaciones —en su condición de entidad contratante— pese a los incumplimientos de Comcel S.A., no le ha impuesto a esta compañía ninguna sanción contractual ni le ha exigido el pago de “los perjuicios que claramente son exigibles a la luz de los acontecimientos que ya están dados y debidamente declarados”.

Tampoco, ha utilizado las facultades excepcionales que la ley le confiere en defensa de los derechos e intereses de la Nación; lo que, en su criterio, es jurídicamente procedente “mientras estén vigentes y no hayan sido liquidados tales contratos de concesión”. 2.1.3.4. Los estudios efectuados por el Ministerio de Comunicaciones para la prórroga de los contratos de concesión de telefonía móvil, “fueron una patraña para rebajar el valor que tendría la prórroga por 10 años más, y que, por lo tanto, es el Ministerio de Comunicaciones quien bien podría (y debería) adelantar acciones tendientes a obtener el establecimiento del equilibrio económico y financiero de dichos contratos, pero ocurre que extrañamente en dicho Ministerio nadie quiere ejercitar las acciones legales que para el efecto están a su alcance (sic)”. 2.1.3.5.

La conducta connivente de la administración frente a temas problemáticos y de magnitud económica calza en el ámbito de la “inmoralidad administrativa”, por lo que resulta difícil entender la razones por las cuales, a pesar de estar dadas las condiciones para accionar en procura del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato y para hacer efectivo el cobro de las cláusulas penales, la administración no lo ha hecho. 2.1.3.6.

El Ministerio de Comunicaciones modificó el contrato de concesión “eliminando un requisito exigido desde los pliegos como conditio sine qua non para hacer la prórroga del contrato de concesión, que no era otra cosa que la certificación previa del cumplimiento a cabalidad de las obligaciones durante el periodo inicial del contrato”. Incluso, expidió una circular de servicio en la que extendió automáticamente el plazo de esos contratos hasta el 28 de marzo de 2014, pese a que la Corte Constitucional, en sentencia C-949 de 2001, declaró la inconstitucionalidad de la prórroga automática de los contratos de concesión prevista en el artículo 36 de la Ley 80 de 1993. 2.1.3.7.

El contenido de la referida circular “dejó sentado que el informe de interventoría en el que se diera cuenta del cumplimiento cabal de las obligaciones del concesionario en el lapso inicial del contrato, —tal como había sido pactada en el mismo—, siguió siendo condición necesaria para poder hacer la prórroga”, pero no se conoce el resultado de los estudios técnicos y financieros o, si efectivamente, estos fueron realizados.

Tampoco, “se sabe cuáles fueron, finalmente, las consideraciones hechas por la administración para concluir que, no obstante los incumplimientos de las obligaciones que eran constitutivos de causales de caducidad del contrato (sic)”, era justificado prorrogarlo. 2.1.3.8. Pese a que aquellos contratos de concesión fueron celebrados bajo la Ley 80 de 1993, el Ministerio de Comunicaciones aplicó en su ejecución las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, que únicamente imponían la reversión al Estado de las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. 2.1.3.9.

El Ministerio de Comunicaciones, mediante Resolución número 003081 de 2009, “por medio de la cual se otorga permiso para el uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico a la empresa Comunicación Celular Comcel S.A., para la operación y prestación del servicio móvil terrestre”, le concedió a esa compañía la explotación de Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 6 espacio radioeléctrico por 10 años adicionales, cuando a la prórroga de la concesión solo le restaban 5 años. 2.1.3.10.

Con dicha resolución, la Nación se obligó a ampliar el espectro radioeléctrico que podía usar Comcel S.A., razón por la que esta empresa recibiría desde entonces un beneficio equivalente a USD $306.000 por Mhz por año, para un total de USD $30.600.000, calculados a la tasa representativa del mercado. Por tanto, al cumplirse los 10 años de la prórroga, el país debía haber recibido USD $306.000.000, monto que no fue cancelado, pues se estableció que el valor del espectro asignado sería pagado por Comcel S.A. mediante el cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en garantizar la cobertura de servicio móvil en todo el territorio nacional. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011) admitió la demanda2, lo que fue notificado a las demandadas3. El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones se pronunció frente a la demanda, con escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por inexistencia de lesión a la moralidad administrativa o al patrimonio de la Nación. Argumentó que Comcel fue sancionado bajo las reglas generales de prestación de servicios de telecomunicaciones, lo que no lo convertía en operador de larga distancia y, tampoco, le concedía el derecho de ser tratado como tal.

Aseguró también que esa compañía fue objeto de “medida por daños” a favor de los operadores de larga distancia, la cual correspondía a una “medida totalmente distinta del régimen de comunicaciones” y, en cuanto a la prórroga de los contratos de servicio móvil, refirió que no podía cobrarse a un operador actual “lo mismo que a uno que entra a un mercado absolutamente virgen”, pues el mercado es muy distinto y "ya está descremado y con competencia, eso sin mencionar que los recursos se pagaron muchísimo antes a la fecha en que la prórroga se hizo realmente efectiva”.

Explicó que “ninguna norma imped[ía] la modificación de todo contrato”, siempre que no se modificara su objeto; que la reversión correspondía a una figura típica de concesiones petroleras, más no de telecomunicaciones y que, en relación con el pago en especie de derechos de espectro, el ministerio se encontraba en la posibilidad de establecer la forma de cobrar aquellas prestaciones4.

La sociedad Comcel S.A., en su escrito de contestación, aludió a la (i) “improcedencia de la acción popular por inexistencia de sus supuestos básicos”, ante la ausencia de incumplimiento de una conducta a la que estuviera legalmente obligada; (ii) “improcedencia de la acción popular cuando fuera utilizada como mecanismo transitorio para desconocer el principio de la cosa juzgada y para cuestionar por vías distintas de la constitucional y legalmente previstas, la legalidad de actos y actuaciones administrativas amparadas por la presunción de legalidad, respecto de las cuales ha operado la caducidad y la prescripción”, porque, en su criterio, la demanda pretende revivir actuaciones judiciales y administrativas que agotaron todos los trámites e instancias previstas en la ley, discutir las facultades excepcionales de la administración y solicitar el cumplimiento de dos leyes de la república; y (iii) a la “inexistencia de supuestos que configuren una violación de los derechos colectivos invocados por el actor”, comoquiera que, de un lado, procedió a cancelar la totalidad de las sumas 2 Folio 69 a 73 C.1. 3 Folio 77 y 90 a 99 C.1. 4 Folio 78 a 85 C.1.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 7 determinadas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular y las sanciones administrativas que le habían sido impuestas y, por su parte, el Ministerio de Comunicaciones obró dentro de las facultades administrativas y sancionatorias otorgadas por la ley, y el contrato de concesión. Incluso, argumentó que los requisitos para la prórroga del contrato de concesión se cumplieron a cabalidad y que las condiciones de acceso al espectro estaban contenidas en un acto administrativo susceptible de ser demandado en acción de nulidad, por lo que, en su sentir, la acción popular resultaba improcedente.

Propuso además como excepciones la de “caducidad de la acción”, porque los hechos que originaron la demanda ocurrieron hacía más de 13 años, lo que impedía iniciar una actuación administrativa de carácter sancionatorio o, si quiera, la acción contractual; “falta de legitimación por pasiva de Comcel S.A. respecto de la presunta vulneración a la moralidad administrativa”, por cuanto dicha empresa no detentaba la calidad de funcionario público y tampoco actuaba en ejercicio de una función pública;

“falta de legitimación por pasiva de Comcel S.A. respecto de la presunta vulneración al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público”, por cuanto no administraba recursos públicos y no tomaba decisiones respecto de su utilización; “cosa juzgada”, porque la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Comunicaciones conocieron y resolvieron con anterioridad los hechos planteados por el demandante, por lo que Comcel S.A. procedió al pago de las sanciones impuestas y, por tanto, al resarcimiento de los perjuicios causados con su actuar;

“temeridad y mala fe del actor popular”, porque, a su juicio, la demanda promovida en ejercicio de la acción popular carece de fundamentos fácticos y jurídicos; y de “improcedencia del reconocimiento del incentivo económico”, pues la Ley 1425 de 2010 derogó expresamente la posibilidad de recibir incentivos por el ejercicio de acciones populares5.

Según lo prescrito en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca convocó a las partes a audiencia especial de pacto de cumplimiento6, diligencia que celebrada como fue el cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012)7, se declaró fallida por ausencia de ánimo de pacto; por lo que dicha Corporación ordenó continuar con el trámite del proceso8.

Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo9; oportunidad en la que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comcel S.A. insistieron en los argumentos expuestos en sus contestaciones10. El demandante presentó también sus alegaciones finales, con escrito en el que, luego de sintetizar la postura de las demandadas, destacó que los funcionarios públicos se abstuvieron de cobrar la indemnización correspondiente al daño recibido por el Estado y que, además, Comcel S.A. prestó un servicio de larga distancia para el que no estaba concesionada, con lo que afectó el mercado relevante de aquellos que sí tenían permiso para prestar ese servicio11.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo, en el que solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones iniciar las acciones pertinentes para recuperar el patrimonio del Estado. En su sentir, dicha entidad ministerial vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues permitió que Comcel S.A. desconociera un deber legal y, con sus acciones, afectara y amenazara el interés general.

Incluso, sostuvo que la gestión del patrimonio público del 5 Folio 103 a 148 C.1. 6 Folio 152 C.1. 7 Acta de la audiencia es visible a folios 158 a 176 C.1. 8 Ibid. 9 Folio 868 C. principal 2. 10 Folio 869 a 872 y 874 a 926 C. principal 2. 11 Folio 810 a 822 y 873 C.2. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 8 ministerio accionado permitió que se presentaran irregularidades que afectaron los derechos colectivos12. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) profirió sentencia de primera instancia, en la que13: 2.3.1. Declaró imprósperas la excepciones de “caducidad de la acción”; porque, a su juicio, la acción popular podía promoverse durante todo el tiempo que subsistiera la amenaza o lesión al derecho o interés colectivo reclamado, sin que aquella estuviera sometida a un término específico de caducidad; de “falta de legitimación por pasiva de Comcel S.A. respecto de la presunta vulneración a la moralidad administrativa” y “falta de legitimación por pasiva de Comcel S.A. respecto de la presunta vulneración al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público”; porque lo pretendido con la demanda era que Comcel S.A. cancelara al Estado los supuestos perjuicios patrimoniales generados por la prestación ilegal del servicio de larga distancia internacional y que, el Ministerio, adelantara las actuaciones necesarias frente al supuesto incumplimiento del contrato de concesión y, en ese orden, la parte pasiva del litigio se encontraba debidamente integrada; y de “cosa juzgada”, pues aunque en sede administrativa se decidió un asunto similar, no existía sentencia judicial ejecutoriada frente a la que se pudiera verificar coincidencia ente las partes demandadas, el objeto y la causa de la presente acción popular.

Incluso, sostuvo que esta acción, dado su carácter autónomo, resultaba procedente aun cuando la violación de derechos colectivos proviniera de un acto administrativo, el que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, podía ser suspendido o anulado por el juez popular para garantizar el derecho, por lo que desestimó el argumento de defensa propuesto por Comcel S.A. en su escrito de contestación, según el cual, la acción popular, resultaba improcedente “cuando fuera utilizada como mecanismo transitorio para desconocer el principio de la cosa juzgada y para cuestionar por vías distintas de la constitucional y legalmente previstas, la legalidad de actos y actuaciones administrativas amparadas por la presunción de legalidad, respecto de las cuales ha operado la caducidad y la prescripción”. 2.3.2.

Destacó que la demanda carecía de un señalamiento de contenido subjetivo contrario a los fines y principios de la administración, “como la deshonestidad o la corrupción contra algún funcionario de la entidad pública demandada que haya actuado con el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros”, lo que tampoco podía deducirse de los medios probatorios allegados al proceso.

En su sentir, el demandante omitió efectuar un ataque real de vulneración a la moralidad administrativa, que le impedía de revisar las “actuaciones y/o omisiones que se produjeron con ocasión del supuesto incumplimiento contractual de Comcel S.A., la prórroga automáticas (sic) del contrato de concesión, las modificaciones al mismo, el valor de las prórrogas, la modificación de reversión inicialmente pactada y la concesión de la explotación de un espacio radioeléctrico adicional que sustenta el cargo de moralidad administrativa”, pues “ello llevaría al juez de la acción popular a hacer juicios sólo en relación con la legalidad de las actuaciones a que se refiere la demanda o frente a meras y presuntas omisiones de la ley, cuando el principio de legalidad no es susceptible de protección a través de esta acción, y cuando no toda irregularidad administrativa, como tampoco cualquier incumplimiento o quebranto de la 12 Folio 928 a 939 C.2. 13 Folio 950 a 1038 C. Ppal.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 9 normatividad que rija o regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, violación de la moralidad administrativa”. 2.3.3. Inclusive, encontró que no existía fundamento legal para declarar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa frente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, porque: 2.3.3.1.

Si bien Comcel S.A. prestó un servicio para el que no estaba legalmente autorizado, el Ministerio, de acuerdo con el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, se encontraba facultado para imponer sanción de multa, suspender la actividad hasta por el término de dos meses, revocar el permiso, declarar la caducidad del contrato o cancelar la licencia o autorización; por lo que no le asistía razón al demandante para afirmar que la entidad demandada, además de imponer multa, debía declarar la caducidad del contrato, pues precisamente la norma dejaba a elección de la autoridad administrativa la sanción a imponer, en consideración a la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin que el Ministerio estuviera facultado para realizar el cobro proporcional de la respectiva licencia. 2.3.3.2.

En los contratos números 000004, 000005 y 000006, para la concesión del servicio de telefonía móvil, la caducidad procedía cuando se presentaran hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones que afectaran de manera grave y directa la ejecución y fines del contrato, circunstancia que no se configuró, pues con la actuación desplegada por Comcel S.A. tan solo se transgredió el ordenamiento jurídico por haber aquella prestado un servicio para el que no estaba autorizada, con lo que, tampoco, se edificaron los presupuestos para que la entidad procediera a cobrar las cláusulas penales de los contratos, las cuales solo podían hacerse efectivas ante su declaración de caducidad o incumplimiento. 2.3.3.3.

El dictamen y/o concepto técnico rendido por los señores Jesús Oswaldo Cuayal y Daniel Molina Giraldo, funcionarios de la Contraloría General de la República, no demostraba que el estudio técnico que soportó el precio de la prórroga haya estado fundado en “patrañas para rebajar el valor de la prórroga, ni que en el mismo se haya distorsionado la realidad”, por lo que no se acreditaron esas afirmaciones del actor popular, máxime cuando ese elemento de prueba no fue rendido bajo los presupuestos en que fue decretado y ordenado. 2.3.3.4.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dada la exigibilidad de la cláusula de reversión, no solo se limitó a solicitar las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido, sino que, además, requirió todos los elementos, equipos, infraestructura y bienes afectados a la concesión, lo que denota que su actuar estuvo desprovisto de ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros. 2.3.3.5.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones estaba legalmente facultado para establecer una obligación de hacer como forma de pago de la prórroga del contrato para la explotación del espacio radioeléctrico –concedida mediante Resolución número 003081 del 24 de diciembre de 2009–, pues así se lo permitía el artículo 6° del Decreto 1972 de 2003 “Por el cual se establece el régimen unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro recaudo y pago”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 10 2.3.4. Destacó que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no vulneró el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público. Primero, porque como lo anotó para negar la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no existía fundamento legal para que dicha cartera ministerial solicitara a Comcel S.A. el cobro del valor proporcional de la licencia, habida cuenta que, en acatamiento del artículo 53 del Decreto Ley 1990 de 1990 y, ante la infracción cometida por esa sociedad de prestar un servicio para el que no estaba legalmente autorizada, bien pudo ese Ministerio imponer sanción de multa, declarar la suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocar el permiso, aplicar la caducidad del contrato o cancelar la licencia o la autorización. Segundo, porque tampoco se dieron los presupuestos para que la entidad pública demandada procediera a hacer efectivas las cláusulas penales de los contratos de concesión números 000004, 000005 y 000006, en la medida en que aquellas solo podían aplicarse previa declaración de caducidad o incumplimiento de los contratos, “lo cual, no ocurrió, ya que el hecho aludido por el actor popular, no constituía una obligación para la entidad demandada de declarar la caducidad pretendida”.

Tercero, por cuanto el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podía determinar, en el modo como fue prevista, la forma de pago por la prórroga concedida mediante resolución número 003081 del 24 de diciembre de 2009. 2.3.5. Por el contrario, declaró que Comcel S.A. desconoció aquel derecho colectivo, pues prestó el servicio de larga distancia internacional a través del servicio #124, sin contar con la respectiva autorización y/o licencia de la autoridad competente y, con ese propósito, utilizó y explotó un bien público (espectro electromagnético) y menoscabó los derechos patrimoniales del Estado, en particular, el de recibir el valor de la licencia sin que presentara previamente la solicitud para la prestación del servicio y se cumplieran los requisitos para su expedición; y el de recibir el pago trimestral equivalente al 5% del total de los ingresos brutos obtenidos por la operación y/o prestación del servicio de larga distancia internacional durante la vigencia de la licencia que se hubiera podido conceder.

Y para determinar el monto de los ingresos patrimoniales obtenidos por Comcel S.A., por la prestación ilegal del servicio de larga distancia internacional, tomó como sustento el dictamen rendido por el perito económico financiero Luis Fernando Rodríguez Naranjo en el trámite de liquidación de perjuicios adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, “con ocasión de los actos administrativos por competencia desleal”.

Ello, por considerar que aquel sirvió como soporte para tasar “los perjuicios a las sociedades legalmente habilitadas para prestar el referido servicio, esto es, Telecom, ETB y Orbitel”. Además, porque fue practicado con audiencia de Comcel S.A e, incluso, porque en ese procedimiento Comcel S.A. no pudo restar credibilidad a las conclusiones del perito, “conforme al análisis que en efecto consta en el Auto No. 32 del 15 de enero de 2008 expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio y en la providencia del 4 de junio de 2009 proferida por las (sic) Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual confirmó el referido auto de la SIC”; por lo que, “conforme al dictamen pericial antes aludido”, determinó que los ingresos brutos percibidos por COMCEL S.A., por la prestación del servicio #124, ascendieron a $1.288´769.288, suma que ordenó cancelar a esa sociedad en favor del Estado colombiano –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones–, como retribución “por haber usufructuado el bien público (espectro electromagnético), sin estar habilitado y/o autorizado para ello, el monto total que ingresó a su patrimonio por esa prestación irregular, ilegalidad y/o clandestinidad del servicio de larga distancia internacional”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 11 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con escrito en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda14. Como sustento de su petición, argumentó que: 2.4.1.1.

Aunque el Tribunal mostró conocimiento, “por lo menos teórico, acerca de qué es y en qué consiste el derecho colectivo a la moralidad administrativa”, fue incapaz de adecuarlo a la realidad e hizo de la moralidad administrativa y de la desviación de poder una misma cosa, “al punto tal que concluye que la moralidad administrativa se quebranta cuando la administración en razón de sus patrones conductuales se aparta de la vía que conduce hacia la realización de los intereses generales”.

A su juicio, el Tribunal confundió “violación a la moralidad administrativa con imputación y demostración de un delito por un funcionario público determinado, exigiendo prueba del aprovechamiento doloso que éste haga de los recursos públicos a favor de particulares”. 2.4.1.2. Si bien el Tribunal sostuvo que para la demostración de “violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa”, los cargos debían estar soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, lo cierto es que esa afirmación podía interpretarse como una exigencia de prueba “ad solemnitamen” que diera cuenta de la inmoralidad, y “el Honorable Tribunal pareciera estar exigiendo alguna ‘prueba de la prueba’”. 2.4.1.3.

En el expediente está acreditado todo lo que “en buen romance es inmoral”, esto es, que: (i) a pesar que el incumplimiento del contrato ocurrió en forma grave -al prestarse un servicio para el que no se estaba habilitado-, “entre todas las posibilidades de sanción normativamente previstas que iban desde una ridícula multa hasta la declaración de caducidad, la administración sin mayor justificación optó por multa”;

(ii) pese a estar acreditado el incumplimiento del contrato por el contratista, “no se aplicaron las sanciones previstas contractualmente”; (iii) aun cuando se dispuso que la prórroga del contrato debía ocurrir, previo concepto de cumplimiento de las obligaciones durante el plazo inicial, lo que sucedió fue que “le prorrogaron a pesar de haber incumplido”;

(iv) concedieron “mejores condiciones en la prórroga”; (v) concedieron al contratista mayor uso del espectro, “y aunque el valor y la forma de cobro del aumento del espectro disponible estaba normativamente previsto, se lo concedieron sólo a cambio de hacer aquello que previamente ya estaba obligado a hacer en virtud de un contrato”; (vi) al momento de prorrogar el término del contrato para el periodo 2004- 2014, se efectuó a los operadores celulares un descuento de más de 800 millones de dólares “sin razón atendible y sin absolutamente nada que, hasta ahora, así lo justifique”. 2.4.1.4.

El Tribunal confundió la naturaleza y razón de ser de la acción popular con la naturaleza y razón de ser de la acción penal, al sostener que, tratándose del derecho colectivo a la moralidad administrativa, “tampoco se evidencia[ban] cargos o señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, contra algún funcionario de la entidad pública demandada”. 2.4.1.5.

Finalmente, sostuvo que la condena ordenada en la sentencia, que actualizada ascendía a la suma de $3.057’245.870, era irrisoria para las accionadas. 14 Folio 1039 a 1047 C. Ppal. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 12 2.4.2. Comcel S.A. interpuso también recurso de apelación, con el que propuso los siguientes argumentos para solicitar la revocación del fallo de primer grado15: 2.4.2.1.

Inexistencia de vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Al punto, sostuvo que: 2.4.2.1.1. La sentencia apelada contiene un gravísimo yerro de apreciación probatoria, al tomar como prueba de “un presunto detrimento patrimonial del Estado” un dictamen pericial elaborado por Luis Fernando Rodríguez Naranjo, que nunca tuvo por objeto establecer esa suma, pues fue rendido dentro de un proceso de competencia desleal en donde “nunca se le pidió calcular dicha cifra”, sino los supuestos perjuicios ocasionados a los demandantes en ese proceso, es decir, ETB, Telecom y Orbitel.

Dicho dictamen, resulta impertinente e inconducente. Primero, porque los demandantes en el proceso jurisdiccional eran empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mientras que Comcel S.A. era un prestador del servicio de telefonía móvil celular, que se regía por normas distintas. Segundo, porque los demandantes ante la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de ese dictamen, pretendieron equiparar sus obligaciones con las de los operadores de telefonía móvil celular, “por lo que si bien la SIC le dio valor probatorio al mismo, sólo le dio aplicación en lo referente a los minutos cursados por las redes de Comcel, tal como se determina en el Auto 32 de 2008”. 2.4.2.1.2.

La prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional le generó a Comcel S.A. cuantiosas multas e indemnizaciones en favor de los operadores del servicio de larga distancia internacional, pese a que, al momento de los hechos, no existía ninguna norma que determinara que en su condición de operador de telefonía móvil celular, se encontrara obligada a cancelar suma alguna por la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, máxime cuando según el artículo 5° del Decreto 2542 de 1997, “la licencia sólo podía ser solicitadas (sic) por las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”.

En el proceso jurisdiccional iniciado ante la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinó que Comcel S.A. no era responsable por el hecho de que los operadores hayan tenido que pagar para obtener la licencia que les permitiera prestar el servicio de larga distancia internacional, ni por los gastos en que aquellos incurrieron para constituirse como empresas de servicios públicos.

El Estado no había regulado las condiciones para que los operadores de telefonía móvil celular prestaran el servicio de telefonía de larga distancia internacional sin intermediación de la red de telefonía pública básica conmutada, por lo que a Comcel S.A. no le era exigible el pago de aquellos valores, al no ser un prestador de servicios públicos domiciliarios.

En su sentir, no existe mérito para predicar vulneración al patrimonio público, pues el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 prohibía al Ministerio otorgar licencias para prestar en forma directa el servicio #124 voz sobre IP, que el Tribunal denominó como telefonía de larga distancia internacional y, en el expediente, tampoco se acreditó que el Estado pudiera cobrar algún otro derecho por la prestación de este último servicio. 2.4.2.2.

Comcel S.A. no administra recursos públicos y tampoco toma decisiones respecto de su utilización, por lo que no está llamada a responder por una supuesta transgresión del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. 15 Folios 1061 a 1074 C. Ppal. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 13 Sobre el particular, afirmó que las acciones populares solo podían dirigirse contra las entidades o los funcionarios públicos, pues solo ellos, en esa calidad, se hallaban en capacidad jurídica de lesionar ese derecho e interés colectivo.

Incluso, sostuvo que ni siquiera podía predicarse un detrimento patrimonial por parte de Comcel S.A., comoquiera que ha cancelado la totalidad de las sumas que el Ministerio determinó por la prestación del servicio de telefonía móvil celular y, además, pagó todas y cada una de las sanciones impuestas en el marco de las actuaciones administrativas que “han tenido ese resultado”. 2.4.2.3.

Configuración de la excepción de cosa juzgada. Porque la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó un proceso de competencia desleal que culminó con la expedición de la Resolución número 4954 de 2000 y, el Ministerio de Comunicaciones, por su parte, inició también una investigación administrativa por los mismos hechos ahora expuestos en la demanda formulada en ejercicio de la acción popular, que concluyó con la imposición de sanciones a Comcel S.A. por transgredir lo previsto en el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 y el artículo 52 del Decreto 1900 de 1990. 2.4.2.4.

La sentencia recurrida transgredió el artículo 11 de la Ley 472 de 1998 pues se abstuvo de declarar la excepción de caducidad, aun cuando para el momento de presentación de la demanda no se encontraba en amenaza o peligro el interés colectivo. A su juicio, los supuestos fácticos objeto de la acción popular transcurrieron entre el 17 de septiembre de 1998 y el 25 de septiembre de 1999, es decir, que los hechos objeto de reproche por el actor popular sucedieron once años antes de la presentación de la demanda, por lo que, para este último momento, “no se encontraban bajo amenaza o peligro alguno el derecho como consecuencia de las acciones administrativas y judiciales adelantas (sic) por el Estado por los hechos objeto de litigio”. 2.4.2.5.

La sentencia apelada transgredió el principio de legalidad en cuanto aplicó el Decreto 2542 de 1997. Comoquiera que ese decreto únicamente regía para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y, en ese orden, Comcel S.A. no se encontraba obligada a cancelar sumas de dinero por la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Una vez concedidos los recursos de apelación16, esta Corporación, con auto del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), procedió a su admisión17. 2.5.2. Por auto del seis (6) de noviembre de esa anualidad18, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; oportunidad que fue aprovechada tanto por el demandante como por Comcel S.A., quienes, respectivamente, insistieron en los 16 Folio 1076 C. Ppal. 17 Folio 1086 C. Ppal. 18 Folio 1093 C. Ppal.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 14 argumentos expuestos en el recurso de apelación19. En su escrito de alegatos, el actor popular puntualizó que la controversia versaba sobre los siguientes cuatro (4) puntos: (i) el hecho de que Comcel S.A. utilizara una concesión “que legalmente fue adquirida para prestar un servicio específico de telefonía celular, para prestar otro servicio, de larga distancia, para el cual no había obtenido concesión”, lo que en su criterio debió acarrear la declaración de incumplimiento del contrato, el cobró de la cláusula penal y la imposibilidad de prorrogar las concesiones que legalmente habían sido otorgadas a ese operador;

(ii) el hecho de que los operadores celulares obtuvieran una rebaja de Ochocientos Noventa y Dos Millones Quinientos Noventa y Seis Mil Novecientos Dólares (US$892.596.900) para la prórroga correspondiente a los años 2004-2014, con fundamento en datos técnicos y financieros contenidos en unos estudios ocultos que, a su juicio, demostrarían el incumplimiento de las obligaciones del concesionario y la imposibilidad de prorrogar el contrato de concesión y, además, darían cuenta de las proyecciones erróneas del mercado que se tuvieron en cuenta para efectuar esa adición;

(iii) la reversión que debían hacer los operadores de telefonía celular de toda su capacidad instalada en favor del Estado y (iv) la asignación adicional de espectro otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a Comcel S.A., “a cambio de hacer lo que COMCEL ya estaba obligada a hacer, es decir, prestar un buen servicio”. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en razón a que para la fecha de presentación de la demanda (3 de septiembre de 2010)20, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 preveía que los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado conocerían, en primera y segunda instancia, de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de particulares con funciones administrativas hasta que entraran en funcionamiento los juzgados administrativos.

Lo anterior, en armonía con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 157 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso (CGP), según el cual, la competencia para tramitar el proceso se rige “por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda”21. Y en lo que atañe a la distribución de los asuntos por especialidad en el Consejo de Estado, el artículo 13 del Reglamento Interno de esta Corporación (Acuerdo No. 58 de 1999), modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, otorgaba competencia a la Sección Tercera para conocer de “las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”, normativa que habilitó a esta Sección para asumir el conocimiento de la presente acción mediante auto del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)22.

Además, la Subsección encuentra cumplidos los presupuestos relacionados con el ejercicio oportuno de la acción y de legitimación para la causa, por las siguientes razones: 19 Folios 1094 a 1098 y 1099 a 2012 C. Ppal. 20 Folio 1 a 46 C.1. 21 Ley 157 de 1887, artículo 40, modificado por el artículo 624 del CGP. “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. 22 Folio 1086 C. Ppal. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 15 3.2. Aun cuando en el recurso de apelación, Comcel S.A. sostiene que la sentencia de primera instancia desconoció el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, porque, en ella, el Tribunal se abstuvo de declarar la caducidad de la acción pese a que para la fecha de presentación de la demanda no se encontraba en amenaza o peligro el interés colectivo, lo cierto es que este argumento no está llamado a prosperar, pues en línea con lo previsto en la norma ibidem23 sobre la oportunidad de la acción popular, para el momento en que fue interpuesta la demanda, esto es, tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010), se encontraba vigente el contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil celular suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A., en cuya ejecución —como lo afirma el demandante— se produjo la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, lo que permite pronunciarse sobre el fondo del asunto. 3.3.

Ya en cuanto a la legitimación para la causa por activa de que trata el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, se observa que Fernando Antonio García Forero es persona natural facultada por la norma aludida para presentar la demanda en ejercicio de la acción popular. Por su parte, se encuentra acreditado que el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y Comcel S.A., suscribieron contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular que, según el demandante, generó en su ejecución la vulneración de los derechos e intereses colectivos antes aludidos.

En ese orden, dicha sociedad —en condición de concesionaria— así como el aludido ente ministerial —en calidad de concedente—, se encuentran legitimados en la causa por pasiva24. IV. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con los argumentos planteados por las partes en los recursos de apelación formulados contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala dará respuesta a los siguientes interrogantes: 4.2.1.

¿Existe mérito para determinar en este asunto, conforme a las pruebas válidamente allegadas al expediente, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público? 4.2.2. ¿Persiste la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa al patrimonio público, pese a que los contratos de concesión 004, 005 y 006 de 1994 —que el demandante estima incumplidos— terminaron de forma anticipada el 28 de noviembre de 2013, y el Ministerio de Comunicaciones sancionó con multa a COMCEL S.A. por encontrar que la prestación del servicio #124 Voz Ip sin autorización o concesión constituía una infracción al régimen de comunicaciones? 4.2.3.

¿El juez popular tiene competencia para pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el 23 “La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”. La Corte Constitucional, en sentencia C-299 de 14 de abril de 1999, declaró exequible el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, excepto las expresiones "Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas al estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración". 24 La jurisprudencia unificada de esta Corporación ha sostenido que la moralidad administrativa puede ser vulnerada por funcionarios públicos y por particulares cuando participen en la celebración de un contrato estatal.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 64048. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 16 territorio nacional, en cuya ejecución y prórroga —según el actor popular— se generó la vulneración de los derechos colectivos? En el evento en que estos dos últimos interrogantes sean resueltos en forma afirmativa se procederá a verificar sí, la condena impuesta por el Tribunal a COMCEL S.A. en favor del Estado Colombiano -Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, ¿se encuentra ajustada a los medios de prueba aportados al expediente? V.

HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS PLANTEADOS De acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, que son esencialmente de naturaleza documental, se encuentran debidamente acreditados los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 5.1. En relación con el contrato de concesión celebrado por Comcel S.A. para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en Colombia 5.1.1.

El Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A. suscribieron el 28 de marzo de 1994 contrato de concesión número 000004 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la red A del área oriental, “como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que parte del espectro radioeléctrico asignado al CONCESIONARIO, constituye su elemento principal”.

El contrato se celebró por la suma de doscientos cincuenta y nueve mil ciento sesenta y un millones de pesos m/cte. ($259.161.000.000), por el término de diez (10) años y en él, se acordó que además del precio indicado y en virtud de lo preceptuado en el numeral 22 del artículo 3° del Decreto 1901 de 1990 y en el pliego de condiciones, el concesionario debía cancelar trimestralmente al Ministerio de Comunicaciones a través del Fondo de Comunicaciones, por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas “contenidas en el subrango especificado en el numeral 1.1.5. de la sección II del Pliego de Condiciones, una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa”.

Incluso, se dispuso que el concesionario se comprometía a ofrecer el servicio de “roaming”, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y, además, se establecieron las siguientes cláusulas: “CADUCIDAD. La caducidad del contrato de concesión procederá cuando se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO que afecte de manera grave y directa la ejecución y fines del presente contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, o las causales establecidas en el artículo 43 del Decreto 741 de 1993, que se entiende, afectan la ejecución del contrato.

(…). REVERSIÓN. Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasar (sic) a ser propiedad de la Nación – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna. (…). CLAUSULA (sic) PENAL PECUNIARIA. La cláusula penal pecuniaria se hará efectiva directamente contra el CONCESIONARIO y su garante, por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato”25. 25 Copia auténtica del contrato de concesión número 000004 obra a folios 1016 a 1025 C. anexo 3.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 17 5.1.2. En la fecha previamente indicada, el Ministerio de Comunicaciones celebró el contrato de concesión número 000005 con la empresa Occidente y Caribe Celular S.A. -OCCEL S.A.- para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la red A del área occidente, por un valor de ciento veintitrés mil ciento veinte millones de pesos m/cte.

($123.120.000.000). En este negocio jurídico se establecieron las mismas cláusulas antes referidas del contrato 000004 y, además, se dispuso que el término de duración de la concesión sería de diez (10) años, prorrogable por otro periodo igual, “siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato”, prórroga que solo se podría “producir si el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el CONCESIONARIO dentro del octavo año de la concesión no manifiestan su intención en sentido contrario”, y para la cual se estipuló como condición necesaria que el informe exigido en el literal h del numeral 1.27 de la sección I del pliego de condiciones, fuera satisfactorio26. 5.1.3.

El mismo 28 de marzo de 1994, el Ministerio de Comunicaciones celebró también con la Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. - CELCARIBE S.A.- el contrato de concesión número 000006, para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la red A del área costa caribe, por un valor de noventa y un mil novecientos sesenta y un millones de pesos m/cte.

($91.961.000.000), negocio este en el que se contemplaron las mismas cláusulas de los contratos de concesión números 000004 y 00000527. 5.1.4. Con circular número 0001 del 4 de febrero de 2003, el Ministerio de Comunicaciones informó a los concesionarios de telefonía móvil celular que la prórroga de los contratos de concesión estaría sujeta a que: -el concesionario presentara “por escrito al Ministerio con una antelación mínima de seis (6) meses al vencimiento del plazo inicial, la solicitud de prórroga del contrato; -el Ministerio de Comunicaciones, una vez radicada “la solicitud de prórroga, desarrollar[á] un estudio técnico y financiero” que tuviera en cuenta el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato a la luz de los resultados de la interventoría a realizar, “así como la conveniencia o no de la prórroga, tanto para el Estado como para el interés general, sin perjuicio de los aspectos formales” a que hubiera lugar; –el Ministerio, de acuerdo con el desarrollo del estudio mencionado, comunicara la decisión de prórroga o terminación del contrato antes del vencimiento del plazo inicial28. 5.1.5.

El 26 de marzo de 2004, se formalizó la prórroga de los contratos de concesión números 000004 y 000005 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular celebrados el 28 de marzo de 1994, y en ese documento se estableció que el término de duración de la prórroga sería de diez (10) años contados desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 28 de marzo de 2014.

Es más, se consignó que: “en contrato modificatorio de fecha enero 30 de 1997, las partes acordaron las condiciones bajo las cuales el CONCESIONARIO tendría derecho a la prórroga del contrato de concesión, en lo(sic) siguientes términos: ‘Cláusula primera. La cláusula segunda del contrato se modifica y sustituye en su totalidad por el siguiente texto: CLÁUSULA SEGUNDA. -DURACIÓN. – El término inicial de duración de la concesión objeto de este contrato es de diez (10) años, contados a partir de la fecha del perfeccionamiento del mismo.

PARÁGRAFO 1 °. - PRÓRROGA: La concesión se prorrogará automáticamente por otro periodo de diez (10) años, sin que para ello se requieran autorizaciones o actas adicionales. En el evento en que el CONCESIONARIO no esté dispuesto a prorrogar el contrato, así lo deberá manifestar por escrito el MINISTERIO DE COMUNICACIONES 26 Copia auténtica del contrato de concesión número 000005 obra a folios 1027 a 1037 C. anexo 3. 27 Copia auténtica del contrato de concesión número 000006 obra a folios 1039 a 1049 C. anexo 3. 28 Copia de la circular número 0001 del 4 de febrero de 2003 obra a folios 147 a 148 C.1.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 18 durante el octavo (8°) año de la concesión, en cuyo caso, la concesión terminará al vencimiento del término inicial. Dentro del primer (1er.) año de vigencia de la prórroga se procederá a su formalización, mediante la suscripción del documento respectivo, en el cual se dejará constancia sobre la fecha de iniciación (marzo 29 del 2004) y finalización de la misma (marzo 29 del 2014)’”29. 5.1.6.

El 26 de marzo de 2004 se formalizó también la prórroga que, por el mismo término antes indicado, se hizo al contrato de concesión número 000006 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular que fue celebrado el 28 de marzo de 1994 entre el Ministerio de Comunicaciones y la Empresa Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. – CELCARIBE S.A.30. 5.1.7.

El 30 de junio de 2005, se efectuaron modificaciones a los contratos de concesión 000005 y 000006 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en las que, con ocasión de la fusión de las compañías Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica – CELCARIBE S.A.- y Occidente y Caribe Celular – OCCEL S.A., con COMCEL S.A., se reconoció a esta última como concesionario31. 5.1.8.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante Resolución número 003081 del 24 de diciembre de 2009, otorgó permiso hasta por el término de diez (10) años a la empresa COMCEL S.A. para el acceso, uso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia de 1939.9 a 1944.9 MHz y 1859.9 a 1864.9 MHz e, igualmente, asignó dichas bandas para la prestación del servicio móvil terrestre.

Sin embargo, aclaró que el uso y explotación de las aludidas bandas de frecuencia quedaba condicionado a la existencia de un título habilitante para proveer redes y servicios de telecomunicaciones y, además, dispuso: “VALOR Y FORMA DE PAGO POR EL DERECHO AL USO Y EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. El valor del espectro radioeléctrico asignado mediante la presente resolución a la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., es equivalente a TRESCIENTOS SEIS MIL DOLARES (US$306.000) por MHz por año, para un total de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS MIL DOLARES (US $30.600.000) calculados a la tasa representativa del mercado (TRM) de la fecha de la presente resolución. (…).

FORMA DE PAGO. El valor del espectro asignado referido en el artículo segundo de la presente resolución, será pagado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., mediante el cumplimiento de una obligación de hacer consistente en brindar cobertura con el servicio móvil terrestre a las áreas del país relacionadas en el Anexo No. 1 que hace parte de la presente resolución”32. 5.1.9.

Dicho acto administrativo fue aclarado mediante Resolución número 000130 de 2010, en la que se previó que el permiso “hasta por el término de diez (10) años” fue otorgado a COMCEL S.A. pero para el acceso, uso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencia de 1940 a 1945 MHz y 1860 a 1865 MHz33. 5.1.10. En Resolución número 0000598 del 27 de marzo de 2014, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones anotó que los contratos de concesión 004, 005 y 006 de 1994 “terminaron de forma anticipada el 28 de noviembre 29 Copia auténtica del documento de formalización de la prórroga de los contratos de concesión números 000004 y 000005 obra a folios 1050 a 1095 C.3. 30 Copia auténtica del documento de formalización de la prórroga del contrato de concesión número 000006 obra a folios 1096 a 1108 C.3. 31 Copia auténtica de las modificaciones a los contratos de concesión 000005 y 000006 obran a folios 902 a 907 C.3. 32 Copia auténtica de la Resolución número 003081 de 2009 obra a folios 913 a 917 C.3. 33 Copia de la Resolución número 000130 de 2010 obra a folios 145 a 146 C.1.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 19 de 2013 de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009”, por lo que en aplicación de lo previsto en el artículo 12 ibidem, resolvió34: “ARTÍCULO PRIMERO. – Renovar a Comcel S.A. (…), el permiso para el uso del espectro radioeléctrico en las bandas de 824.040 MHz a 825.000 MHz, 825.030 MHz a 834.990 MHz, 845.010 MHz a 846.480 MHz, 869.040 MHz a 870.000 MHz, 870.030 MHz a 879.990 MHz, 890.010 MHz a 891.480 MHz, 1877,5 MHz a 1885 MHz y de 1957,5 MHz a 1965 MHz desde el 28 de noviembre de 2013 hasta el 28 de marzo de 2014, en los mismos términos establecidos en los contratos de concesión 004, 005 y 006 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Renovar el permiso para el uso del espectro radioeléctrico otorgado a Comcel S.A. (…), con área de servicios en el territorio nacional, en las bandas de frecuencia de 824.040 MHz a 825.000 MHz, 825.030 MHz a 834.990 MHz, 845.010 MHz a 846.480 MHz, 869.040 MHz a 870.000 MHz, 870.030 MHz a 879.990 MHz, 890.010 MHz a 891.480 MHz, 1877,5 MHz a 1885 MHz y de 1957,5 MHz a 1965 MHz desde el 29 de marzo de 2014 hasta el 28 de marzo de 2024, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009.

(…)”. 5.2. Frente a la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Comunicaciones contra COMCEL S.A., por la prestación del servicio de larga distancia internacional 5.2.1. Con Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000, el Ministerio de Comunicaciones determinó, conforme lo previsto en el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, que la prestación del servicio #124 Voz Ip sin autorización o concesión constituía una infracción al régimen de comunicaciones, por lo que sancionó a la sociedad COMCEL S.A. con multa equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales35.

En dicho acto administrativo se explicó que, del acervo probatorio recaudado a lo largo de la actuación, se deducía que las sociedades COMCEL S.A. y OCCEL ofrecieron a sus usuarios en general, con excepción de algunos planes especiales, un servicio denominado #124 voz sobre IP, a través del cual y mediante el uso de su teléfono celular, lograban originar y recibir comunicaciones de voz de larga distancia internacional con usuarios fijos o móviles en el extranjero, con los cuales pudieran mantener una conversación en tiempo real o presente.

Conforme a ello, consideró que en ambos extremos de la comunicación se utilizaban los protocolos usuales de las comunicaciones telefónicas, de manera que el cambio de protocolos IP se hacía desde el momento en que el operador celular le entregaba a REY MORENO S.A. la llamada y éste, a su vez, la entregaba a otro operador de telecomunicaciones en el exterior, que nuevamente la descomprimía para convertirla en las señales que eran entregadas al usuario destino. Se anotó también que, la conversión de protocolos era una característica diferenciable referida a la transmisión, pero solo podía considerarse como valor agregado sí, conforme a lo previsto en la norma superior, es decir, el Decreto Ley 1900 de 1990, añadía otras facilidades al servicio soporte o satisfacía nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones; por lo que, si bien se pretendió demostrar en la investigación que la presencia de algunas características diferenciables a las que hacía referencia el 34 Copia de la Resolución número 0000598 de 2014 obra a folios 738 a 748 C.1. 35 Copia de la Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000 obra a folios 550 a 579 C.4.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 20 artículo 4° del Decreto 1794 de 1991, tipificaban el servicio de valor agregado, estas no eran suficientes para “que nuestra reglamentación lo considere como tal por cuanto la definición del servicio de valor agregado debe analizarse frente al Decreto 1794 de 1991 y dentro del contexto y las previsiones del decreto ley 1900 de 1990”.

Y se indicó que, en las condiciones modales en las que se prestó el servicio objeto de la investigación, “condiciones en las que fue suministrado y recibido por el usuario el servicio denominado #124, no se dieron las características propias de un servicio de valor agregado” y además que, el “servicio #124 constitu[ía] un teleservicio, en el que se conectan las redes de TMC y de valor agregado de los operadores involucrados en la investigación y para cuya prestación los operadores COMCEL, OCCEL y rey moreno no se encontra[ban] habilitados”.

En criterio de ese ministerio; “[n]o dándose las condiciones para que el denominado ‘servicio #124”, considerado como la comunicación telefónica entre el usuario celular y otro usuario en el exterior, sea un servicio de valor agregado, no es de recibo el argumento esgrimido por los vinculados a la investigación, para efectos de considerar que el servicio esté amparado en la licencia de valor agregado otorgada a REY MORENO S.A.” 5.2.2.

El Ministerio de Comunicaciones, mediante Resolución número 000984 del 8 de mayo de 2000, redujo la cuantía de la sanción impuesta a COMCEL S.A. en la Resolución 000070, y le impuso a título de multa la suma equivalente a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de ese acto administrativo, en la medida que “los sancionados por imprudencia y violación deber de cuidado al que estaban obligados, consideraron la prestación del servicio amparada en una licencia expedida por el Ministerio de Comunicaciones”36. 5.3.

La actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio contra COMCEL S.A. por actos de competencia desleal 5.3.1. El día 13 de marzo de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución número 4954, en la que: (i) declaró que el comportamiento objeto de investigación realizado por COMCEL S.A. era ilegal, por contravenir lo previsto en los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996;

(ii) ordenó a COMCEL S.A. terminar definitivamente la conducta objeto de la resolución y abstenerse en el futuro de repetirla o de realizar actos equivalentes; (iii) otorgó un término de 15 días hábiles a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., ORBITEL S.A. y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM para solicitar ante esa Superintendencia, y en los términos del parágrafo tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, la liquidación de los perjuicios correspondientes;

(iv) impuso a COMCEL S.A. una sanción pecuniaria por Quinientos Veinte Millones Doscientos Doce Mil Pesos ($520.212. 000) moneda legal, equivalentes a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes37. En esa resolución se consideró que, Comcel, al implementar el servicio #124 para que sus usuarios pudieran comunicarse con cualquier parte del mundo, adquirió una ventaja significativa en un mercado que no era el suyo y que nadie más podría tener, en la medida que dicho servicio “estaba dirigido a sus usuarios dentro de un mercado cautivo”.

Además, que “al realizar Comcel una operación ilegal que implicó que las 36 Copia de la Resolución número 000984 del 8 de mayo de 2000 obra a folios 238 a 264 C.1. 37 Copia de la Resolución número 4954 de 13 de marzo de 2000 obra a folios 53 a 119 C.4. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 21 llamadas salientes de larga distancia internacional se dirigieran en una forma diferente, se configuró la desviación ilegal de clientela”.

Dicho acto administrativo fue confirmado por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución número 12835 del 13 de junio de 200038. 5.3.2. Con auto número 32 del 15 de enero de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio decidió el incidente de liquidación de perjuicios formulado por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá ETB S.A. E.S.P., ORBITEL S.A. E.S.P. y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, y procedió a tasar aquellos causados por COMCEL S.A. en razón de los actos de competencia desleal sancionados en la Resolución 4954 de 200039.

VI. CONSIDERACIONES FRENTE A LOS PROBLEMAS PROPUESTOS 6.1. En el recurso de apelación, Comcel S.A. aludió a la configuración de la cosa juzgada porque, en su criterio, los hechos expuestos en la demanda habían sido ya ventilados y decididos en sede administrativa, tanto por el Ministerio de Comunicaciones como por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En ese orden, la Sala, previo a avocar el estudio de los problemas jurídicos atrás formulados, procederá a determinar si en el presente asunto se configura el medio exceptivo propuesto, que impida realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. 6.1.1. Sobre la cosa juzgada material El fenómeno de la cosa juzgada se ha asimilado al principio del "non bis in idem" y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

La cosa juzgada, entonces, cumple una función doble para la eficacia de las decisiones judiciales. Por un lado, da seguridad, estabilidad y certeza a la relación sustancial que se decide. Por otro lado, prohíbe que, mediante un nuevo proceso, se vuelva a discutir lo ya resuelto. De modo que un juez no podrá pronunciarse frente a una controversia si encuentra una decisión previa con el mismo objeto, causa y partes, pues de esta última se predica la cosa juzgada.

Con esa perspectiva, el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) —vigente para el año en que fueron interpuestos los recursos de apelación, que datan del 2017— prescribía como excepción la cosa juzgada—, cuya decisión es ineludible para el juez que conozca del nuevo proceso, según el artículo 187 ejusdem.

La figura de la cosa juzgada está regulada en los artículos 303 del Código General de Proceso (CGP) y 189 de la Ley 1437 de 2011, en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El primer elemento, formal, implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el que se debatan las mismas pretensiones y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad jurídica.

El segundo elemento, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. 38 Copia de la Resolución número 12835 del 13 de junio de 2000 obra a folios 120 a 179 C.4. 39 Copia del auto número 32 de 2008 obra a folios 426 a 469 C.4.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 22 Ahora, para que una sentencia tenga fuerza de cosa juzgada deben concurrir los siguientes elementos, a saber: (i) identidad jurídica de partes, (ii) identidad de objeto e (iii) identidad de causa40. Habida consideración que los hechos y conductas por las cuales se sancionó a Comcel S.A., por incurrir en actos de competencia desleal y por infringir el régimen de telecomunicaciones, fueron adoptadas por autoridades administrativas, que no judiciales, en procesos que detentan una naturaleza totalmente diversa a la acción que ahora se analiza, de los que tampoco puede predicarse la identidad de partes y objeto frente a las pretensiones que fueron formuladas por el actor popular, esta Subsección encuentra que no existe mérito para declarar probado el medio exceptivo propuesto y, en consecuencia, procederá a abordar el estudio de los demás cargos formulados en los recursos de apelación. Nótese que, los procedimientos a partir de los cuales fueron proferidos los actos administrativos en virtud de los cuales Comcel S.A. pretende configurar la cosa juzgada, fueron iniciados en ejercicio de la potestad sancionatoria de la que se hallaban investidas el Ministerio de Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio, y con ellos se perseguía un objeto totalmente diverso a aquel por el cual fue interpuesta la demanda de acción popular, para la protección de derechos e intereses colectivos que el actor consideró vulnerados, por lo que lo allí ventilado en ningún modo impide resolver la litis que ahora se plantea en este asunto. 6.2.

Así pues, la apreciación inicial de los hechos probados da cuenta de que no se configura en la actualidad la situación fáctica que, a juicio del demandante, generó la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa. Ello, porque los contratos de concesión 004, 005 y 006 de 1994 -que el demandante estima como incumplidos en el marco de la acción popular-, según la Resolución número 0000598 del 27 de marzo de 2014 expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, terminaron de forma anticipada el 28 de noviembre de 2013.

Es más, porque aun cuando ese Ministerio en aquel acto administrativo renovó a COMCEL S.A. el permiso para el uso del espectro radioeléctrico con área de servicios en el territorio nacional, en las bandas de frecuencia de 824.040 MHz a 825.000 MHz, 825.030 MHz a 834.990 MHz, 845.010 MHz a 846.480 MHz, 869.040 MHz a 870.000 MHz, 870.030 MHz a 879.990 MHz, 890.010 MHz a 891.480 MHz, 1877,5 MHz a 1885 MHz y de 1957,5 MHz a 1965 MHz, lo hizo únicamente hasta el 28 de marzo de 2024.

Incluso, la Sala no pasa por alto que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia apelada, determinó que COMCEL S.A. usufructuó un bien público (espectro electromagnético), sin estar habilitado para ello, y le ordenó a esa sociedad retribuir al Estado el monto total que ingresó a su patrimonio por la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, lo cierto es que el Ministerio de Comunicaciones, con Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000, sancionó a COMCEL S.A. con multa equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales - que posteriormente fue reducida a la suma de 900 salarios mínimos legales mensuales- 40 El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum-.

A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi-. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son -en esencia- los mismos.

La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron -a nombre propio o representados- en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso -bien sea en calidad de demandantes o de demandados. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, exp. 19269.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 23, por considerar que la prestación del servicio #124 Voz Ip sin autorización o concesión, constituía una infracción al régimen de comunicaciones. Por tanto, las pretensiones formuladas por el demandante carecen de objeto por hecho superado y por el acaecimiento de una situación sobreviniente41, devenidos por: (i) la imposición de una sanción a COMCEL S.A. por haber incurrido en una infracción al régimen de comunicaciones y, (ii) el vencimiento tanto del plazo de los contratos de concesión celebrados para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el país, como del permiso para el uso del espectro radioeléctrico con área de servicios en el territorio nacional en las bandas de frecuencia atrás enunciadas.

Bajo este escenario, la respuesta al primer problema jurídico se revela negativa, dado que las circunstancias antes expuestas permiten inferir que los hechos que, a juicio del demandante, generaron la vulneración de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, no persisten para la fecha en que se profiere esta sentencia. Ahora, aunque los hechos probados dan cuenta que las circunstancias que sustentaron el ejercicio de la acción popular cesaron por las razones previamente anotadas, se procederá al análisis de fondo para establecer el alcance de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, en atención a la jurisprudencia unificada de esta Corporación, según la cual, aun en los eventos en los que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, “no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía, en los siguientes dos sentidos42-43: “i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos”. 41 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 5 de noviembre de 2019.

“Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada.

(…) 42. El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación (…) 44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales.

(…) La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo”. 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 4 de septiembre de 2018, expediente 2007-00191-01 (AP)SU. 43 Consejo de Estado, Sección Primera. sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 2005-00123-01.

En igual sentido, Sección Primera, sentencia de 4 de abril de 2019, expediente 2016-00503 y Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2010-00026-01. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 24 En este orden, se procederá a analizar el alcance de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa en el escenario propuesto por el actor popular, al encuadrar la situación en el segundo de los eventos previstos en la jurisprudencia unificada, para realizar un análisis de fondo cuando se constata la carencia actual de objeto por la desaparición de los motivos que generaron la afectación. 6.3.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 88 de la Constitución Política y, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, con el propósito de evitar el daño contingente derivado de su vulneración por la acción u omisión de las autoridades públicas, de los particulares, o para hacer cesar el peligro, la amenaza, la violación o el agravio, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 6.3.1.

En lo atinente al patrimonio público, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que este derecho colectivo comprende todos los bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para el cumplimiento de los fines esenciales, como son, servir a la comunidad y promover la prosperidad general bajo el estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, entre los que se encuentran, la moralidad, la eficacia y la economía. Por tanto, la protección del patrimonio público consiste en garantizar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y se preserven y usen para el propósito que motivó la actuación de la administración44.

El derecho a la defensa del patrimonio público busca así asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular45.

En concordancia con lo anterior, cuando la consecución de los fines del Estado requiere de la celebración de contratos estatales, la actuación de la administración debe atender tanto los principios propios de la función administrativa como los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, además de las reglas de interpretación, los principios generales del derecho y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos.

Sobre el tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que “la defensa del patrimonio público conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. 44Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, radicación número 2500023 240001999900101 (AP), actor: Contraloría General de la República, demandado: La Nación - Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. DRAGACOL S.A. En igual sentido, sección primera, sentencia de 4 de octubre de 2018, expediente 2014-00263-01 (AP).

Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 8 de junio de 2011, expediente 2004-00540-01 (AP), de 18 de mayo de 2017, expediente 2010-00026-02 (AP). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2006, rad. número 19001233100020030159401 (AP). Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 25 Por ello, se concluye que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”46- 47. 6.3.2.

Y en lo que atañe a la moralidad administrativa como derecho colectivo, la jurisprudencia unificada de esta Corporación ha considerado que su vulneración ocurre cuando se demuestra “el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública” 48.

En este escenario, la protección de los derechos colectivos deprecada en ejercicio de la acción constitucional por hechos ocurridos en el marco de la celebración, ejecución o terminación de un contrato estatal, “no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias” 49. 6.4.

En línea con el derrotero jurisprudencial referido, la Sala denota que los argumentos que, a juicio del recurrente, configuran un comportamiento inmoral de la administración, en ningún modo develan alguna conducta desplegada por el Ministerio de Comunicaciones -hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, que fuera contraria a una disposición perteneciente al ordenamiento jurídico legal.

Primero, porque el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990 -en el cual se sustentó la Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000-, atribuía competencia al Ministerio de Comunicaciones para imponer a la persona natural o jurídica respectiva una sanción que podía consistir en multa hasta por el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, la revocación del permiso, la caducidad del contrato o la cancelación de la licencia o autorización, sin que, por el hecho de que el Ministerio de Comunicaciones haya elegido, previa evaluación de los criterios de graduación, la sanción impuesta a COMCEL S.A. y no otra, se haya infringido o actuado en contra de la norma que facultaba su imposición. Segundo, porque contrario al entendimiento que sobre este aspecto parece tener el accionante, la tipología de sanción elegida por el Ministerio de Comunicaciones, además de admisible, fue justificada como se ha dicho en consideración a la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. Además, porque en oposición a lo afirmado por el accionante en su recurso de apelación, la Resolución 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 2004-00857.

En igual sentido: Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 2005-01330-01, de 13 de junio de 2013, expediente 2011-00031-01 y de 25 de febrero de 2016, expediente 2012,00656-01; Subsección B, sentencia de 16 de marzo de 2017, expediente 00894-01. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de julio de 2023, exp. 25000-23-41-000-2017-00083-02 (64048) (AP).

“Toda vez que los actos de corrupción tienen por finalidad perseguir intereses económicos particulares, desviando las finalidades de interés público a las cuales deben estar dirigidos los recursos asignados para la ejecución de un contrato, en estas acciones se invoca también el derecho colectivo a la <<defensa del patrimonio público>>, punto en el cual la jurisprudencia ha señalado que existe una conexidad entre los dos intereses colectivos. ‘Con base en lo anterior se puede afirmar que la relación de conexidad que existe entre los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en modo alguno significa que deban analizarse de manera conjunta, como si se tratara de derechos interdependientes.

Tampoco quiere decir dicha conexidad que, si en un caso no se encuentra vulnerado el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, ello releva al juez de analizar la vulneración que existe, o no, del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, como lo interpretó e hizo el Tribunal en la Sentencia que se revisa.

En otras palabras, la conexidad que se ha reconocido entre moralidad administrativa y defensa del patrimonio público no implica que el juez no deba hacer un estudio independiente de cada uno de estos derechos e intereses colectivos en cada caso’”. 48 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de febrero de 2018, exp. 25000- 23-15-000-2002-02704-01 (SU). 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 16 de julio de 2021, exp. 25000-23-41-000-2014-00349-01 (AP).

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 26 número 000070 de 2000 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, lejos de declarar el incumplimiento de los contratos de concesión 000004, 000005 y 000006 celebrados por COMCEL S.A. para la prestación del servicio de telefonía móvil en el país, lo que hizo fue poner fin a una actuación administrativa sancionatoria, iniciada bajo la potestad regulatoria del Estado en materia de telecomunicaciones.

Incluso, porque si bien el accionante sostiene, a manera de cargo en su escrito de apelación, que “no se aplicaron las sanciones previstas contractualmente”, no existen tampoco en el expediente razones para afirmar que la administración, en el asunto particular, haya desconocido o se haya apartado de las estipulaciones contractuales que conducían a su aplicación. En efecto, aun cuando en aquellos negocios jurídicos - identificados con los números 000004, 000005 y 000006-, se estipuló que la caducidad procedía cuando se presentara alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario que afectara de manera grave y directa la ejecución y fines del contrato y, pudieran conducir a su paralización, lo cierto es que, la prestación del servicio de larga distancia internacional, sin título habilitante, difería de aquellas causales especiales previstas en el artículo 43 del Decreto 741 de 1993, para la declaración de la caducidad en los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular50.

Y, tampoco, se acreditó en este expediente que aquella conducta comportara una causal de incumplimiento de las obligaciones atribuidas al concesionario. Menos aún, que, con ese comportamiento desplegado por el contratista, como lo anotó el Tribunal en la sentencia de primer grado, se pudiera paralizar o afectar de manera grave y directa el servicio de telefonía móvil celular que tuvo como objeto los contratos 000004, 000005 y 000006 de 1994.

Es más, aunque en ellos se estableció la cláusula penal pecuniaria, su falta de aplicación tampoco resultaba denotativa de vulneración a una disposición de carácter contractual, comoquiera que su imposición se hallaba sujeta a la declaración de caducidad o incumplimiento del contrato51, 50 “Causales especiales de caducidad de los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular.

Además de las previstas en el artículo 62 del Decreto-ley 222 de 1983, de las especialmente establecidas en otras disposiciones legales y las que se prevén en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, son causales para declarar la caducidad del contrato de concesión que se incluirán en el respectivo contrato, las siguientes: a. Haber suministrado información falsa en la inscripción en el registro de proponentes; b. Para las sociedades privadas el no transformarse en sociedades anónimas abiertas dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de la adjudicación de la concesión. c. El incumplimiento o atraso reiterado en el cronograma correspondiente a los planes de expansión del servicio, previo el La (sic) requerimiento del Ministerio de Comunicaciones. d) La violación a la prohibición de incurrir en prácticas monopolísticas impidiendo la libre competencia en los términos establecidos en la ley, el presente Decreto y el pliego de condiciones de la licitación. e) El no prestar con eficiencia y regularidad los servicios materia de la concesión de acuerdo con las reglas de calidad que se establezcan en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión, previo requerimiento para su cumplimiento por parte del Ministerio de Comunicaciones. f) Por suspensión total o parcial del servicio sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin causa justificada. g) Por modificar sustancialmente las redes que le han sido autorizadas o las condiciones de prestación del servicio, sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones. h) Por permitir la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades que sean concesionarias del servicio antes de tres (3) años, contados desde la fecha de la concesión. i) Por ceder o transferir en contradicción a la ley, el contrato de concesión y en todo caso sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones. j) No cumplir con la condición prevista en el artículo 27 de este Decreto, sobre propiedad de acciones en el sector social solidario. k) El incumplimiento de las obligaciones contractuales con el Ministerio de Comunicaciones, en especial el no pago de los derechos, tasas o tarifas derivados del contrato. l) El no actualizar el registro de abonados o incurrir en cualquier información falsa que afecte la cuantificación de las obligaciones económicas con la Nación-Ministerio de Comunicaciones”. 51 En aquellos contratos de concesión se establecieron como causales de incumplimiento del concesionario, las siguientes: “a) Iniciar la prestación sin la debida aprobación del MINISTERIO DE COMUNICACIONES (…); b) El incumplimiento o atraso en el desarrollo del cronograma correspondiente al plan de expansión del servicio, presentado por el CONCESIONARIO en su propuesta y aprobado por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES (…); c) La instalación, utilización o conexión a la RTPC de equipos que no se ajusten a los planes básicos o a las normas de interconexión o produzca daños a la RTPC como consecuencia de la utilización de conexiones o instalaciones no autorizadas (…); d) Cuando el CONCESIONARIO, sin causa justificada, incumpla con el deber de suministrar la información y colaboración solicitada por el MINISTERIO; e) En general, el incumplimiento de las obligaciones contractuales y reglamentarias cuando a juicio de la administración no sea del caso declarar la caducidad”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 27 circunstancias que, de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, como se ha dicho, ni siquiera fueron declaradas por la entidad contratante. Es que, en este orden, ante la ausencia de incumplimiento de las obligaciones pactadas para el concesionario, o de acto administrativo que así lo declarara, no se encuentra que la administración haya actuado en contravía de las cláusulas consignadas en los contratos de concesión 000004, 000005 y 000006 suscritos por COMCEL S.A. en el año 1994, que permitían su prórroga, por otro periodo igual, “siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato”.

Tampoco, que con la expedición de la Resolución número 003081 del 24 de diciembre de 2009, en la que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones permitió a COMCEL S.A. el pago del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante el cumplimiento de una obligación de hacer consistente en brindar cobertura con el servicio móvil terrestre a las áreas del país relacionadas en el anexo No. 1 de ese acto administrativo, ese ente ministerial haya incurrido en una conducta contraria a una disposición perteneciente al ordenamiento jurídico legal, pues como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la decisión recurrida, la entidad concedente estaba facultada, en virtud del artículo 6° del Decreto 1972 de 200352, para determinar la forma de pago por el uso y explotación de las bandas de frecuencia asignadas, con fundamento en planes de expansión y cobertura.

Inclusive, el artículo 14 ejusdem, permitió establecer descuentos por el uso del espectro radioeléctrico o valorar como contraprestación para el Estado el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los operadores con el objeto de desarrollar planes y programas de expansión o cubrimiento de las redes y servicios de telecomunicaciones, previamente aprobados o establecidos por el Ministerio de Comunicaciones.

Y el hecho de que en la prórroga a los contratos de concesión se estableciera un valor diferente al inicialmente pactado con el operador de telefonía móvil celular, en ningún modo revela, por sí solo, desconocimiento al ordenamiento jurídico o transgresión de los fines o motivos que condujeron a la prolongación del acuerdo contractual, máxime cuando la ausencia en el expediente del estudio técnico y financiero que, conforme a la circular número 0001 del 4 de febrero de 2003, debía ser elaborado por el Ministerio de Comunicaciones una vez radicada la solicitud de prórroga, impide considerar, ya sea que la prórroga se llevó a cabo con el incumplimiento de requisitos exigidos por la entidad concedente, o que la prolongación del plazo contractual se efectuó “sin razón atendible” o sin justificación alguna sobre su conveniencia, tanto para el Estado como para el interés general.

En todo caso, ni está ni las demás situaciones expuestas por el recurrente a modo de incumplimiento contractual, permiten denotar que quienes suscribieron el negocio jurídico incurrieran en conductas lejanas a la correcta función pública, pretendieran réditos personales o persiguieran objetivos distintos de aquellos que estaban obligados a perseguir con la contratación, presupuestos que siguiendo el derrotero trazado por la jurisprudencia unificada atrás enunciada, resultan necesarios para la configuración de la vulneración de la moralidad administrativa aducida por el actor popular.

Nótese que, aunque para el demandante, en su recurso de apelación, el Tribunal confundió “violación a la moralidad administrativa con imputación y demostración de un delito por un funcionario público determinado” y, confundió la naturaleza y razón de ser de la acción popular con la naturaleza y razón de ser de la acción penal, lo cierto 52 “Criterios generales para la determinación de las contraprestaciones.

El Ministerio de Comunicaciones podrá establecer las contraprestaciones en función de pagos únicos o periódicos, fijos o variables, con fundamento en bases porcentuales, unidades de volumen de tráfico, velocidad de transmisión, ancho de banda asignado, unidades de medida radioeléctrica, establecimiento de obligaciones especiales, planes de expansión y cobertura o cualquiera otra medida técnica; así mismo mediante una combinación de los distintos criterios”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 28 es que para establecer la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa se requiere de una especie de calificación de la conducta del servidor público o del particular involucrado, que en perspectiva de la simple constatación de las pruebas arrimadas al expediente, con los cargos presentados por el demandante, como se ha dicho, no se logra acreditar en este asunto.

Es válido afirmar, entonces, que el juez popular no tiene competencia para pronunciarse frente a las estipulaciones de los contratos de concesión que, según el dicho del demandante, generaron la amenaza o violación alegadas, porque no acreditó los elementos configurativos de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, como son, el quebrantamiento “ostensible o protuberante”53 del ordenamiento jurídico en la ejecución del contrato (elemento objetivo) y la comisión de una conducta amañada, arbitraria o corrupta de las partes (elemento subjetivo).

Analizar la legalidad o el incumplimiento de los contratos de concesión referidos para la prestación del servicio de telefonía móvil celular -como lo pretende el accionante con peticiones en las que incluso busca restablecer el equilibrio económico y financiero de aquellos negocios y reprochar las condiciones de la reversión en ellos pactada, por las que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones presentó el 16 de febrero de 2016 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la respectiva solicitud de convocatoria de tribunal arbitral54-, sin la demostración de los elementos de procedencia citados, llevaría al juez popular a invadir la competencia del juez del contrato, único competente para declarar la nulidad de las cláusulas, ordenar su revisión y/o declarar su incumplimiento. 6.5.

Ya en lo atinente al patrimonio público, el análisis parte por indicar que, el Decreto Ley 1900 de 199055 -vigente para la época de los hechos narrados en la demanda- clasificó los servicios de telecomunicaciones, entre otros, en servicios de valor agregado y servicios básicos56. Definió los primeros como aquellos que utilizaban como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y proporcionaban con ellos la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones, por lo que distinguió dentro de ellos el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico, al tiempo que precisó que, solo se considerarían como servicios de valor agregado aquellos que se pudieran diferenciar de los servicios básicos.

Respecto de los segundos, es decir, los servicios básicos, los clasificó como servicios portadores y teleservicios, y definió estos últimos como aquellos que proporcionaban en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, exp. AP-0228, citada en la sentencia de unificación de 27 de julio de 2023, exp.

AP- 25000-23-41-000-2017-00083-02 (64048). 54 Copia de la demanda arbitral presentada por la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 16 de febrero de 2016, obra a folios 8 a 70 C.3. Así mismo, copia del laudo arbitral de fecha 25 de julio de 2017, en el que se resolvió la controversia iniciada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contra Comcel S.A., con ocasión de la obligación legal y contractual de la reversión, puede ser consultado en https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstreams/82a5fcbf-684d-4f50-a759-5849b3bd304c/download 55 "Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines". 56 Artículo 27.

“Los Servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este Decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales”. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 29 usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como por ejemplo los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil - celular, la telegrafía y el télex57.

En línea con lo anterior, en este expediente se acreditó que a COMCEL S.A., mediante los contratos 000004, 000005 y 000006 de 1994, le fue concesionado el teleservicio -servicio básico- de telefonía móvil celular (TMC), definido por el artículo primero de la Ley 37 de 1993 como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Se demostró, además, que pese al servicio que le fue concesionado -telefonía móvil celular-, esa empresa prestó a sus usuarios el servicio #124 Voz Ip o de comunicación de larga distancia internacional, sin cursarla a través de la red de telefonía pública conmutada y sin estar legalmente autorizada para prestar servicios de larga distancia internacional, por carecer de habilitación alguna para hacerlo, en abierto desconocimiento al artículo 60 del Decreto 741 de 199358.

Lo que revelan las pruebas arrimadas al expediente resulta ser que COMCEL S.A. prestó el servicio #124 Voz sobre Ip pero sirviéndose de una licencia de valor agregado que el Ministerio de Comunicaciones había expedido en forma previa a otra sociedad denominada como Rey Moreno, con la cual COMCEL acordó utilizar tales servicios de valor agregado.

Y, lo prestó, bajo el convencimiento errado de que ese servicio de larga distancia internacional configuraba un servicio de valor agregado respecto del servicio soporte de telefonía móvil celular, bajo una modalidad de conversión de datos. En otras palabras, demuestran la transgresión, no de la normativa del servicio amparado por los contratos de concesión otorgados a COMCEL ─exclusivamente para el servicio básico de telefonía móvil─, sino de aquella regulación rectora de otro servicio como lo era el de telefonía de larga distancia internacional, que como lo explicó el Ministerio de Comunicaciones en la Resolución número 000070 del 2 de febrero de 2000, fue prestado bajo el amparo de otra licencia cuyo objeto no correspondía a aquel por el cual fue expedida por la autoridad competente.

Yerra entonces aquí el Tribunal cuando impone una condena judicial en un escenario que fue planteado en la demanda en términos de incumplimiento contractual, pues, la actuación irregular de COMCEL no se encunó en el ámbito de los contratos de concesión, sino en un escenario ajeno a estos, es decir, por la prestación de un servicio -comunicación de larga distancia internacional- diferente de aquel que fue concesionado por el Estado Colombiano a COMCEL S.A. Luego entonces, todo el análisis debía surtirse a partir del curso de acción o de posibilidades que tenía el Estado 57 Artículo 28.

“Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios. Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas.

Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados. Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil - celular, la telegrafía y el télex”. 58 Artículo 60º.- “La comunicación de larga distancia de usuarios móviles.

La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio”.

Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 30 para amonestar ese comportamiento ilegal que, se itera, no se dio en el marco de los contratos de concesión. Así, bajo ese escenario de infracción al ordenamiento de las comunicaciones ─que no de incumplimiento contractual─, en el que COMCEL S.A. puenteó el servicio de larga distancia internacional a través de una licencia de valor agregado concedida a otro operador, las pruebas demuestran que el Estado Colombiano adelantó las actuaciones que, conforme al marco normativo previsto para la época, se erigían en las posibles con que contaba para reprochar y sancionar el comportamiento irregular en el que incurrió el operador de telefonía móvil celular.

Primero, porque la Superintendencia de Industria y Comercio -que no fue demandada -, en garantía del núcleo esencial del derecho colectivo al patrimonio público y en estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, adelantó una actuación en la que sancionó a COMCEL S.A. por encontrar demostrado, de un lado, la materialización de un hecho configurativo de competencia desleal que tuvo el efecto de desviación de clientela y, por otra parte, que COMCEL S.A., al implementar el servicio #124 para que sus usuarios pudieran comunicarse con cualquier parte del mundo, adquirió una ventaja significativa en un mercado que no era el suyo y que nadie más podría tener, comoquiera que dicho servicio se hallaba dirigido a sus usuarios dentro de un mercado cautivo.

Es más, conforme al análisis que se ha venido realizando, se acreditó que el Ministerio de Comunicaciones encontró que COMCEL S.A. prestó el servicio #124 a través de la licencia de valor agregado que, mediante Resolución número 3337 del 28 de septiembre de 1993, le había sido otorgada, pero a la sociedad Rey Moreno, como también sancionó a esta última por cohonestar con esa conducta elusiva de la regulación de telecomunicaciones.

Segundo, porque la conducta irregular de COMCEL S.A. mereció que el Ministerio de Comunicaciones le impusiera una multa de 900 salarios mínimos legales, tal como consta en las ya mencionadas resoluciones 000070 y 000984 del 2000. En ese orden de ideas, el Estado actuó conforme le correspondía y, en función de ello, aun cuando por las vías sancionatorias procedentes para el caso, percibió emolumentos de parte del infractor que ingresaron al patrimonio de la Nación. Pretende el actor popular y, en ello halló eco en el Tribunal, que se condenara a COMCEL S.A. al pago de los rubros que se pudieron haber percibido por la obtención de la licencia y, del 5% total de los ingresos brutos obtenidos por la operación y/o prestación del servicio de larga distancia internacional durante la vigencia de la licencia que se hubiere podido conceder; sin embargo, pasó por alto que, por un lado, estándose en una situación de irregularidad, no es factible la expedición retroactiva de una licencia que purgue la infracción, como para proceder al cobro de los derechos o contraprestaciones derivadas de su objeto.

Y, por otro lado, que, en cuanto a la esperada contraprestación del 5%, aquella ocupaba lugar y exigencia en los contratos de concesión 000004, 000005 y 00006 de 1994 porque así fue pactada, pero, no podía hacerse extensiva, por vía de interpretación, a un escenario no licenciado, como lo fue la prestación del servicio de Voz sobre Ip.

Así las cosas, desacertó el Tribunal al imponer una condena sobre la base de elementos propios de un escenario contractual, pese a que la irregularidad que motivó esa decisión se presentó por fuera de los contratos e, ignoró que las actuaciones que emprendió el Estado fueron las que correspondía a la situación particular en la que se presentó la Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 31 infracción y, en esa medida, no se comprometió el derecho o interés colectivo al patrimonio público, porque el Estado reaccionó adecuadamente.

Como una anotación al margen, la Sala tampoco deja de lado que, en el contexto en que se presentó la irregularidad de COMCEL, bien podía entenderse aquello como producto de que este operador malentendiera el alcance de la licencia de valor agregado que el Ministerio de Comunicaciones había expedido a la sociedad Rey Moreno y bajo la cual interconectó el servicio de larga distancia internacional con una plataforma de servicio de voz IP, pues, la extensión de esos servicios de valor agregado no se encontraba suficientemente decantada.

Como lo ha explicado la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación59, durante la vigencia del Decreto Ley 1900 de 1990, se presentaron grandes controversias administrativas y judiciales entre los operadores y las autoridades para diferenciar los distintos servicios de telecomunicaciones en sus contenidos técnicos, causadas por su convergencia tecnológica en la red y en los mismos servicios, pues así se presentó por ejemplo con los servicios de telefonía pública de larga distancia (TPBCLD) con los servicios que incorporaban la voz por protocolo internet (voz IP) y con los servicios TPBC de larga distancia nacional e internacional, con los hasta esa época incipientes servicios de valor agregado sometidos a grandes diferencias de pago para su concesión. 6.6.

Es con fundamento en estas consideraciones que la Sala encuentra mérito para revocar la sentencia apelada, en cuanto amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, y le ordenó a COMCEL S.A. pagar al Estado Colombiano, a manera de retribución por “haber usufructuado el bien público (espectro electromagnético) sin estar habilitado y/o autorizado para ello”, el monto que ingresó a su patrimonio por esa prestación irregular.

En su lugar, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente. VII. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se observa en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y por la jurisprudencia unificada de esta Corporación para que se proceda de esta forma60.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente, respecto de los contratos de concesión 000004, 000005 y 000006 celebrados entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y COMCEL S.A. 59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de mayo de 2018, rad.

Núm. 2333. 60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia del 6 de agosto de 2019, rad. núm. 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU. Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 32 TERCERO: NO IMPONER costas.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES PRESIDENTE Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF EJRC.