REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Actor: HENRY BURBANO DÍAZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 522 DE 1999) Síntesis del caso: el señor Henry Burbano Díaz fue capturado y vinculado a una investigación penal en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secretos, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; no obstante, dicha decisión fue declarada nula y se ordenó investigar por separado los punibles.
La Sala confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró que el proceso penal iniciado en su contra por la conducta de concierto para delinquir terminó con sentencia absolutoria o su equivalente. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 49 a 67 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 37 a 47 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda (…).” (fl. 47 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 5 de marzo de 2012 ante la Oficina de reparto de los juzgados administrativos de Cali (fl. 442 cdno. 1A) los señores Henry Burbano Díaz, Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Flor Díaz de Burbano y Paola Andrea Olaya Lenis, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Sebastián Vallejo Olaya y Natalia Vallejo Olaya, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Ministerio de Justicia, Nación- Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Justicia Penal Militar (fls. 395 a 416 cdno. 1A) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Se declare a LA NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA, RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICÍA NACIONAL, administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con motivo del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al privar injustamente de la libertad al señor HENRY BURBANO DÍAZ como producto de la falla en la prestación del servicio consistente en yerros jurídicos, ausencia de pruebas y en especial los procedimentales y la adecuación típica.
SEGUNDA: Condénase a la NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA, RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICÍA NACIONAL a pagar por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y a favor del señor HENRY BURBANO DÍAZ, la suma de veinte millones de pesos por concepto de honorarios de abogado por la defensa judicial que tuvo que sufragar.
TERCERA: Se declare a la NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA, RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes HENRY BURBANO DÍAZ, PAOLA ANDREA OLAYA LENIS quien obra en nombre propio y de sus hijos menores SEBASTIÁN VALLEJO OLAYA y NATALIA VALERIA VALLEJO OLAYA y FLOR DÍAZ DE BURBANO de conformidad con la declaración de responsabilidad la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno por concepto de daños morales o inmateriales.
CUARTA: Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA, RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICÍA NACIONAL, a reconocer y cancelar a mis representados, los ajustes de valor, indexación o corrección monetaria para evitar la devaluación del capital debido, con los intereses moratorios de cada uno de los valores en que fue condenada la parte demandada (…).” (fls. 395 a 396 cdno. 1A - mayúsculas sostenidas del original). 2) La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali quien se declaró incompetente y en ese sentido el conocimiento del proceso fue avocado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 419 a 421 cdno. 1A).
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de febrero de 2004, el Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Penal Militar del Valle del Cauca ordenó la captura del señor Henry Burbano Díaz sindicado de cometer los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secreto, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. 2) El 28 de febrero de 2004, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario de modo que se ordenó suspenderlo en el ejercicio de sus funciones. 3) El 17 de junio de 2004, se decretó la nulidad de lo actuado de manera que se dispuso, por una parte, su libertad inmediata y, por otro lado, que se investigara por separado cada uno de los punibles. 4) El 5 de agosto de 2004, se resolvió nuevamente su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de prevaricato por omisión y se abstuvo de imponer medida cautelar en relación con los punibles de concusión y revelación de secreto.
Por otra parte, se ordenó que se investigara por separado las conductas de concierto para delinquir, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. 5) El 3 de diciembre de 2004, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de prevaricato por omisión. 6) El 25 de febrero de 2005, se precluyó la investigación por el punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. 7) El 7 de diciembre de 2005, se cesó el procedimiento por los delitos de revelación de secretos y concusión. Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 8) El 4 de diciembre de 2009, se precluyó la investigación por el delito de prevaricato por omisión. 9) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Burbano Díaz entre el 24 de febrero de 2004 al 9 de agosto de 2004 les ocasionó a los demandantes perjuicios morales y materiales, razón por la cual deben ser indemnizados (fls. 395 a 416 cdno. 1A). 3.
Contestación de las entidades demandadas Por auto del 30 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Fiscal General de la Nación, Director Ejecutivo de Administración Judicial, Ministro de Justicia, Comandante de Policía del Valle del Cauca y Comandante de la Tercera División del Valle del Cauca (fls. 678 a 680 cdno. 1B). 1) El 29 de abril de 2015, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que la justicia penal militar es un órgano independiente y ajeno a la estructura de la entidad pues, depende exclusivamente del Ministerio de Defensa de manera que hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 712 a 721 cdno. 1B) 2) El 4 de mayo de 2015, la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que no tiene asignado dentro de sus competencias legales alguna atribución relacionada con la justicia penal militar, por ende, no es predicable declarar su responsabilidad patrimonial (fls. 727 a 736 cdno. 1B). 3) El 5 de mayo de 2015, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que no es procedente declarar su responsabilidad extracontractual porque la entidad no tiene competencia para privar de la libertad a los individuos, dicha facultad ha sido otorgada a las autoridades judiciales; además, no se demostró el carácter injusto de la detención del señor Henry Burbano Díaz (fls. 747 a 764 cdno. 1B).
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 4) El 5 de mayo de 2015, la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y expresó que no ordenó la privación de la libertad del actor de suerte que hay lugar a negar las pretensiones de la demanda (fls. 768 a 771 cdno. 1B). 5) El 7 de mayo de 2015, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la parte demandante desconoció que el fiscal penal militar no es un delegado de la entidad sino que hace parte de la rama ejecutiva de tal manera que no hay lugar a predicar una falla en el servicio (fls. 783 a 792 cdno. 1B). 4.
Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 19 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la conducta desplegada por el señor Henry Burbano Díaz consistente en que dio aviso al propietario de un inmueble donde se expendía sustancias psicotrópicas sobre la realización de una diligencia de allanamiento justificó que en su contra se decretara la privación de su libertad (fls. 37 a 47 cdno. apelación). 5.
Recurso de apelación El 28 de mayo de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen así: 1) No se puede desconocer la responsabilidad del Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Criminal adscrito a la Policía Nacional así como de la Fiscalía General de la Nación. 2) No es posible predicar la culpa de la víctima máxime cuando el precedente jurisprudencial dispone que ningún ciudadano está llamado a soportar la carga de una privación injusta de la libertad. 3) Hay lugar a declarar la responsabilidad de la parte demandada bajo un régimen Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 objetivo pues la investigación penal iniciada en contra del señor Henry Burbano Díaz fue precluida en aplicación del principio in dubio pro reo. 4) No se puede declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación porque dichas entidades fueron las que resolvieron la situación jurídica del señor Burbano Díaz. 5) No hay lugar a pasar por inadvertida la detención domiciliaria que padeció el actor por más de cuatro años (fls. 49 a 67 cdno. apelación). 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 4 de junio de 2019 (fl. 74 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 8 de julio de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 76 cdno. apelación).
En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación sostuvo los mismos argumentos planteados durante el proceso (fls. 77 a 82 cdno. apelación) mientras que las otras partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor Henry Burbano Díaz constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3281 del Código General del Proceso, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la resolución de preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por omisión proferida el 4 de diciembre de 2009 quedó ejecutoriada el 23 de diciembre de 20092 (constancia de ejecutoria, fl. 672 cdno. 1A), no obstante, el plazo para presentar la demanda de reparación directa quedó suspendido desde el 19 de diciembre de 2011 hasta el 28 de febrero de 2012 mientras se surtió el trámite de la conciliación prejudicial (fls. 387 a 393 cdno. 1) y la demanda se formuló el 5 de marzo de 2012 1 El artículo 328 del Código General del Proceso estableció: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 2 Se advierte que el señor Henry Burbano Díaz estuvo privado de la libertad con ocasión de una medida de detención preventiva por la supuesta comisión de los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secreto, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; sin embargo, dicha decisión fue declarada nula y se ordenó investigar por separado los punibles, además, se observa que por los mismos hechos se resolvió nuevamente su situación jurídica con medida de aseguramiento por el delito de prevaricato por omisión, y hasta que el actor no tuviera certeza de la finalización de los procesos iniciados por dichas conductas punibles no podía aun formular demanda, y de tal manera que, a su juicio, la última de las investigaciones que cesó fue por la conducta de prevaricato por omisión, la caducidad se cuenta a partir de la terminación de ese sumario.
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 (fl. 442 cdno. 1A) de modo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, la misma se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 3.1.1 Existencia del daño Con la finalidad de estudiar la existencia del daño alegado la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 23 de febrero de 2004, el Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Penal Militar del Valle del Cauca ordenó la captura de los señores Henry Burbano Díaz y Elkin Estrada Arango con el objeto de ser escuchados en diligencia de indagatoria la cual se materializó en la misma fecha, en consecuencia, por considerar que existían indicios graves de responsabilidad por los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secretos, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, dispuso privarlos de la libertad hasta que se resolviera su situación jurídica (fls. 448 a 449 cdno. 1A). 2) El 28 de febrero de 2004, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor Henry Burbano Díaz por los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secretos, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por ende, se ordenó suspenderlo en el ejercicio de sus funciones.
Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: a) El señor Jhon Maicón Soto declaró que el investigado en su condición de policía informaba a los expendedores de sustancias alucinógenas que se les iba a realizar allanamientos con el fin de que no se les encontrara prueba alguna en el momento del procedimiento, asimismo, manifestó que junto con alias “Pipelón” tenían un negocio de drogas. b) El comandante de la estación de policía El Cerrito declaró que cuando realizaba allanamientos notaba que el procesado marcaba desde su celular de manera “azarada” y que en una ocasión verificó personalmente que en el teléfono móvil de alias “Pipelón”, quien es un reconocido expendedor de sustancias, tenía grabado el número del policial Burbano Díaz. c) El mismo comandante relató que el modo de operar del indiciado era vender los alucinógenos a domicilio para lo cual utilizaba a menores de edad para que entregaran las sustancias (fls. 450 a 464 cdno 1A).
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 3) El 17 de junio de 2004, se decretó la nulidad de la anterior decisión por violación al debido proceso de modo que se ordenó su libertad inmediata y se dispuso investigar por separado cada uno de los delitos (fls. 480 a 483 cdno. 1A). 4) El 5 de agosto de 2004, el Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Penal Militar del Valle decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Burbano Díaz por la supuesta comisión del punible de prevaricato por omisión pues, el declarante IT José Imer Corrales dio a conocer que en un operativo el procesado marcó su celular en varias ocasiones de manera “azarada”, y que en una ocasión, en un registro policial, verificó personalmente que en el teléfono móvil de alias “Pipelón”, quien es un reconocido expendedor de sustancias, tenía grabado el número del policial Burbano Díaz lo que lo llevó a inferir que este informaba sobre los allanamientos que se iban a realizar en los lugares donde se expendían sustancias psicotrópicas; no obstante, le concedió el beneficio de libertad provisional previo pago de caución prendaria.
Por otro lado, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento por los delitos de concusión y revelación de secreto, además remitió copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigara las conductas de concierto para delinquir, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (fls. 484 a 502 cdno. 1A). 5) El 15 de octubre de 2004, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Siete Penal Militar calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor Burbano Díaz por los delitos de prevaricato, concierto para delinquir, terrorismo, amenazas e instigación. Por otro lado, decretó la cesación del procedimiento por las conductas punibles de conclusión y revelación de secretos (fls. 91 a 133 cdno. 1). 6) El 16 de noviembre 2004, el Juzgado Ciento Cuarenta y Seis Penal Militar decretó la nulidad parcial de la anterior resolución en relación con la acusación por los delitos de prevaricato, concierto para delinquir, terrorismo, amenazas e instigación porque no había correspondencia entre la parte motiva y la parte resolutiva (fls. 519 a 522 cdno. 1A). 7) El 3 de diciembre de 2004, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Siete Penal Militar procedió a subsanar la nulidad parcial y profirió resolución de acusación por el delito Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 de prevaricato por omisión, decisión que fue declarada nula el 23 de febrero de 2005 por no encontrarse debidamente motivada (fls. 523 a 557, 562 a 584 cdno. 1A). 8) El 25 de febrero de 2005, la Unidad de Fiscalía Seccional Delegada Ciento Treinta y Cinco de El Cerrito (Valle), en virtud de la remisión de copias para que la justicia ordinaria se pronunciara, precluyó la investigación a favor del señor Henry Burbano Díaz por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes por considerar que no se encontró una declaración seria que lo señalara como la persona que compraba de manera ilegal sustancias alucinógenas para posteriormente comercializarlas (fls. 293 a 299 cdno. 1). 9) El 7 de diciembre de 2005, la justicia penal militar confirmó la decisión del 15 de octubre de 2004 relativa a la cesación del procedimiento por los delitos de concusión y revelación de secretos (fls. 256 a 269 cdno. 1). 10) El 26 de noviembre de 2008, la justicia penal militar decretó la cesación del procedimiento a favor del señor Henry Burbano Díaz por el delito de prevaricato por omisión porque no existió suficiente material probatorio que demostrara que este informaba a los expendedores de sustancias alucinógenas que se les iba a realizar allanamientos (fls. 596 a 634 cdno. 1A). 11) El 9 de marzo de 2009, la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar se inhibió de conocer por vía de consulta la anterior decisión porque la justicia penal militar carecía de competencia para pronunciarse, por lo anterior el sumario fue enviado a la jurisdicción ordinaria (fls. 635 a 662 cdno. 1A) 12) El 4 de diciembre de 2009, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas precluyó la investigación a favor del señor Henry Burbano Díaz por el delito de prevaricato por omisión. Al respecto, sostuvo que la Fiscalía Penal Militar no investigó lo favorable ni desfavorable al investigado, los elementos materiales probatorios que recaudó fueron muy precarios de suerte que no fue posible esclarecer cuáles fueron las conductas omitidas o las funciones dejadas de cumplir por parte del procesado, además, las declaraciones del comandante de la estación de policía El Cerrito se basaron en meras conjeturas (fls. 378 a 386 cdno. 1A).
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 En el presente asunto se pretende se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la parte demandada por la privación de la libertad que padeció el señor Henry Burbano Díaz entre el 24 de febrero de 2004 y el 17 de junio de 2004.
Es preciso advertir que la parte actora en el recurso de apelación sostuvo que había lugar a declarar igualmente la responsabilidad de la parte accionada por la privación de la libertad que soportó el actor por un periodo de cuatro años en detención domiciliaria, sin embargo, se observa que este aspecto no fue objeto de reproche en la demanda de reparación directa.
Conviene precisar que el recurso de apelación no puede ser utilizado con el objeto de efectuar modificaciones u adiciones a las circunstancias fácticas planteadas en la demanda. De conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso queda proscrita toda posibilidad de que la apelación planteé aspectos ajenos a lo pretendido, lo probado y lo excepcionado al momento de la fijación del litigio porque se desconoce el derecho al debido proceso.
En este sentido, no hay lugar a efectuar un juicio de imputación respecto de dicho periodo de detención dado que fue alegado de manera extemporánea en abierta contradicción con el principio de congruencia y el derecho de defensa de la parte demandada. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado que el señor Henry Burbano Díaz estuvo privado de la libertad con ocasión de una medida de aseguramiento decretada por la justicia penal militar por la supuesta comisión de los delitos de concusión, concierto para delinquir, revelación de secreto, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; sin embargo, dicha medida fue declarada nula y se dispuso investigar por separado cada uno de los delitos.
Así las cosas, se observa que con base en los mismos hechos el 5 de agosto de 2004 se calificó nuevamente su situación jurídica por el delito de prevaricato por omisión, investigación que fue remitida a la justicia ordinaria y que finalizó con preclusión el 4 de diciembre de 2009. En relación con los delitos de concusión y revelación de secreto se advierte que la investigación concluyó con cesación del procedimiento a través de la resolución del Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 15 de octubre de 2004 la cual fue confirmada el 7 de diciembre de 2005.
Por su parte, la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes la que fue enviada a la justicia ordinaria culminó el 25 de febrero de 2005 con preclusión. Sin embargo, en relación con el delito de concierto para delinquir la Sala observa que en el plenario no reposa la decisión mediante la cual se terminó el proceso penal que afectó al aquí actor y, por tanto, no es posible determinar si su restricción de la libertad fue injusta o no. Al respecto, de conformidad con los elementos materiales probatorios allegados al presente proceso se observa que el 5 de agosto de 2004 la justicia penal militar compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigara las conductas punibles de: i) concierto para delinquir y ii) tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; el 25 de febrero de 2005, el ente investigador precluyó el sumario en relación con el último de los delitos, sin que en la misma resolución se manifestara con respecto al primero de los punibles.
Igualmente, es preciso advertir que, con excepción de esas dos decisiones, no se aportaron las demás determinaciones relativas a tales conductas típicas y antijurídicas de modo que no hay lugar a establecer si la entidad demandada las adecuó a un solo delito o si omitió hacer el pronunciamiento sobre el concierto para delinquir. Así las cosas, al no existir certeza sobre el procedimiento penal de la conducta punible de concierto para delinquir no se puede predicar la existencia de un daño antijurídico.
El artículo 167 del Código General del Proceso establece que las partes tienen la obligación y la necesidad de la carga de la prueba, postura frente a la cual la Corte Constitucional ha determinado lo siguiente: “A juicio de la Corte el principio del onus probandi como exigencia general de conducta prevista por el Legislador en el Código General del Proceso no se refleja como irrazonable ni desproporcionada.
En efecto, responde a fines constitucionalmente legítimos: ejercer los derechos con responsabilidad y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, contribuir al esclarecimiento de la verdad en el Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 marco de un proceso judicial, asegurar la prevalencia del derecho sustancial y velar por la vigencia de un orden justo.
Es también una carga adecuada para lograr esos mismos cometidos, si se tiene en cuenta que quien invoca un hecho lo hace –lo debe hacer- sobre la base de un conocimiento previo del mismo y por lo general dispone de algunos elementos mínimos para dar crédito a sus afirmaciones, en especial cuando pretende obtener algún beneficio de ellos; igualmente, contribuye eficazmente con el juez en su tarea de dilucidar la verdad, garantizar la primacía del derecho sustancial y resolver los litigios dentro de un término razonable (celeridad).
Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”4.
Adicionalmente, la Sala no halla razones para suponer que los demandantes enfrentaban dificultades insuperables para allegar las pruebas tendientes a demostrar los hechos y la omisión alegada; así como tampoco se trata de uno de los eventos en que el juez deba privilegiar la salvaguarda de imperativos constitucionales e intervenir oficiosamente para suplir un deber que, en principio, atañe a quien pretende un rédito litigioso.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “Allí donde tales hechos forman parte del litigio, la decisión respecto del uso de la facultad inquisitiva requiere del juez ponderar la tensión que en este caso se plantea entre el imperativo de dar prevalencia al derecho sustantivo (art. 228 CP) y, de otro lado, el de no alterar el equilibrio procesal entre las partes a fin de garantizar su derecho a recibir un trato igual en lo que respecta a la exigencia del cumplimiento de sus deberes y cargas procesales (art. 13 y 229 CP).
En este escenario, el decreto y práctica oficiosa de la prueba que, en principio, le correspondería aportar a una de las partes se encuentra justificada siempre que ésta se encuentre en situación de indefensión o en condiciones de debilidad manifiesta, o cuando enfrente obstáculos demostrables para cumplir con su carga probatoria, pero haya demostrado una actitud diligente dentro del proceso.
Bajo estas circunstancias, la intervención del juez, antes que alterar el equilibrio procesal entre las partes, consigue garantizarlo; en cambio, su actitud omisiva puede implicar el sacrificio no sólo de la justicia material sino de su deber constitucional de remover los obstáculos para que la igualdad entre las partes sea real y efectiva (art. 13 CP)”5. 4 Corte Constitucional, sentencia C-086 del 24 de febrero de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Corte Constitucional, sentencia su-636 del 7 de octubre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 Para que se predique la privación injusta de la libertad a la parte actora le correspondía acreditar: i) que el señor Henry Burbano Díaz fue privado de su libertad y ii) que el proceso penal seguido en su contra culminó con sentencia absolutoria o decisión equivalente.
En ese sentido, aunque la parte demostró la privación a la que estuvo sometido la víctima directa6, no sucedió lo mismo frente a las resultas del proceso penal seguido en su contra por el delito de concierto para delinquir, aspecto necesario para determinar la antijuridicidad del daño alegado. En ese orden, la prueba de la decisión absolutoria o su equivalente suponía el análisis del daño antijurídico desde la óptica de la imposición de la medida de aseguramiento que a juicio de la parte demandante fue ilegal; sin embargo, las deficiencias probatorias que se enuncian impiden a la Sala determinar la existencia de la privación injusta de la libertad entre el 24 de febrero de 2004 y 17 de junio de 2004.
Así pues, no se predica la detención injusta en razón a que no se probó que existió una decisión absolutoria o similar en relación con la conducta punible de concierto para delinquir, en consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 4. Conclusión En conclusión, hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5.
Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte 6 Se encuentra debidamente acreditado que el señor Henry Burbano Díaz estuvo privado de su libertad en detención intramural entre el 23 de febrero de 2004 -de conformidad con el oficio número 577 expedido por el Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Penal Militar (fl. 444 cdno. 1A)- y el 17 de junio de 2004 -si bien al presente proceso no se allegó boleta de libertad, se tiene en cuenta la fecha de la resolución del 17 de junio de 2004 que ordenó la libertad inmediata del actor (fls. 480 a 483 cdno. 1A)-.
Expediente 76001-23-31-000-2013-00014-01 (63.714) Demandante: Henry Burbano Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2º) Sin condena en costas en segunda instancia. 3°) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.