Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Demandante: Jhon Fredy Gutiérrez Toro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Vinculado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Pensión de Invalidez de miembro del Ejército Nacional.

Ley vigente al momento de estructuración. Se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo. Principio de favorabilidad. Aplicación Ley 100 de 1993. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor JHON FREDY GUTIÉRREZ TORO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No 3426 del 21 de agosto de 2018 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al demandante.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocer y cancelar una pensión de invalidez correspondiente al sueldo básico que devengue en todo tiempo un cabo segundo o marinero del Ejército Nacional, desde la fecha de estructuración y se cancele desde los 4 últimos años de presentada la petición. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se realice el pago indexado del retroactivo pensional desde la fecha que corresponda hasta la fecha de inclusión en nómina y el pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.

Que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante ingresó al Ejército en condición de soldado regular y al terminar el servicio militar obligatorio se vinculó como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 hasta que fue retirado mediante OAP No.1228 de 1995 por incapacidad relativa y permanente.

Que las lesiones ocasionadas al demandante en actividad por actos propios del servicio le causaron una disminución de la capacidad laboral del 58.5%, según lo determinó la Junta Médica Laboral No.1464 el 22 de junio de 1995. Que el Ministerio de Defensa, le negó el derecho por considerar que para la fecha de retiro, la norma vigente que era el Decreto 94 de 1989 en su artículo 90, exigía como requisito para obtener la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad igual o superior del 75%; pero que, desconoció normas que favorecen lo solicitado por el demandante como el Decreto 2728 de 1968 en su artículo 4º y normas generales para la fecha de estructuración como el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que estable para el reconocimiento de la pensión de invalidez, una pérdida igual o superior al 50% y que, si bien es cierto esta norma exceptúa a los miembros de la fuerza pública por tener un régimen especial, él no puede estar por encima de la norma general por expresa prohibición de las normas constitucionales en materia laboral.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 13 y 55 de la Constitución Política; 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; Ley 4ª de 1992; Decreto 2728 de 1968, Decreto 4433 de 2004 y Ley 923 de 2004. En el Concepto de la Violación se señaló que, la resolución por medio de la cual le fue negada la pensión de invalidez desconoció reconocer derechos irrenunciables al demandante, rayando con una desviación de poder al no aplicar las normas que corresponde a sus intereses y la cual es la más beneficiosa, volcando en la mala fe y abusando de su poder dominante en contra de sus subalternos al no querer reconocerles prestaciones a las cuales tienen derecho y con ello, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 23 de enero de 2019, ordenando además vincular al proceso al Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Notificada a la parte demandada y a la vinculada dieron respuesta en los siguientes términos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hizo referencia a que el demandante no es titular de asignación de retiro y que lo que se evidencia en la demanda es que las pretensiones se encaminan a lograr la nulidad de actos administrativos no emitidos por la entidad y como restablecimiento del derecho situaciones que no son del resorte de esa autoridad, por tanto, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional expresó que no hay lugar al reconocimiento de la pensión, porque el artículo 40 del Decreto 1796 de 2000 dispone que la pensión de invalidez procede cuando haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral del 75% ocurrida durante el servicio, por causa o razón del mismo, y que, en este caso, la disminución de la capacidad laboral del señor Jhon Fredy Gutiérrez Toro se evaluó por el Tribunal Médico Militar y de Policía en un porcentaje de 58.5.

Citó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2003, radicación 2911-01, en la que la Corporación se pronunció frente al no reconocimiento de la pensión de invalidez porque el exsoldado no tenía el porcentaje mínimo de incapacidad que exigen las normas especiales para las fuerzas militares y la inaplicación al principio de favorabilidad.

Solicitó que, en caso de prosperar las pretensiones, el reconocimiento no puede hacerse efectivo a partir de la fecha en que se pretende, porque se hicieron exigibles a partir de su requerimiento y porque ha operado la prescripción trienal. Como excepciones propuso las de: Inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario competente y presunción de legalidad del acto acusado.

En audiencia inicial celebrada el 12 de junio de 2019, el magistrado sustanciador declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se declaró fallido el intento conciliatorio, se fijó el litigio, se efectuó el decreto de pruebas y se ordenó correr traslado para alegar.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó las pretensiones afirmando que normativa aplicable es la que se encuentre vigente al momento de la estructuración de la invalidez y que, en este caso, debe considerarse que la disminución de la capacidad se estructuró el 22 de junio de 1995.

Que, aunque el actor busca que se aplique lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 100 de 1993, es claro, que para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que se dio el 22 de junio de 1995, se encontraba vigente el Decreto 94 de 1989, por lo que es dicha norma la que regula lo atinente a la prestación que se pretende sea reconocida y la que en su artículo 90 dispone que para que se tenga derecho a la pensión de invalidez, la incapacidad debe implicar una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica.

Por último, no condenó en costas a la parte demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que se encuentra probado que el demandante ingresó al Ejército como soldado regular y posteriormente el 18 de noviembre de 1992 se vinculó como soldado voluntario hasta el 1º de agosto de 1995 cuando fue retirado del servicio por incapacidad relativa y permanente.

Que las lesiones fueron ocasionadas en actividad por actos propios del servicio y le causaron una disminución de la capacidad laboral del 58.5% y que, pese a ello, no se le reconoció la pensión de invalidez, por la incapacidad permanente que padece. Que el fallo de primera instancia desconoció los pronunciamientos que ha emitido el Consejo de Estado frente a casos similares donde se debatieron supuestos fácticos y jurídicos similares, tanto en el porcentaje de pérdida de capacidad y las normas vigentes a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

Que se ha fallado por el órgano de cierre, reconociendo una pensión de invalidez, teniendo en cuenta la prevalencia de la norma general Ley 100 de 1993 para proteger la vida digna en conexidad con la salud y la seguridad social, como se estableció en la decisión del proceso 2150-2012. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso y por auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020), se corrió traslado para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante presentó alegatos, reiterando que le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez a la luz de las normas que rigen la materia y de los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, que en casos en los cuales se debatieron los mismos supuestos fácticos y jurídicos que se reclaman en este asunto concedieron la prestación. La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor Jhon Fredy Gutiérrez Toro, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio como soldado voluntario del Ejército Nacional.

De la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, según su condición, merecen una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. El Decreto 94 de 1989 en su artículo 90, reguló la pensión de invalidez, de los soldados y grumetes, así: «Artículo

90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.».

Posteriormente se profirió el Decreto 1796 de 2000, que, en relación con la pensión de invalidez a favor de los soldados, preceptuó: «[ ]

ARTICULO 39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. [ ]». La Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 que, sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, se dijo: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014 y en el artículo 2° consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional [ ]» Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993. Los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que ella debe ser reconocida, estableciendo que hay lugar a esta prestación cuando se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

La Ley 100 de 1993 previó como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «Artículo. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.». Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50;

(ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, por ende, el artículo 1° de la referida ley, quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.».

Según lo anterior, son tres los factores que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de este derecho en el Sistema General de Seguridad Social. 1. La disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%, 2. Se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez y, 3. Contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces.

El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. Los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que preceptúa: Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que en aquellos eventos en los que las normas del régimen especial son distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho a la igualdad sean aplicadas las normas de carácter general 1, en el mismo sentido han sido los pronunciamientos por parte del Consejo de Estado al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de la Fuerza Pública.

Resolución del caso concreto En el presente caso, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado, a fin de evidenciar si el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar si le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez. Se tiene que el demandante prestó servicio militar obligatorio entre el 2 de mayo de 1991 al 7 de febrero de 1992; luego, se vinculó como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 hasta el 1º de agosto de 1995, para un total de tiempo de servicio de 3 años, 5 meses y 18 días2.

Que, siendo valorado por la Junta Médica Laboral Militar el 22 de junio de 1995, se le determinó una disminución de la capacidad sicofísica correspondiente al 58.5%, clasificándolo como no apto para el servicio militar3, por lo que el 1º de agosto de 1995, fue retirado del servicio. Ahora, se hace necesario destacar que el régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el vigente a la fecha de estructuración4, en esta medida, podría decirse que el régimen aplicable al caso del demandante es el especial contenido en el Decreto 94 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% y es evidente no lo cumple, porque su calificación es de 58.5%, sin embargo, en este caso, es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la pensión de invalidez5.

Esto conlleva, a que se consolide el porcentaje mínimo requerido para que el demandante sea beneficiario de la pensión de invalidez, pues cumple con los presupuestos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta que el demandante durante su última vinculación prestó sus servicios durante 2 años, 8 meses y 3 días (folio 93). 1 T-393 de 2 de julio de 2013 2 Folio 18. 3 Folios 15 al 18. 4 Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16).

Tesis reiterada por la Subsección A en sentencias del 15 de agosto de 2019, radicado: 25001-23-42-000-2012- 01404-01(4267-15); del 13 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029- 2019); entre otras. 5 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012-00059-01 (3189-17).

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la Junta Médico Laboral del 22 de junio de 1995, practicada al demandante, en la cual se determinó una discapacidad del 58.5%, no determinó el momento exacto de estructuración, pero sí dejó en claro que era imputable al servicio y en razón del mismo, y, por ende, tiene origen laboral.

Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 1º de agosto de 1995. Así, al tener acreditado el señor Jhon Fredy Gutiérrez Toro una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto se determina de la siguiente manera según el artículo 40 de la Ley 100 de 1993: «Artículo 40.

Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.» Por consiguiente, el monto de la pensión de invalidez a la que tiene derecho el actor es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 58.5%.

Ahora bien, como en el presente asunto en virtud del principio de favorabilidad se debe acudir a las previsiones del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en materia de prescripción el fenómeno opera en contra del demandante en forma trienal, por lo que, corresponde dar aplicación a las disposiciones generales previstas en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que determinan que las acciones que emanan de los Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

En este sentido, toda vez que el demandante elevó petición el 4 de junio de 20186, a partir de dicha fecha tenía tres años para presentar la demanda, esto es, hasta el 4 de junio 2021 y lo hizo el 22 de octubre de 20187, se concluye que no transcurrieron tres años entre una y otra fecha por lo que la declaratoria de la prescripción trienal, es a partir del 4 de junio de 2015.

La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el demandante obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Ahora bien, de los valores reconocidos por concepto de indemnización por disminución sicofísica pagados a través de la Resolución No. 14103 del 23 de septiembre de 19968, se autoriza el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada al demandante, el cual deberá ser proporcional a lo recibido por él, sin que se afecte su mínimo vital.

Lo anterior, toda vez que las disposiciones que gobiernan lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el Decreto 94 de 1989, que al respecto resalta que aquella es incompatible con la pensión de invalidez, dado que en uno u otro caso, la fuente de la obligación sería la misma, una pérdida de la capacidad laboral permanente igual o superior al 50%, de manera que no resultaría admisible justificar ese doble suministro prestacional con base en la misma causa9. 6 Folio 14. 7 Folio 6. 8 Folios 103 y 104. 9 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 15 de octubre de 2020, radicado: 25000-23-25-000-2012-00395-01(0710-17).

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se ordenará, que los valores adeudados por estos conceptos objeto de condena, sean actualizados de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 del CPACA, y que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem.

Finalmente, se hace preciso manifestar que la orden de reconocimiento pensional estará a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que profirió el acto demandado y es a quien efectivamente le corresponde el pago de dicha prestación, razón por la cual se desvinculará del proceso a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; entidad que no intervino en la expedición del acto administrativo acusado, ni es la llamada de acuerdo a sus competencias a responder por las pretensiones de la demanda.

En conclusión, la decisión de primera instancia deberá ser revocada, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen general de pensiones, por favorabilidad, y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, conforme a las consideraciones presentadas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero. Revocar la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución No. 3426 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual se declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de invalidez, a favor del Ex – Soldado Voluntario del Ejército Nacional John Fredy Gutiérrez Toro. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, reconocer y pagar una pensión de invalidez a favor del señor John Fredy Gutiérrez Toro, identificado con cédula de ciudadanía 9.808.183, dando aplicación a lo establecido en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, en monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación (lo devengado por el soldado), a partir del día siguiente al retiro de la entidad demandada (1° de agosto de 1995), pero con efectividad a partir del 4 de junio de 2015, por efectos de la prescripción trienal.

De los valores reconocidos por concepto de indemnización por disminución sicofísica pagados a través de la Resolución No. 14103 del 23 de septiembre de 1996, se autoriza el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada al demandante, el cual deberá ser proporcional a lo recibido por él, sin que se afecte su mínimo vital.

Cuarto. Declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de junio de 2015. Quinto. Las sumas causadas se deberán actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Sexto. La entidad demandada efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

Séptimo. Sin condena en costas en ambas instancias. Octavo. Desvincular del presente asunto, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Noveno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Radicación: 63001-23-33-000-2018-00216-01 (1075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente