52001233300020170045101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00451-01 (66.430) Actor: RICHARD JAVIER MOSQUERA BENAVIDES Demandado: ECOPETROL S.A. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RECURSO DE APELACIÓN - Interpuesto contra el auto que declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva / DECRETO 806 DE 2020 – Aplicación de las reglas sobre la competencia para decidir el recurso de apelación que resuelve sobre las excepciones – Es un asunto que le compete resolver a la Subsección / UNIÓN TEMPORAL – Capacidad para ser sujeto procesal - Sus miembros pueden acudir de forma conjunta o individual al proceso judicial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición – En caso de que el juez la encuentre probada, deberá declararla sin que sea necesario esperar hasta la sentencia / LEGITIMACIÓN DE HECHO Y MATERIAL – Concepto y diferencias / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Ecopetrol S.A. no fue parte en el contrato que supuestamente se incumplió - La legitimación en la causa está en cabeza de aquellos sobre los cuales recayeron los derechos y obligaciones pactados en el contrato estatal objeto de cuestionamiento / CONDENA EN COSTAS – Procedencia en autos – Integración normativa con el CGP.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 8 de julio de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Ecopetrol S.A.1. I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato de obra civil No. 054 de 2013, celebrado entre la unión temporal vías de Putumayo y la Fundación del Alto Magdalena, negocio jurídico que, según la parte actora, se celebró en virtud del acuerdo de cooperación que previamente suscribieron Ecopetrol S.A. y dicha fundación. 1 Nombre tomado de forma literal del certificado de existencia y representación legal obrante a folios 38 a 68 del cuaderno 1.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 2 La parte demandante sostuvo que la primera de las entidades mencionadas se benefició de las construcciones ejecutadas, por lo que su legitimación en la causa era un aspecto que debía resolverse en el fallo correspondiente.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 25 de agosto de 20172 el señor Richard Javier Mosquera Benavides3, a través de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra Ecopetrol S.A. y la Fundación del Alto Magdalena, con el fin de que se declare el incumplimiento del contrato de obra No. 058 del 18 de diciembre de 2013, en el que supuestamente incurrió la última de las mencionadas.

A título de daños materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, se solicitaron $837’472.395 por mayores cantidades de obra5 y $39’440.5166, respectivamente. Además, el accionante pidió que se condenara a las demandadas a pagar la indemnización de perjuicios “derivados del incumplimiento en que incurrió, en cuantía equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del valor del contrato”7.

Como fundamento fáctico, la parte actora narró los hechos que se sintetizan a continuación: El 5 de julio de 2013, entre la Fundación del Alto Magdalena y Ecopetrol S.A. se suscribió el acuerdo de cooperación No. 15, cuyo objeto consistió en realizar el mantenimiento y mejoramiento de vías de uso compartido en los municipios de Orito, Puerto Caicedo, Puerto Asís, Valle del Guamuez y San Miguel –Putumayo e Ipiales–Nariño. En noviembre de la misma anualidad, en desarrollo del acuerdo de cooperación referido, la Fundación del Alto Magdalena abrió convocatoria para el proyecto 2 Folios 1 a 13 del cuaderno 1. 3 La Sala aclara que, si bien los señores Richard Javier Mosquera Benavides y Orlando Edmundo Revelo Villota confirieron poder al abogado Jair Hernán Díaz Solarte, lo cierto es que en el escrito inicial solo se identificó como demandante al señor Mosquera Benavides. 4 Folios 701 y 702 del cuaderno 2. 5 Correspondientes al pago de nómina, honorarios de personal técnico, maquinaria, alquiler de vehículos, alimentación, alojamiento de personal en los que supuestamente incurrió la parte actora, así como los valores unitarios ejecutados que no fueron reconocidos.

Folios 9 y 10 del cuaderno 1. 6 Derivados de los intereses de mora que han generado las supuestas sumas adeudadas por mayores cantidades de obra. Folio 13 del cuaderno 1. 7 Folio 10 del cuaderno 1. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 3 denominado “MANTENIMIENTO DE 5 KILÓMETROS DE VÍA RÍO CHURUYACO, EL EMPLAME EN EL TRAMO K4+500 AL K9+500 CORREGIMIENTO COFANIA JARDINES DE SUCUMBIOS EN EL MUNICIPIO DE IPIALES, DEPARTAMENTO DE NARIÑO”8, publicó los términos de referencia para la selección del contratista e indicó que se contaba con levantamiento topográfico, pero no era cierto.

Como consecuencia, los señores Richard Javier Mosquera Benavides y Orlando Edmundo Revelo conformaron la “unión temporal vías de Putumayo”, con el fin de participar en la convocatoria citada y en el marco de lo cual presentaron propuesta, en la que señalaron que aportarían el material pétreo, por cuanto contaban con la maquinaria para extraerlo, lo que representaba menores costos y aumentaba su utilidad.

Tal propuesta fue aceptada por la fundación y, por ende, se les adjudicó el contrato. El 18 de diciembre de 2013, se celebró el contrato de obra No. 058 entre la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal “Vías de Putumayo”, cuyo plazo se estipuló en 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, el valor ascendió a $2.054’347.120, de los cuales se entregaron como anticipo $821’738.848.

Una vez suscrita el acta de inicio, la parte actora adelantó algunos trabajos, de acuerdo con las especificaciones técnicas; empero, se encontró con obstáculos, en cuanto “la fundación y funcionarios de Ecopetrol”9, previamente, acordaron la contratación de la mano de obra no calificada y el suministro de los materiales pétreos requeridos con la “Asociación El Progreso de Sucumbios”, a pesar de que dicha situación no se puso en conocimiento antes de la suscripción del contrato.

El 13 de enero de 2014, la citada asociación rechazó los valores propuestos por el contratista, porque pidieron sumas superiores a las definidas en la invitación a contratar, que se aceptaron, para que la comunidad permitiera la ejecución del contrato; sin embargo, tales exigencias, generaron un desequilibrio económico del contrato. El 10 de marzo de ese mismo año, se adelantó el Comité Técnico No. 1, oportunidad en la cual el interventor le solicitó al contratista el trámite y la solicitud de las respectivas licencias ambientales, permisos que, a juicio de la parte actora, debieron 8 Folio 2 del cuaderno 1. 9 Folio 3 del cuaderno 1.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 4 ser tramitados por la contratante, “ya que sin estos no se podría ejecutar en su totalidad las actividades planteadas en las especificaciones técnicas”10.

Igualmente, se le pidió a la unión temporal la elaboración y estructuración de una alternativa de construcción frente a las obras contratadas, así como el ajuste, actualización y complementación de algunos estudios y diseños, situaciones que al contratista “perjudicaron en tiempo y dinero”11. En abril de 2014, el contratista solicitó la ampliación del plazo de cumplimiento del contrato debido a la realización de los nuevos estudios, por lo que dicha solicitud fue resuelta de forma favorable y se extendió dicho lapso por 42 días calendario.

El 1° de junio siguiente, la unión temporal vías de Putumayo le solicitó a la Fundación del Alto Magdalena el reajuste de precios del contrato, de conformidad con los nuevos estudios y documentos requeridos y el reconocimiento de perjuicios por la falta de planeación en la que incurrió la contratante. Por lo anterior, en la demanda se indicó que a lo largo de la ejecución del contrato se suscribieron distintas “actas adicionales en tiempo”, “actas de precios no previstos”, “actas de modificaciones de cantidades”, así como “actas de suspensión y reinicio de obra”; empero, no se reconocieron los perjuicios ocasionados por la supuesta falta de planeación de la fundación, lo cual se acordó tratar en la liquidación del contrato.

La parte actora adujo que la Fundación del Alto Magdalena “canceló los trabajos realizados por la unión temporal vías de Putumayo”12, previo a la elaboración de cada una de las siguientes actas de obra que se relacionan a continuación y que fueron expedidas por el interventor del contrato, así: Número de acta de obra Suma por ejecución de obra Descuento por la entrega de anticipo 1 1.328’216.644,24 $532’286.657,70 2 $145’095.330,20 $58’038.132,08 3 $175’355.995,41 $70’142.398,16 4 $83’190.000 $33’276.000 5 $245’618.578,84 $98’247.431,54 10 Folio 4 del cuaderno 1. 11 Ibídem. 12 Folio 7 del cuaderno 1.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 5 La unión temporal manifestó su desacuerdo con los valores de ejecución de obra consignados en el acta No. 5, porque “eran mayores, fundamentados en los trabajos realizados y los costos que se debería pagar en la zona”13.

Como consecuencia, entre marzo y mayo de 2015, la contratante y el contratista adelantaron diversas reuniones con la finalidad de conciliar la diferencia que surgió por la suma definida en el acta referida, la cual, según el escrito inicial, ascendía a $269’161.501. El 25 de junio de ese mismo año, al no existir consenso entre las partes en lo concerniente a la ejecución de trabajos señalados en el acta No. 5, la fundación liquidó de forma unilateral el contrato, por lo que estableció un porcentaje de ejecución del 72,76%, equivalente a $1.977’476.548.

La parte actora no estuvo de acuerdo con la liquidación citada, porque en el acta de obra No. 5 se estableció un 91,69% de ejecución, equivalente a $2.492’237.027,90, por ende, se presentaban “diferencias en valores”14 en los siguientes términos: Liquidación interventoría $1’977.456.948,69 Liquidación unión temporal vías Putumayo $2’492.237.027,90 Diferencia a favor de unión temporal vías Putumayo $514’780.079,21 Saldo anticipo por amortizar $296’157.632,41 Saldo a favor de la unión temporal vías Putumayo $218’622.446,80 2.

Trámite impartido al proceso A través de auto del 5 de septiembre de 201715, el Tribunal Administrativo de Nariño inadmitió la demanda, por cuanto “quienes figuran como parte demandante en el libelo genitor no coinciden con quien suscribe el memorial poder, tampoco con aquella que solicitó la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial”, por lo que se debía precisar quien fungía como accionante en el presente medio de control16.

El Tribunal también advirtió que debían indicarse con claridad las pretensiones y las sumas reclamadas por concepto de lucro cesante consolidado. 13 Folio 8 del cuaderno 1. 14 Folio 9 del cuaderno 1. 15 Folios 676 y 677 del cuaderno 2. 16 El Tribunal también advirtió que debía indicarse con claridad las sumas reclamadas por concepto de perjuicios.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 6 Como consecuencia, el 20 de septiembre siguiente17, la parte actora allegó memorial de subsanación, a través del cual, entre otros aspectos, determinó que la parte demandante estaba compuesta por el señor Richard Javier Mosquera Benavides.

Por lo anterior, mediante proveído del 3 de octubre de 2017, el Tribunal a quo admitió la demanda presentada por el señor Mosquera Benavides y ordenó notificar a la parte demandada18 y al Ministerio Público19. 3. Contestación de la demanda Las accionadas contestaron el escrito inicial, oportunidad en la que coincidieron en formular como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, así: 3.1.

La Fundación del Alto Magdalena20 explicó el alcance de la legitimación para ser parte en un proceso; sin embargo, no ofreció algún argumento encaminado a sustentar su formulación21. Por otra parte, la demandada señaló que se trataba de una persona jurídica de derecho privado, por lo que el conocimiento del presente asunto no le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.2.

A su turno, Ecopetrol S.A.22 indicó que no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, dado que las partes del contrato objeto de controversia fueron la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal vías de Putumayo y, por ende, esa entidad no tiene ningún vínculo legal o contractual con la parte demandante23. Manifestó que su interés en la obra era que se ejecutara como parte del convenio previamente celebrado con la fundación referida “y ello es así porque se trataba de un aporte de inversión social”24. 3.3.

La parte actora guardó silencio frente a las excepciones planteadas. 17 Folios 685 a 700 del cuaderno 2. 18 Folios 749 y 750 del cuaderno 2. 19 Providencia que obra a folios 746 y 747 del cuaderno 2. 20 La Fundación Alto Magdalena también formuló la excepción denominada “genérica e innominada”. Folios 789 a 793 del cuaderno 2. 21 Folios 767 a 801 del cuaderno 2. 22 Ecopetrol S.A. propuso las siguientes excepciones: i) “inexistencia de una relación contractual entre el demandante y Ecopetrol”; ii) “inexistencia de solidaridad de Ecopetrol frente a la Fundación del Alto Magdalena”; iii) “Inexistencia de la obligación y del derecho reclamado”; iv) “Cobro de lo no debido”; v) “inexistencia del daño”; vi) “inexistencia del nexo de causalidad”; vii) “prescripción extintiva del derecho”; viii) buena fe y ix) ineptitud de la demanda.

Folios 1.210 a 1.229 del cuaderno 3. 23 Folios 1.174 a 1.232 del cuaderno 3. 24 Folio 1.228 del cuaderno 2. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 7 4. Demanda de reconvención El 22 de enero de 201825, la Fundación del Alto Magdalena presentó demanda de reconvención contra la unión temporal vías de Putumayo por incumplir el contrato No. 058 del 18 de diciembre de 2013, la cual fue rechazada por medio de providencia del 4 de abril siguiente26, porque se configuró el fenómeno procesal de la caducidad.

Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos27. 5. Decisión apelada El 8 de julio de 202028, el Tribunal Administrativo de Nariño indicó que la contestación de la demanda de Ecopetrol S.A. resultaba extemporánea, luego de conformidad con el artículo 12 del Decreto 806 de ese mismo año, resolvió sobre las excepciones formuladas de manera oportuna.

Al respecto, precisó que le correspondía conocer de la presente controversia, en cuanto la Fundación del Alto Magdalena era una sociedad de economía mixta con participación estatal superior al 50%, por lo que, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, el conocimiento del sub examine le correspondía a esta jurisdicción. Además, de acuerdo con los hechos y las pretensiones expuestas en el escrito inicial, era dable establecer que el incumplimiento contractual se le imputó a dicha fundación, la cual fungió como “el extremo contratante del instrumento convencional”29, de ahí que estuviera legitimada para actuar como demandada.

De otro lado, el a quo declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Ecopetrol S.A. Esa corporación explicó que las pretensiones de la demanda versaban sobre el incumplimiento del contrato celebrado entre la unión temporal vías de Putumayo y la Fundación del Alto Magdalena, sin que Ecopetrol S.A. hubiese sido parte de aquel. 25 Folios 802 a 825 del cuaderno 2. 26 Folios 1.353 y 1.354 del cuaderno 3. 27 Folio 1.362 del cuaderno 3. 28 Mediante providencia que obra a folios 1.364 a 1.367 del cuaderno del Consejo de Estado. 29 Reverso del folio 1.366 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 8 6. El recurso de apelación presentado y su trámite 6.1. El 15 de julio de 202030, la parte demandante apeló la decisión del Tribunal a quo.

Al respecto, manifestó que, si bien el contrato objeto de controversia fue suscrito por la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal vías de Putumayo, lo cierto es que dicha relación contractual se produjo con ocasión del acuerdo de cooperación celebrado entre dicha fundación y Ecopetrol S.A. que, además, se benefició de las obras y aportó los recursos para la ejecución, de ahí que se encontrara legitimada en la causa por pasiva, aspecto que, en todo caso, debía definirse en la sentencia. La parte demandada guardó silencio. 6.2.

El 21 de octubre de la misma anualidad31, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto32. 6.3. A través de proveído del 15 de julio de 202133, se rechazó el escrito de apelación de la referencia por extemporáneo, decisión contra la cual la parte actora presentó recurso de súplica34, que fue resuelto de manera favorable por la Subsección, a través de auto del 7 de diciembre siguiente35. 6.4.

El 14 de marzo de 202236, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, con el fin de que se resolviera la apelación formulada por la parte demandante37. III. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -15 de julio de 2020-, las cuales, por tratarse 30 Folios 1.368 y 1.370 del cuaderno del Consejo de Estado. 31 Folio 1.374 del cuaderno del Consejo de Estado. 32 El expediente fue enviado a esta Corporación el 28 de octubre de 2020 y, previo reparto, ingresó por primera vez al despacho de la magistrada ponente el 1° de febrero de 2021.

Folio 1377 del cuaderno del Consejo de Estado e índice 2 de Samai. 33 Índice 7 de Samai. 34 Índice 11 de Samai. 35 Índice 19 de Samai. 36 De conformidad con la constancia secretarial que consta en el índice 27 de Samai. 37 El 23 de febrero de 2022, la Secretaría de la Sección remitió por error el expediente a Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que devolvió el proceso el 14 de marzo siguiente.

Índices 23 a 26 de Samai. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 9 de un medio de control de controversias contractuales promovido el 25 de agosto de 201738, corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, junto con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 202139, así como el C.G.P. y el Decreto 806 de 202040. 2.

Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 201141, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. En lo referente a la autoridad judicial que decidirá el recurso -sala o ponente-, se advierte que su resolución le corresponde a la Sala, de acuerdo con el inciso final del artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 202042. 3.

Procedencia, sustentación y oportunidad En el sub lite, mediante decisión del 8 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa de Ecopetrol S.A., determinación contra la cual la parte demandante interpuso apelación, recurso que resulta procedente, según el artículo 12 ejusdem. 38 Reverso del folio 13 del cuaderno 1. 39 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente.

La citada ley corresponde a una normativa de orden público, de aplicación inmediata y, por ende, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor, salvo frente algunos supuestos específicos: i) Las normas que modificaron las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, empezaron a regir al año siguiente a la publicación; ii) Las actuaciones previstas en el artículo 86 ejusdem, que corresponden a los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, aspectos que se rigen por la norma vigente para la fecha en la que se iniciaron tales actuaciones y iii) Las modificaciones frente al dictamen pericial se aplicaban a los procesos en curso a la fechada en vigor, siempre no se hubiese decretado pruebas. 40 Al respecto, la Sala aclara que al proceso le resulta aplicable dicha normativa, sin perjuicio de que el auto deba resolverse de conformidad con la normativa anterior. 41“Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia (…)”.

Por su parte el artículo 12 del Decreto 806 de 2022 señala lo siguiente: “La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación (sic), el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado.

Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable” (se destaca). 42 De conformidad con lo dicho en la nota anterior. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 10 La parte actora, en su escrito de apelación, indicó las razones por las cuales considera que debe revocarse la decisión del Tribunal a quo, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. Por otra parte, como se explicó, mediante auto del 7 de diciembre de 2021, la Sala resolvió de manera favorable el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el proveído que rechazó por extemporáneo el escrito de apelación43, como consecuencia, la oportunidad del recurso no será objeto de estudio en la presente providencia. 4.

Alcance de la apelación El Tribunal a quo concluyó que Ecopetrol S.A. carece de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto las pretensiones formuladas en el escrito inicial tienen como fundamento el supuesto incumplimiento de la parte contratante de la respectiva obra, que corresponde a la Fundación del Alto Magdalena, sin que resulta posible imputarle tal incumplimiento a un sujeto que no fue parte de la correspondiente relación contractual.

La parte demandante apeló la anterior determinación, porque el contrato de obra No. 058 suscrito entre la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal vías de Putumayo se celebró en virtud del acuerdo de cooperación pactado entre la fundación mencionada y Ecopetrol S.A., empresa que, finalmente, se iba a beneficiar con las respectivas obras, de ahí que existiera la posibilidad de ver comprometida su responsabilidad, aspecto que no debía dilucidarse en esta oportunidad, sino en la sentencia. En las condiciones analizadas, a la Sala le corresponde determinar i) si, previo a la sentencia, es procedente declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, de ser así ii) establecer si Ecopetrol S.A. se encuentra o no legitimado en la causa por pasiva. 43 En concreto, la Sala señaló: “Tal como se evidencia, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Nariño notificó la providencia referida por estado electrónico el 9 de julio de 2020, no adjuntó a dicha notificación el texto de la misma, razón por la cual ha de concluirse que dicha notificación se debe tener como no válida y, por ende, surtida en debida forma, el 13 de julio siguiente, cuando le fue remitido el texto de la providencia a la parte demandante, para que una vez conociera su contenido decidiera si era su propósito interponer los recursos legales o no hacerlo.

Como el 15 de julio de 2020, la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra el auto del 8 de julio, es necesario concluir que lo presentó en oportunidad porque tal como se viene explicando la notificación se surtió el 13 de julio y la impugnación se radicó dentro de los 3 días siguientes (…)” (se destaca). Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 11 5.

Cuestión previa. Comparecencia al proceso de los integrantes individualmente considerados de una unión temporal Como se explicó en los antecedentes de esta providencia, los señores Richard Javier Mosquera Benavides y Orlando Edmundo Revelo conformaron la unión temporal vías de Putumayo; sin embargo, en el sub lite solo ejerció su derecho de acción el señor Mosquera Benavides.

Por lo anterior, la Sala determinará, ante la posible configuración de un litisconsorcio, si en el sub júdice era necesario que las personas mencionadas presentaran el medio de control de la referencia de forma conjunta o, por el contrario, si cada uno de ellos podía acudir a la jurisdicción individualmente. A través de sentencia de unificación44, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la capacidad procesal que le asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos procesales -en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes- en los procesos judiciales que de alguna manera les conciernen con ocasión o debido a la actividad contractual estatal.

En el mencionado fallo, esta Corporación aclaró que el hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados -personas naturales o jurídicas-, no puedan comparecer al proceso en condición de parte demandante o demandada, según el caso.

Esta Subsección ha destacado que los integrantes de una unión temporal pueden, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado45. En el sub examine los señores Richard Javier Mosquera Benavides y Orlando Edmundo Revelo se asociaron el 29 de noviembre de 2013, con el fin de constituir la unión temporal vías de Putumayo46, por lo que los porcentajes de participación y las labores a desarrollar en la obra de mantenimiento celebrada con la Fundación 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, exp: 19.933. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 51.363. 46 De conformidad con el documento que consta a folios 14 a 16 del cuaderno 1.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 12 del Alto Magdalena se determinaron en los siguientes términos47 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): INTEGRANTES % LABORES A DESAROLLAR EN LA OBRA Richard Javier Mosquera Benavides 15% TODAS LAS ACTIVIDADES INHERENTES A LA ADMINISTRACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA OBRA Orlando Edmundo Revelo 85% TODAS LAS ACTIVIDADES INHERENTES A LA ADMINISTRACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA OBRA Como consecuencia, las labores a desarrollar en la obra y los derechos subjetivos de cada uno los miembros de la unión temporal se establecieron con base en los porcentajes de participación, de ahí que se trata de un elemento perfectamente divisible48.

Así las cosas, los señores Mosquera Benavides y Edmundo Revelo podían optar por ejercer su derecho de acción de forma conjunta o hacerlo individualmente, como en efecto lo hizo el primero de los mencionados, por lo que en el sub lite no se configuró litisconsorcio alguno. 6. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge para el momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual sucede a partir de la presentación de la demanda y la notificación de esta49. La legitimación material en la causa requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquélla realiza50.

La legitimación de hecho en la causa por pasiva alude a la relación procesal derivada del petitum y la causa petendi expuestas por el accionante contra la correspondiente parte demandada. 47 Folio 15 del cuaderno 1. 48 Sobre las obligaciones divisibles e indivisibles, la doctrina ha señalado lo siguiente: “Está clasificación atiende a si la prestación que constituye objeto de la obligación puede ser satisfecha o no por partes.

En el primer caso, la obligación es divisible y en el segundo, es indivisible (…)”. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, régimen general de las obligaciones, editorial Temis S.A., octava edición, página 26. También se puede ver el auto dictado por la Sala el 6 de noviembre de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 66.022. 49 Al respecto, consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Sección Primera, auto del 12 de septiembre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, exp: 2016-00340-01; ii) Sección Primera, auto del 21 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2016- 01534-01 y iii) Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de mayo de 2019, exp: 60.978. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, exp: 16.837.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 13 La Legitimación material en la causa por pasiva exige que la entidad contra la cual se dirigen las pretensiones esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se debe examinar desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden a la accionada y el objeto del medio de control que se ejerce51. 6.1.

Decisión de la excepción de falta de legitimación en la causa antes de que se dicte sentencia En primer lugar, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, entre otras, ha recibido la denominación doctrinal de mixta, debido a que52, aunque está encaminada a atacar el fondo del asunto, puede resolverse de manera previa53.

El tratadista Hernán Fabio López Blanco ha destacado las siguientes características de la referida excepción, a) son en esencia perentorias; b) pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas; c) el auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite alegar posteriormente la excepción de cosa juzgada y d) el auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y reconocer en el fallo54.

Si bien las “excepciones mixtas” están encaminadas a atacar la relación jurídico sustancial, lo cierto es que el legislador ha permitido que sean resueltas de manera anticipada, de conformidad con el trámite que se les da a las excepciones previas. Lo anterior permite que al decidir las mencionadas excepciones en etapas previas a la sentencia se maximice el principio de economía procesal, por cuanto se conjura el proceso de nulidades por deficiencias formales, se evitan sentencias inhibitorias y se da celeridad en la solución del litigio55. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de agosto de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 67.194. 52 De conformidad con la doctrina, el demandado puede formular tres tipos de excepciones, a saber: i) excepciones previas, ii) excepciones de mérito o de fondo y iii) “excepciones mixtas”.

Respecto de estas últimas, varios tratadistas afirman que se tratan de verdaderas excepciones perentorias o de mérito, pero que por razones de economía procesal la ley permite que transiten la vía de las excepciones previas, “pero que no cambian por esa circunstancia su fisonomía y mucho menos su naturaleza”. PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil.

Tomo I, Temis, 1992. 53 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 24 de febrero 2016, exp: 54.924 y auto de 8 de mayo de 2020, exp: 65.107, C.P. María Adriana Marín. 54 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I Editorial A.B.C., 1993. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 24 de septiembre de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 67.338.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 14 En efecto, el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 201156, establecía que durante la audiencia inicial “[e]l Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva” (se destaca).

Del mismo modo, el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, cuyas disposiciones resultan aplicables al sub júdice, determinó que, entre otras excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva se tramitará y decidirá, de acuerdo con lo señalado en los artículos 100 y 101 del CGP, es decir, mediante auto proferido antes de la audiencia inicial.

Por otra parte, aunque las denominadas “excepciones mixtas” -como lo es la falta de legitimación en la causa- deben ser resueltas en las etapas referidas, hay ocasiones en la que dicha excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay dudas frente a su configuración, por lo que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio debe aplazarse hasta la sentencia. No obstante, si de las circunstancias fácticas y de las pruebas allegadas al proceso resulta evidente que se ha configurado la falta de legitimación en la causa de algunas de las partes, el operador judicial deberá declararlo sin necesidad de esperar a que se dicte fallo.

Como consecuencia, no le asiste razón al apelante cuando afirma que el Tribunal a quo debió pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva en la sentencia, porque como se explicó, el juez debe resolver sobre la excepción mencionada antes o durante la audiencia inicial, por ende, podrá declarar su configuración, siempre y cuando la encuentre probada desde esa etapa procesal. 7.

Caso concreto La parte demandante sostuvo que en el contrato de obra pública No. 058 de 2013 la Fundación del Alto Magdalena es la que tiene la condición de contratante y Ecopetrol S.A. no; sin embargo, dicho negocio jurídico se celebró en virtud del acuerdo de cooperación previamente celebrado por tal fundación con la segunda de las mencionadas, empresa que vería comprometida su responsabilidad por la entrega de recursos y tratarse de la beneficiaria de las respectivas obras. 56 En los términos vigentes para cuando se interpuso el recurso de apelación en el sub examine.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 15 Por lo anterior, a la Subsección le corresponde determinar si Ecopetrol S.A., en su calidad de financista y supuesto beneficiario de las obras ejecutadas con ocasión del contrato mencionado, le asiste legitimación en la causa por pasiva respecto del supuesto incumplimiento alegado por el accionante.

Previo a desarrollar los antecedentes del contrato cuestionado, la Sala encuentra oportuno recordar que el artículo 1602 del Código Civil definió el principio de normatividad de los negocios jurídicos, según el cual, “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

A su vez, el principio de relatividad de los contratos señala que aquellos solo obligan a quienes expresan su consentimiento de vincularse al negocio jurídico57 - directamente o a través de un representante facultado para el efecto58-. Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que “salvo los supuestos admitidos por el ordenamiento, nadie puede comprometer a otro sin su consentimiento”59. 7.1.

Antecedentes del contrato El 5 de julio de 2013, la Fundación del Alto Magdalena y Ecopetrol S.A. suscribieron el Acuerdo de Cooperación No. 1560, cuyo objetivo era el “MANTENIMIENTO Y MEJORAMIENTO DE VÍAS DE USO COMPARTIDO EN LOS MUNICIPIOS DE ORITO, PUERTO CAICEDO, PUERTO ASIS (sic), VALLE DEL GUAMUEZ, SAN MIGUEL EN EL DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO Y EL MUNICIPIO DE IPIALES EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO”61. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, exp: 45.190.

También se puede consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de agosto de 2018, M.P: Ariel Salazar Ramírez, exp: SC-3201-2018. 58 Al respecto, el Código de Comercio en su artículo 832 establece: “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos.

El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.”; Artículo 1505, Código Civil “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de julio de 2014, C.P Enrique Gil Botero, exp: 26.550. 60 Documento que obra a folios 69 a 72 del cuaderno 1. 61 Folio 69 del cuaderno 1.

Fundación del Alto Magdalena $7.160’147.174. 54.80 Suministro de materiales, equipo, maquinaria, acompañamiento técnico, transporte y comunicaciones. Ejecución del proyecto, logística, instalaciones y equipos, coordinación legal, contable y operativa. Total $13.065’880.443 100 Además, se determinó que la Fundación del Alto Magdalena, en su calidad de ejecutora del convenio, sería responsable ante Ecopetrol S.A. “por la plena, oportuna e idónea ejecución del programa o proyecto”63, entidad que desembolsaría los dineros correspondientes una vez se formalizara dicho documento.

El 18 de diciembre siguiente, la Fundación del Alto Magdalena suscribió el Contrato de Obra No. 058, mediante el cual la unión temporal vías de Putumayo se obligó a adelantar el mantenimiento de “5 KM DE LA VÍA CHURUYACO-EL EMPALME EN EL TRAMO K4+500 A K9+500 CORREGIMIENTO COFAINA JARDINES DE SUCUMBIOS, MUNICIPIO DE IPIALES (…)”64. 7.2.

Legitimación en la causa respecto del incumplimiento de un contrato que se celebra en virtud de un convenio interadministrativo La Sala advierte que el Acuerdo de Cooperación No. 15 fue un convenio interadministrativo65 suscrito entre dos entidades para financiar la ejecución de unas obras de mantenimiento y mejoramiento de un determinado tramo vial que era de uso compartido para los fines de cada una de las partes.

Como consecuencia, Ecopetrol S.A. se obligó a suministrar diferentes recursos para el desarrollo de las obras mientras que la Fundación del Alto Magdalena tenía bajo su cargo, entre otros aspectos, la ejecución de los proyectos allí señalados. 62 Folio 72 del cuaderno 1. 63 Ibídem. 64 Folios 148 a 150 del cuaderno 1. 65 Sobre la naturaleza de los convenios interadministrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, exp: 65.978.

Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 17 A su vez, en el contrato de obra No. 058 las obligaciones a cargo de las partes se radicaron exclusivamente entre la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal vías de Putumayo, sin que Ecopetrol S.A. hubiese adquirido al respecto la condición de parte.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva de una entidad pública que celebró un contrato de obra en virtud de un convenio interadministrativo, la Subsección ha sostenido lo siguiente66: “En virtud de esta estipulación, para la Sala resulta claro que el Municipio era el que debía, en nombre propio, celebrar los contratos de obra, mientras que el INVIAS tenía solamente la obligación de girar los recursos comprometidos en dicho convenio para ejecutar las obras, sin que esta obligación comportara delegación de función alguna, pues se trató del mero surgimiento de un débito en cabeza de él. (…) Adicionalmente, el texto del contrato de obra pública del 9 de febrero de 2011 muestra que el Municipio celebró ese negocio jurídico en nombre propio y no como delegatario del INVÍAS; por tanto, en virtud de dicho consentimiento, solo en él y en el Consorcio recayeron los derechos y obligaciones surgidas en virtud de ese negocio jurídico (…)”67 (se destaca).

Así las cosas, en los casos en los que se endilgue responsabilidad contractual a una entidad con ocasión de un negocio jurídico que se celebra en virtud de un convenio interadministrativo, la legitimación en la causa está en cabeza de aquellos sobre los cuales recayeron los derechos y obligaciones pactados en el contrato estatal objeto de cuestionamiento.

En las condiciones analizadas, la entrega de recursos y acompañamiento técnico a cargo de Ecopetrol S.A., así como el eventual beneficio de los proyectos establecidos en el acuerdo de cooperación y que debían ser ejecutados por la Fundación del Alto Magdalena, no generan legitimación alguna cuando lo que se discute es el supuesto incumplimiento de una relación contractual en la que la entidad no participó. 66 En otra providencia esta Sala señaló lo siguiente: “En el caso del convenio interadministrativo en el que una de las partes realiza de manera independiente la contratación derivada, no resulta imperativo vincular a los contratistas de esa parte -que genéricamente se pueden denominar subcontratistas- en cuanto se trate de un proceso a través del cual se ventilen las diferencias entre las partes del convenio, sin perjuicio de advertir que las pruebas de los subcontratos o la declaración de los subcontratistas pueden resultar idóneas para solucionar el conflicto” (se destaca).

Sentencia del 25 de octubre de 2019, exp: 58.329. También se puede consultar el auto del 14 de marzo de 2019, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 40.953. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 55.864. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 18 7.3.

Conclusión La controversia judicial en el presente caso gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato de obra pública No. 058 del 18 de diciembre de 2013, el cual como se advirtió, fue suscrito por la Fundación del Alto Magdalena y la unión temporal vías de Putumayo y cuyo objeto era adelantar el mantenimiento de un determinado tramo vial en el municipio de Ipiales-Nariño, en el marco del acuerdo interadministrativo No.15.

No obstante, este último negocio jurídico no es objeto de este proceso judicial, por tanto, la legitimada en la causa por pasiva es la Fundación del Alto Magdalena, la cual goza de personería jurídica con participación estatal mayor al 50%68 y la cual de forma unilateral liquidó el contrato en cuestión69. Por lo anterior, se reitera, Ecopetrol S.A. no fue parte en el contrato No. 058 del 18 de diciembre de 2013, negocio jurídico sobre el cual, se insiste, la parte actora sustentó sus pretensiones por incumplimiento.

Así las cosas, las pruebas obrantes en el expediente le permitían al Tribunal a quo concluir que Ecopetrol S.A. no se encontraba legitimado en la causa por pasiva y, por ende, declarar probada dicha excepción desde antes de la audiencia inicial, sin necesidad de esperar hasta la sentencia. Como consecuencia, la Subsección confirmará el auto proferido el 8 de julio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Ecopetrol S.A. 8.

Costas La Ley 1437 de 201170 establece que, al proferir sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, tal normativa no estableció ninguna regla sobre su imposición en el caso de trámite de apelación de autos. La Subsección ha sostenido que lo anterior no implica que las partes no deban asumir los gastos en los que hacen incurrir a su contraparte por tal actuación, sino 68 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 85 a 89 del cuaderno 1. 69 De acuerdo con el acta del 25 de junio de 2015 que consta en los folios 205 a 207 del cuaderno 1. 70 En los términos vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 19 que frente a tal punto se presenta un evidente vacío que debe suplirse a partir del Código General del Proceso71.

En las condiciones analizadas, la Sala, de conformidad con la integración normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 201172, se remitirá al CGP, estatuto procesal que define que las costas están encaminadas a la compensación de las erogaciones en las que incurren las partes durante el trámite del proceso; además, establece los eventos que las generan, dentro de las cuales se encuentran ciertos actos procesales promovidos por las partes, como es el caso de las apelaciones de autos73.

Así las cosas, de acuerdo con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP74, la Subsección condenará en costas a la parte actora, apelante en el presente asunto, toda vez que el recurso formulado se resolvió de manera desfavorable. Las costas serán liquidadas de manera concentrada en la secretaría del Tribunal de origen, según lo consagrado en el artículo 366 ibídem75.

Las costas incluyen las agencias en derecho, que se fijan a partir de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales. Las agencias proceden incluso cuando la parte ha litigado en nombre propio, sin incurrir en el pago de honorarios profesionales, razonamiento que también es aplicable a las entidades que comparecen a través de sus abogados de planta, 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 13 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez.

Criterio reiterado, entre otras providencias, en las siguientes: i) auto del 11 de noviembre de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 67.591 y ii) auto del 24 de septiembre de 2021, exp: 67.126. 72 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 73 Ley 1564 de 2012: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella (…)” (se resalta). 74 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)” (se destaca). 75 “Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior (…)”. Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 20 pues, si bien en tal escenario no incurre en gastos adicionales a los de nómina, no es menos cierto que sí tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el asunto.

En cuanto a las tarifas, el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 de 201676 –normativa vigente para la fecha de presentación de la demanda- señaló que en el caso de los recursos contra autos resulta procedente fijar entre 1/2 y 4 smmlv77. En este sentido, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a cargo de la parte demandante (recurrente), suma que se reconocerá en favor de Ecopetrol S.A., por cuanto el auto controvertido en el sub lite motivó un trámite procesal en el que solo se vieron involucrados la parte demandante y la referida entidad, pues lo que se discutía era precisamente su falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que se hubiese discutido asunto alguno respecto de la otra demandada, la Fundación del Alto Magdalena78.

La suma fijada se encuentra dentro del rango establecido por el Consejo Superior de la Judicatura; además, resulta coherente con la naturaleza del asunto, pues se trata de un proceso contractual en el que se solicita una indemnización de $837’472.39579 y al cual fue vinculado como demandado Ecopetrol S.A., a pesar de su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, Ecopetrol S.A. fue representado por su respectivo apoderado, el cual, si bien no se manifestó frente a la apelación, si tuvo a su cargo las funciones de vigilancia del proceso en esta instancia80. En todo caso, la liquidación de las costas la efectuará la primera instancia, de manera concentrada en la secretaría del Tribunal de origen, según lo consagrado en el artículo 366 ibídem81. 76 El medio de control de controversias contractuales se presentó el 25 de agosto de 2017, fecha posterior a la entrada en vigor del Acuerdo 10554 de 2016. 77 “7.

RECURSOS CONTRA AUTOS. Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V. (…)”. 78 Sobre la condena en costas solamente respecto de las partes involucradas en la providencia que se cuestiona, ver las siguientes decisiones dictadas por la Sala: i) auto del 15 de septiembre de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 66.617 y ii) auto del 4 de junio de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 66.636. 79 De conformidad con la estimación razonada de la cuantía señalada por el accionante.

Folio 699 del cuaderno 2. 80 Ver, entre otras, las siguientes providencias dictadas por la Sección Tercera, Subsección A: i) auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y ii) auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193. 81 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, Radicación: 520012333000201700451-01 No. Interno: 66.430 Actor: Richard Javier Mosquera Benavides Demandado: Ecopetrol S.A. y otro Referencia: Medio de control de Controversias contractuales 21 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de julio de 2020, a través del cual se declaró probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Ecopetrol S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia del recurso de apelación contra el auto del 8 de julio de 2020, a la parte demandante, a favor de Ecopetrol S.A. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior (…)”.