ACLARACIÓN DE VOTO   Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN  Actora: Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala manifiesto que, -aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 31 de enero de 2024, mediante la cual i) se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión y ii) se condenó en costas a la parte recurrente, por el componente agencias en derecho, en la suma de 1 SMLMV-, aclaro mi voto por las siguientes razones: 1) En relación con el examen de la causal invocada, esto es, la prevista en el numeral 5 del artículo 255 del CPACA, se tiene que la sociedad recurrente cuestionó el análisis del ad quem, en tanto aseguró que su decisión era incongruente porque al ser apelante único le estaba vedado al juez realizar el examen respecto de la firmeza de la declaración tributaria del tercer bimestre del año gravable 2011.

De este modo, al juez extraordinario le correspondía resolver si este reproche se ajusta a los elementos de la causal, identificando si el fallo de segunda instancia incurrió en tal restricción y si como lo señala la recurrente, impedía un pronunciamiento sobre dicho tema en particular. 2 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO El fallo que acompañé señaló que contrario a lo invocado por la recurrente, no se podía evidenciar una afectación al debido proceso, ya que la sentencia de primera instancia fue adversa a sus pretensiones y en esa medida la apelación habilitó al juez a examinar los reproches contra el fallo del a quo y el examen de todas las pretensiones formuladas.

Sumado a este razonamiento que sustentó la decisión que acompañé, el motivo de la aclaración lo constituye la necesidad de destacar que la restricción que alega la sociedad recurrente no es acertada, por cuanto el límite de la apelación por parte del juez en el caso bajo examen, si bien estuvo restringida a examinar la legalidad en la oportunidad de la corrección y la sanción impuesta en los actos acusados, también lo es que en su examen era necesario determinar la firmeza de la declaración tributaria para analizar los motivos del recurso y establecer la legalidad o no del rechazo de la corrección y la sanción impuesta, esta última respecto de la cual el ad quem accedió a declarar la nulidad1. 1 La razón que adujo fue la siguiente: “[…] Frente a la sanción por corrección improcedente, como ya se analizó, se cumplió el supuesto señalado en el artículo 589 [inc. 3] del ET para su imposición porque la actora no presentó de manera oportuna el proyecto de corrección para aumentar el saldo a favor, lo cual conllevaría a que se confirmara la sentencia apelada.

Sin embargo, la Sala revocará la providencia de primera instancia para anular parcialmente las resoluciones demandadas, en el sentido de levantar la sanción impuesta a la demandante, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, toda vez que el artículo 640 [parágrafo 5] del ET, ordena que en materia sancionatoria se aplique la norma más favorable, incluso si es posterior.

Que es lo que ocurre en este caso, dado que se trata de una situación jurídica no consolidada -en discusión en vía judicial-, frente a la que una norma cuya expedición se dio luego de la ocurrencia del hecho sancionado, eliminó la sanción impuesta a la actora, ubicándola en una realidad jurídica más beneficiosa1. Y negará las demás pretensiones de la demanda […]”. 3 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO De manera que los límites que pretendió la sociedad actora frente al recurso de apelación bajo la aclaración de omitir la conclusión del a quo frente a la “no firmeza de la declaración”2, no constituyen en sí misma una extralimitación en la competencia del problema jurídico objeto de debate, como lo plantea.

Lo anterior, porque a sabiendas de la determinación que adoptó el fallador de primera instancia frente al tema y la manifestación expresa de la sociedad apelante en relación a no cuestionar tal evento, la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó en la sentencia recurrida las razones de su pronunciamiento. En efecto, al ser un hecho objetivo, -determinar la firmeza de la declaración tributaria-, debía verificar tanto la decisión de la DIAN frente a la corrección extemporánea y la sanción impuesta, como el examen de legalidad del a quo, aspectos que eran requeridos para el pronunciamiento en la segunda instancia, en orden a resolver sí le asistía razón a la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda3. 2 El a quo resolvió al respecto: “[…] en atención a lo dispuesto en el artículo 705-1 del ET, que el término de firmeza de las declaraciones de IVA es de dos años, contado a partir del vencimiento del plazo para presentar de manera oportuna la declaración del impuesto sobre la renta, o a partir de la presentación de la solicitud de devolución o compensación, si dicha declaración presenta un saldo a favor; que como la sociedad presentó solicitud de devolución del saldo a favor de renta por el año gravable 2011 el 19 de julio de 2012, el término de firmeza de la declaración de IVA ocurrió el 19 de julio de 2014, por lo que para la fecha de presentación de la solicitud de corrección (9 de octubre de 2013) la declaración no se encontraba en firme, como erróneamente lo concluyó la Administración […]” 3 «1.

PRIMERA: Que se declare la Nulidad Total de la Resolución Negando Solicitud de Corrección No. 312412014000002 del 25 de marzo de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó la solicitud de corrección presentada por OFIXPRES S.A.S., para aumentar el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del 3er bimestre por $1.985.610.000 y a través de la cual se impuso sanción del 20% por $397.122.000. 2.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad Total de la Resolución No. 900270 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la entidad demandada resolvió en forma negativa el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 900270 del 31 de marzo de 2015, Resolución que fue notificada personalmente el día 10 de abril de 2015. 4 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO Al respecto, el fallo recurrido aclaró: “[…] En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala debe determinar si el a quo (i) omitió aplicar el artículo 589 [inc. 4] del ET para considerar oportuna la solicitud de corrección, (ii) si se debieron anular los actos acusados cuando consideró que la Administración erró al concluir que la declaración estaba en firme, y (iii) si se debió pronunciar frente a los otros cargos de violación expuestos en la demanda.

Advierte la Sala que, aunque el recurrente sostiene que no apela la decisión del Tribunal en cuanto concluyó que no operó la firmeza de la declaración, para establecer si aplicó o no el inciso cuarto del artículo 589 del ET y, por lo tanto, si la solicitud de corrección se presentó de manera oportuna, se debe abordar, necesariamente, el estudio de la firmeza de la declaración, análisis que conlleva a revisar lo dispuesto en los artículos 588, 589, 705-1 y 714 ib., para determinar, también, si se aplicaron e interpretaron erróneamente como lo afirma la demandante […]”.

De ahí que no le asistiera razón a la recurrente frente al desconocimiento de los límites de la apelación, por cuanto esta circunstancia que alega como restringida sí podía ser examinada ya que la decisión del recurso imponía el análisis de tal evento jurídico para establecer, a partir de dicho plazo, la procedencia o no de la 3. TERCERA: Como consecuencia de las nulidades totales anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se proceda a favor de OFIXPRES S.A.S. a: a. Declarar procedente la solicitud de corrección presentada por mi representada el 09 de octubre de 2013 radicada bajo el número 15695 (prueba 6), sobre la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3er bimestre del año 2011, mediante la cual se solicitó aumentar el saldo a favor en $1.985.610.000. b. Revocar la sanción por devolución improcedente impuesta por $397.122.000. c. Se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios a favor de OFIXPRES S.A.S. a una tasa equivalente al DTF, desde su ejecutoria, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. d. Ordenar expresamente que una vez aceptada la solicitud de corrección presentada, previa solicitud de devolución radicada por mi representada dentro del término de dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se efectúe la devolución a la sociedad OFIXPRES S.A.S. del mayor saldo a favor determinado, junto con los intereses corrientes y moratorios que se llegaren a causar, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario. 4.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior se condene en costas y agencias en derecho incurridas en ejercicio del presente medio de control a La Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso que dispone lo siguiente: […]». 5 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO aceptación de la corrección de la declaración y de la sanción, como en efecto ocurrió. Ahora, es relevante insistir que el fallo de primera instancia fue denegatorio de las pretensiones, por lo cual tampoco se avizora que la decisión de segunda instancia hubiese incurrido en la causal invocada, pues la solicitud expresa de excluir el estudio de una conclusión del fallador de primera instancia, no implicó, como erróneamente lo alegó la sociedad recurrente, la extralimitación de la competencia y menos la incongruencia de la decisión. En estos términos consignó los motivos de la aclaración de mi voto en relación con el examen de la causal invocada. 2) Respecto del fundamento normativo para la condena de costas, contrario a lo expresado en el fallo, sí era aplicable el artículo 255 del CPACA.

En mi entender, la reforma que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 255 del CPACA le resulta aplicable a este trámite judicial extraordinario en curso, por constituir un mandato imperativo y de naturaleza objetiva para el juez extraordinario, en cuanto ordenó que cuando “se declare infundado [el recurso] se condenará en costas”.    6 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO En este sentido se encontraban probados los presupuestos fijados por la Ley 2080, para la condena en costas, relativos a: i) establecer si el proceso se radicó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues por mandato del artículo 863 de la Ley 2080, las normas procesales le resultan aplicables a los procesos en curso y tramitados en vigencia del CPACA, y ii) si el recurso se declaró infundado.

Entonces, si bien las disposiciones a la que recurrió el fallo para condenar en costas al recurrente regulan la materia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que no corresponden a la norma especial que debe aplicarse en este proceso, ya que al encontrarse en trámite antes de la entrada en vigor de la nueva Ley no impedía su aplicación por ser un mandato de orden público y de inmediata observancia. A su vez, tampoco podía limitarse la condena a la fijación de agencias en derecho, pues respecto de la fijación de expensas y gastos procesales si bien el fallo encontró que no aparecían demostradas, esta es una verificación a cargo de la secretaría, según el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

Por lo expuesto, se daban los presupuestos que imponían la aplicación del artículo 255 de la Ley 1437 de 2012, modificado por la Ley 2080 de 2021.  7 Referencia: Exp. núm. 11001-03-15-000-2020-04417-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Actora:  Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S. ACLARACIÓN DE VOTO En estos términos, dejo consignados los motivos de la aclaración de mi voto.  fecha ut supra,  (Firmado electrónicamente)   NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN  Consejera