CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 15001-23-33-000-2015-00105-01 Número interno: 6311-2018 Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de un cargo con fuero de estabilidad; ausencia de acreditación del desmejoramiento del servicio debido a las calidades del reemplazante; el cumplimiento de las metas no otorga inamovilidad.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de julio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Néstor Alfredo Barrera Mora, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 01261 de 20 de junio de 2014, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional Boyacá. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA: i) el reintegro del accionante al cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional de Boyacá; ii) el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondiente al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado; iii) que se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestacionales; iv) se condene al pago de los daños morales y materiales en la cantidad de tres mil salarios (3000 SMLMV) mínimos legales vigentes; v) la liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y vi) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195, 199 y 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado del demandante indicó que a través de la Resolución No 01261 de 20 de junio de 2014 se declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional Boyacá del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA. Señaló que mediante Resolución Nº 1077 de 3 de junio de 2014, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, le fueron concedidos al actor 25 días hábiles de vacaciones, comprendidos entre el 13 de junio y el 21 de julio de 2014, por los periodos causados entre el 15 de julio de 2009 al 14 de julio de 2010 y el 15 de julio de 2010 al 14 de julio de 2011.
Relató que a través de la Resolución Nº 1117 de 6 de junio de 2014, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, el Director General (E) delegó en el actor la realización de los procesos de selección y contratación; la celebración, ejecución y ordenación del gasto y liquidación de los contratos y las funciones en materia de Talento Humano contenidas en la Resolución 02529 de 2004, para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales de la Dirección Regional San Andrés. Adujo que, en cumplimiento de la delegación especial en comento, viajó por la aerolínea AVIANCA desde la ciudad de Bogotá hasta San Andrés Islas en dos oportunidades, esto es, desde el viernes 6 hasta el viernes 13 de junio de 2014 y desde el lunes 16 hasta el viernes 20 de junio del mismo año. Manifestó que extrañamente el Director General encargado ordenó adelantar el vuelo de regreso del señor Néstor Alfredo Barrera Mora, que inicialmente estaba programado para las 16:50 del día 20 de junio de 2014, a las 12:35 del mismo día, con llegada a las 14:35 a la ciudad de Bogotá. Refirió que el Director General ordenó comunicar al actor que debía comparecer a la Oficina de la Secretaría General de la entidad en la tarde el día viernes 20 de junio de 2014, requerimiento que en efecto fue atendido por él al asistir a la mencionada reunión, donde fue notificado de la Resolución Nº 1261 de 20 de junio de 2014, mediante la cual se declara la insubsistencia. Indicó además que el Gerente obstruyó la entrega de la delegación del cargo impuesto al actor, a la nueva Directora Regional de San Andrés, pues no existe acta de entrega y empalme dispuesto por la ley.
Precisó que mediante Oficio Nº 2-2014-007974 de 18 de junio de 2014, el coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del SENA, le informó que mediante Resolución Nº 1242 de 18 de junio de 2014, había sido encargada la señora Judith Castañeda García como Directora Regional San Andrés, razón por la cual su encargo como Director de dicha regional había terminado.
Expresó así mismo que mediante Resolución Nº 01257 de 19 de junio de 2014, la entidad accionada derogó la Resolución 1117 de 2014, mediante la cual se había efectuado la delegación especial del actor. Aseveró que mediante Resolución Nº 1198 de 13 de junio de 2014, se ordenó aplazar las vacaciones concedidas al actor, a partir del 13 de junio de 2014, para disfrutarlas del 24 de junio al 29 de julio de 2014, por los periodos causados entre el 15 de julio de 2009 al 14 de julio de 2010 y el 15 de julio de 2010 al 14 de julio de 2011.
Manifestó que mediante Resolución No 1261 de 20 de junio de 2014, expedida por el Director General del SENA, se declaró la insubsistencia del nombramiento ordinario del actor, ordenándole que debía realizar la entrega del puesto de trabajo dentro de los 3 días hábiles siguientes, al servidor público que lo reemplazara, decisión ante la cual no procedía recurso alguno en sede administrativa.
Refirió que con la expedición de dicho acto administrativo, el Director General encargado confundió la facultad discrecional concedida por el legislador con la arbitrariedad y desviación de poder, toda vez que por orden y disposición del funcionario en comento, el actor se encontraría desde el 24 de junio hasta el 29 de julio de 2014 en periodo de vacaciones, por lo que la pretendida entrega del cargo resultaba improcedente dentro de los tres días hábiles, ordenados en la comunicación Nº 2-2014-008048 de 20 de junio de 2014 a la hora 14:54:04 suscrita por el señor Miguel Alejandro Jurado Erazo, quien de forma irregular le ordenó concurrir a las instalaciones de la entidad en la tarde del viernes 20 de junio de 2014, instigándolo así a notificarse del aludido acto de insubsistencia. En virtud de ello, sostuvo que el acto de insubsistencia además de resultar injusto e inconveniente, al generar el perjuicio de los derechos subjetivos del servidor público en proporciones calculables, es violatorio del ordenamiento jurídico.
Precisó, que la expedición del mencionado acto de insubsistencia contraviene lo preceptuado en la ley 734 de 2002, por cuanto el señor German Antonio Orjuela Medina; quien fue designado en su cargo, además de no cumplir con los requisitos de capacidad personal y profesional, se encontraba en periodo de vacaciones que finalizaba el día 7 de julio de 2014.
Manifestó además que la Directora General del SENA evaluó y calificó los Indicadores de Gestión-Centro de Formación Compromisos Funcionales para el periodo 2013 del señor Néstor Alfredo Barrera Moreno, quien obtuvo puntaje de 91,37 sobre el 100%, razón de demás que impedía la declaratoria de insubsistencia del actor, por falta absoluta de causal frente a su desempeño Gerencial Público.
Para finalizar, expresó que, mediante sentencia de 26 de agosto de 2014, proferida por la Sala de Decisión Nº 5 de esta Corporación, le fueron amparados los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del actor, razón por la cual en calidad de restablecimiento del derecho se ordenó a la entidad accionada, el reintegro del señor Néstor Alfredo Barrera Mora, al cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional Boyacá. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 125.
Ley 119 de 1994, ley 489 de 1998, ley 909 de 2004, ley 1437 de 2011 y Decretos 1972 de 2002, 249 de 2004, 1227 de 2005 y 3696 de 2006. Indicó que en virtud del artículo 125 superior, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Señaló que en razón a que la naturaleza jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje es la de un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por disposición de la ley 489 de 1998 solamente puede organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial.
Sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1972 de 2002, la designación de los Directores territoriales o Regionales de los Establecimientos Públicos, se realiza en virtud de un proceso de selección público, abierto y meritocrático, bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad. Adujo que, si bien es cierto, la ley 909 de 2004 preceptúa que los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción, para la provisión de dichos cargos, los nominadores están sujetos a previsiones como la competencia profesional y los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo.
Indicó que el artículo 48 de la normativa en comento, señaló que los gerentes públicos están sujetos a la responsabilidad de la gestión, por lo que su desempeño debe ser valorado de acuerdo con los principios de eficiencia y eficacia, desempeño que en efecto fue acreditado, por cuanto obtuvo 91,37 sobre el 100%, en la evaluación y calificación realizada por la Directora General de la entidad.
Precisó que dicho cuerpo normativo fue reglamentado mediante el Decreto 1227 de 2005, el cual estableció que los empleos de libre nombramiento y remoción que por virtud de la ley 909 de 2004 hayan sido calificados como de Gerencia Pública, sin perjuicio de la discrecionalidad que los caracteriza, deben proveerse por criterios de mérito, capacidad y experiencia, mediante cualquiera de los procedimientos previstos por el legislador.
En consecuencia, sostuvo que en relación con los cargos que sean provistos mediante concurso de méritos, resulta imperiosa la motivación del acto de retiro, desvinculación o insubsistencia, pues al tratarse de cargos de Gerencia Pública, la administración dejó de lado la consideración subjetiva del nominador, como factor determinante para la escogencia de la persona que habrá de desempeñar el cargo, como si se tratara de proveer un cargo de carrera administrativa.
Agrega que en decantada jurisprudencia el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha señalado que aun cuando los cargos sean de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida la facultad discrecional total frente al retiro o declaratoria de insubsistencia de sus empleados, pues si bien no se requiere la motivación del acto, la norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que motivaron dicha decisión, controlando así la arbitrariedad por parte de la administración. En tal sentido, precisó que mientras que, en los cargos de libre nombramiento y remoción no sujetos a ser suplidos mediante el mérito, prima la relación personal subjetiva entre el funcionario y el nominador; para los cargos de la administración pública que son proveídos por concurso, prima el criterio objetivo.
Por lo anterior, sostuvo que con la expedición del acto acusado el ente accionado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al buen nombre, a la honra, al mínimo vital y móvil y al libre desarrollo de la personalidad del actor, pues si bien el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, dicha facultad no es óbice para que pueda removerlos de manera caprichosa, desconociendo además los procedimientos previstos en la constitución y en la ley para proveerlos.
La contestación de la demanda 2.1. Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA El Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones elevadas igualmente se pronunció respecto de los hechos de esta. Adujo que por mandato expreso de las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, el cargo de Director Regional en las entidades descentralizadas del nivel nacional, no es un empleo de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción de lo que se colige que el hecho de que la escogencia por parte del gobernador y el posterior nombramiento por parte del Director de la entidad de los Directores Regionales se encuentre precedida de un concurso de méritos, no es óbice para que la persona nombrada tenga una estabilidad especial, similar a la de los empleados públicos de carrera administrativa, pues como lo estatuye el Decreto 1972 de 2002, el proceso de selección público abierto para la integración de las ternas, de ninguna manera implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer, así como tampoco limita la facultad discrecional del nominador.
Señaló que, si bien es cierto, la ley 909 de 2004 estableció el ingreso a los cargos de libre nombramiento y remoción a través del proceso de selección, reiteró la facultad discrecional del nominador para remover libremente a los gerentes públicos, aun cuando hayan cumplido los acuerdos de gestión. Respecto a la evaluación de competencias gerenciales para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, relató que el Decreto 1601 de 2005 en sus artículos 1o y 4o estableció que la provisión meritocrática de los empleos de gerencia pública no afecta la facultad discrecional propia de la naturaleza del cargo.
Manifestó que además de lo establecido expresamente por los artículos 20 de la ley 119 de 1994 y 23 del Decreto 249 de 2004, en cuanto a la naturaleza de libre remoción del cargo de Director Regional del SENA y que el cargo tenga la connotación de empleo de gerencia pública, reitera la naturaleza de libre remoción, conforme al artículo 47 de la mencionada ley 909 de 2004.
Así las cosas, sostuvo que, en razón a la naturaleza de los empleos del nivel directivo, la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de dichos empleos, no se encuentra limitada a los resultados de la evaluación de la gestión, pues es deber de los gerentes públicos cumplir los acuerdos de gestión, sin que ello afecta la discrecionalidad para su retiro.
Ahora, respecto a la irregularidad en el nombramiento por encargo del señor German Antonio Orjuela Medina, precisó que en razón a que para la provisión definitiva de cualquier empleo de Director Regional de los establecimientos públicos del orden nacional, debe efectuarse la conformación de una terna enviada al Gobernador; quien es el encargado de escoger al Director o Gerente Regional o Seccional de la entidad; hasta tanto el empleo sea provisto de manera definitiva, por virtud de la ley, resulta procedente y necesario, proveer el empleo vacante, de manera temporal, mediante la figura del encargo.
En consonancia con lo anterior, indicó que el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, además de reiterar la legalidad del encargo de empleados en otros empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, establece que un empleado puede ser encargado de otro empleo sin necesidad de que deba desprenderse de las funciones del cargo que es titular, por lo que resulta legalmente viable que un funcionario ocupe dos empleos de manera simultánea en la entidad.
Adujo, que la Directora General del SENA, en su condición de nominadora, tiene la facultad discrecional para remover al actor, por cuanto el artículo 41 de la ley 909 de 2004 establece como causal de retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; cuya remoción es discrecional y debe efectuarse mediante acto administrativo no motivado.
Finalmente, propuso - como excepciones - las que denominó: i) falta de Jurisdicción y Competencia, ii) no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, iii) caducidad, iv) inexistencia del derecho reclamado y omisión al deber de asumir la carga probatoria y, v) no se asume la carga de la prueba en la estimación razonada de la cuantía y las pretensiones de la demanda Indebida estimación razonada de la cuantía. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia del 24 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En el caso en concreto resalta el señor Néstor Alfredo Barrera Mora, ejerció como Director Regional de Boyacá, y a la vez, a través de encargos se desempeñó sin remuneración salarial en otras dependencias de la entidad llamando la atención que le fue concedido el disfrute de sus vacaciones en el periodo comprendido del 24 de junio al 29 de julio de 2014, no obstante por necesidades del servicio fueron suspendidas, y el acto de desvinculación lo releva de su cargo el 20 de junio de 2014, es decir 4 días antes del disfrute del periodo vacacional previamente otorgado, aspectos que dejar entrever el desconocimiento por parte de la entidad de los principios de la función pública.
Expone que si bien el cargo ocupado por el demandante en el SENA, es decir, el de Gerente Regional Boyacá, grado 07, es de libre remoción, no deja de ser menos cierto que para proveerlo, se acudió a un proceso público, en el que priman siempre las calidades académicas y profesionales de los aspirantes, es decir, el cargo se provee por méritos, por lo que no puede predicarse que la administración podía declararlo insubsistente sin proceder a la motivación del respectivo acto administrativo, en la medida que el marco normativo vigente, instituyó el mérito y no la consideración subjetiva del nominador como el factor determinante para la escogencia de la persona que habrá de desempeñar el cargo, como si se tratara de proveer un cargo de carrera administrativa; por lo que, dicha connotación obligaba a la administración asumir todas las consecuencias de esa decisión, entre las que se destacan la de explicar las razones que la llevan a prescindir de los servicios de quien ha sido designado mediante ese procedimiento.
Considera que, para los cargos de libre nombramiento y remoción no sujetos a ser suplidos mediante el mérito, siempre prevalecerá la relación personal subjetiva entre el funcionario y el nominador, entendidos como aquellos cargos de confianza y manejo, en donde por supuesto, no puede atarse su insubsistencia a mayores procedimientos reglados.
Reitera que en el presente asunto no se discute la facultad discrecional del Director General del SENA, para hacer uso de las causales de retiro amparadas por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sino la obligación de motivar el acto de retiro del servicio cuando el cargo a desempeñar sea de aquellos que fueron sometidos a un proceso de mérito.
El recurso de apelación El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena a través de apoderada sustenta el recurso incoado en que los nombramientos por parte del Director de la entidad de los Directores regionales estén precedidos de un concurso de méritos, no significa que la persona nombrada tenga una estabilidad especial o superior, similar a la de los empleados públicos de carrera administrativa, y que por ende solo puedan ser declarados insubsistentes por una calificación insatisfactoria del servicio, o que su retiro deba obedecer a la imposición de una sanción disciplinaria (destitución).
Destaca que el cargo de director es sui-generis o diferente frente a los demás cargos del nivel directivo por ingresar al servicio previo concurso de mérito, ya que por expresa disposición de la ley 909 de 2004, el ingreso de todos los cargos de gerencia pública, dentro de los cuales están todos los del nivel directivo, debe hacerse por meritocracia. De lo anterior deduce que, la naturaleza de libre remoción que tiene el cargo de director no varía por el hecho de que la persona ingrese al empleo mediante proceso meritocrático, así lo señala expresamente el Decreto 1972 de 2002.
Arguye que el SENA efectuó la remoción del demandante con plena observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la función pública y la remoción discrecional (declaratoria de insubsistencia) de los servidores públicos que ocupan este tipo de empleos. Manifiesta que es disciplinariamente reprochable el haber sido encontrado el accionante fiscalmente responsable, siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que el nominador de por terminada la relación laboral y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público.
En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder. Explica que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.
Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso del demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. Finalmente, señala que la decisión adoptada por el director general del SENA respondió entonces, por un lado, a los fines de la norma que otorga el retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción sin motivación alguna y, del otro, a la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se cuestionó al servidor y la consecuencia jurídica que se generó, dado que en todo caso posteriormente fue sancionado fiscalmente. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 20 de mayo de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión solicitando se desestime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes dicha decisión. 5.2 Parte demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, al descorrer el término para alegar insiste en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha julio 26 de 2019.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la accionada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al no probarse la desviación de poder, en razón a que la insubsistencia del nombramiento del señor Néstor Alfredo Barrera Mora en el empleo de Director Regional Grado 07 de la Regional de Boyacá, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, al no existir fuero pese a vincularse mediante proceso meritocrático, por lo que no se debió motivar la decisión de retiro y al no probarse que se desbordó la facultad discrecional.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Naturaleza del cargo ocupado por el actor; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 01261 de 20 de junio de 2014 suscrito por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Regional Grado 7 de la Regional Boyacá. La decisión anterior invocó como fundamento legal las conferidas por el artículo 4 numeral 3 y artículo 23 del Decreto 249 de 2004. 2.2 Naturaleza del cargo ocupado por el actor Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
Respecto al campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, el artículo 3 dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. Ahora bien, en cuanto a la clasificación de los empleos, consagró: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local”.
Así mismo el artículos 47 de la citada norma ordena que: “ARTÍCULO 47. Empleos de naturaleza gerencial. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2.
Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título”. De otra parte, el parágrafo único del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, consagra lo siguiente: “ARTICULO 78.- Calidades y funciones del director, gerente o presidente.
El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrara en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad.
(…)
PARAGRAFO. - Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”.
La designación de los Directores o Gerentes Regionales de los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, se encuentra establecida en el Decreto 1972 de 2002, como sigue: “Artículo 1°. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.
Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. Artículo 2°. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.
Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Parágrafo.
El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. Artículo 3°. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”.
A su vez el Decreto 249 de 2004 que modifica la estructura de la entidad demandada, en su Artículo 23 señala: «[…] Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del Artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA.
El concurso meritocrático y nombramiento de los directores regionales del Sena no puede ser analizado ni decidido bajo las normas y argumentos expuestos para analizar los concursos de provisión de cargos de carrera administrativa, sino por las normas aplicables a los concursos de la entidad que se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad.
De acuerdo con la normatividad referida el cargo desempeñado por el actor es de libre nombramiento y remoción, calificación que no varía debido a que el ingreso hubiese ocurrido como consecuencia del proceso meritocrático. La existencia de dicho proceso de selección no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador (artículo 3 del Decreto 1972 de 2002) y el nombramiento y remoción del director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público.
El decreto 1950 de 1973 sobre la figura del encargo dispuso:
ARTÍCULO 34. - Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
ARTÍCULO 35. - Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.” 2.3.
Hechos probados -Como consecuencia del proceso de convocatoria Nº 001 de 2011, adelantado por la Universidad Nacional, se conformó la terna con los mayores puntajes que se relacionaron en el oficio Nº 2-2012-004008 del 13/03/2012. -El Gobernador de Boyacá suscribió el oficio fechado del 4 de abril de 2012 Nº 1-2012-007445 y dirigido al director general del SENA, mediante el cual comunicó que eligió al señor Néstor Alfredo Barrera Mora, por ser el perfil con el mayor puntaje ponderado en desarrollo del proceso de selección, surtido por la convocatoria Nº 001 de 2011. -Mediante Resolución Nº 00896 del 09 de mayo de 2012, se ordenó una novedad de personal, relacionada con la vinculación del señor Néstor Alfredo Barrera Mora, al cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional Boyacá del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. -El señor Néstor Alfredo Barrera Mora, recibió comunicación de nombramiento como Director Regional de Boyacá - Grado 07, con oficio No 2-2012-008342 de 9 de mayo de 2012, cargo que fue aceptado tomando posesión el 09 de mayo de 2012. -Según certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo mixto del SENA, el demandante, laboró en la entidad desde el 15 de julio de 2004 hasta el 20 de junio de 2014, desempeñando diferentes cargos. -A través de la Resolución Nº 1077 de 03 de junio de 2014, el director general (e), concedió al actor el disfrute de sus vacaciones desde el 13 de junio al 21 de julio de 2014, ambas fechas inclusive. -Por medio de la Resolución Nº 1117 de 6 de junio de 2014, el director general (E), delegó al señor Néstor Alfredo Barrera Mora, en calidad de Director Regional de Boyacá, para que adelantara las actuaciones administrativas y misionales de la Dirección Regional San Andrés. -Con la Resolución Nº 01257 del 19 de junio de 2014, se derogó la Resolución Nº 1117 de 2014. -Mediante la Resolución Nº 1198 del 13 de junio de 2014, se dispuso aplazar las vacaciones concedidas al demandante. -La Resolución Nº 1261 del 20 de junio de 2014, declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de director regional Grado 07 que desempeñaban el señor Néstor Alfredo Barrera Mora. -A través de la Resolución Nº 01875 del 29 de agosto de 2014, se ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba el señor Néstor Alfredo Barrera Mora, en cumplimiento de una orden judicial de tutela. -Con la Resolución Nº 01265 del 20 de junio de 2014, se nombró al señor German Antonio Orjuela Medina en el cargo de director regional de Boyacá, grado 07. -Según certificación 0585 del 10 de julio de 2015, el Coordinador del Grupo de relaciones laborales del SENA- Dirección General, certifica que el señor Néstor Alfredo Barrera Mora, estuvo desvinculado de la entidad 81 días, comprendidos entre el 20 de junio de 2014 y el 08 de septiembre de 2014. -Certificación 0606 del 21 de julio de 2015, por medio de la cual el Coordinador del Grupo de relaciones laborales del SENA- Dirección General, certificó que German Antonio Orjuela Medina, mediante Resolución Nº 01265 del 20 de junio de 2014, fue encargado como director regional Grado 07 en el Despacho regional de Boyacá, hasta el 07 de septiembre de 2014. -A través de la Resolución Nº 2732 del 15 de diciembre de 2016, se retiró del servicio al demandante, como consecuencia de una inhabilidad sobreviniente, con base en un fallo de responsabilidad fiscal. -De acuerdo con el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales, la denominación del cargo desempeñado por Néstor Alfredo Barrera Mora corresponde a nivel directivo, código 1040, jefe inmediato Director General. -Historia laboral del señor Néstor Alfredo Barrera Mora. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo examen el señor Néstor Alfredo Barrera Mora desempeñaba el cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional Boyacá, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente por medio del acto acusado. El demandante fue elegido Director Regional Grado 007 del SENA Regional Boyacá, en razón a que obtuvo el mayor puntaje total ponderado, en el proceso de selección adelantado por la Universidad Nacional de Colombia, como consecuencia del concurso abierto hecho por la convocatoria 001 de 2011, cargo en virtud de que mediante la Resolución Nº 1261 del 20 de junio de 2014, fue declarada la insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba.
El accionante fue reintegrado en el cargo de Director Regional Grado 007 del SENA Regional Boyacá, en cumplimiento de una orden de tutela, por lo que estuvo desvinculado de la entidad en el periodo comprendido entre el 21 de junio de 2014 y el 07 de septiembre de 2014. En forma posterior el señor Néstor Alfredo Barrera Mora, fue retirado del cargo Director Regional Grado 007 del SENA Regional Boyacá, como consecuencia de una inhabilidad sobreviniente, con base en un fallo de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República a través de la Resolución Nº 2732 del 15 de diciembre de 2016, es decir por causa, hechos y razones diferentes a los analizados en el presente proceso.
Con la sentencia de primera instancia se accedió a las súplicas de la demanda al considerar que no se discute la facultad discrecional del Director General del SENA, para hacer uso de las causales de retiro amparadas por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sino la obligación de motivar el acto de retiro del servicio cuando el cargo a desempeñar sea de aquellos que fueron sometidos a un proceso de mérito.
Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que el cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, para ingresar al cargo de Director Regional Boyacá del Sena de conformidad con el Decreto 1972 de 2002, se tiene que hacer una designación que debe ser producto de un concurso de méritos, donde el gobernador interviene en el proceso al escoger de una terna presentada por el Director General de la entidad nacional, una vez realizado el mismo el demandante ocupó el primer lugar, por consiguiente, el nombramiento fue realizado en forma ordinaria por parte del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
La ley 909 de 2004, dispuso que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que correspondan a los de la administración descentralizada del nivel nacional como son el de director o gerente territorial. Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba el demandante se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte del señor Néstor Alfredo Barrera Mora son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Dirección Regional Boyacá del SENA.
A través de la Resolución No 1261 de 20 de junio de 2014 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Néstor Alfredo Barrera Mora en el cargo de Director Regional Grado 07 de la Regional de Boyacá, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, es decir que el nominador obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción, tal como lo disponen los artículos 20 de la Ley 119 de 1994 y 23 del Decreto 249 de 2004.
La Resolución 1261 de 20 de junio de 2014 por la cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo menciona que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que deba contener una motivación expresa la cual se presume, esto es el mejoramiento del servicio y el interés general.
Es por ello por lo que al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume y es la necesidad de mejorar el servicio público. Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
En el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada se asegura que si bien los nombramientos por parte del Director de la entidad de los Directores regionales estén precedidos de un concurso de méritos, no significa que la persona nombrada tenga una estabilidad especial o superior, similar a la de los empleados públicos de carrera administrativa, y que por ende solo puedan ser declarados insubsistentes por una calificación insatisfactoria del servicio, o que su retiro deba obedecer a la imposición de una sanción disciplinaria (destitución).
Con el fin de resolver el recurso incoado advierte la Sala, que se debe analizar los puntos materia objeto de este, bajo la perspectiva del cargo de desconocimiento del debido proceso por falta de motivación del acto de retiro que fue lo estudiado en la decisión de primera instancia. De conformidad con la ley los cargos son de carrera o de libre nombramiento y remoción no existe una tercera clasificación que haga referencia a los empleos de libre nombramiento y remoción producto de una vinculación en donde se haga referencia a un proceso de selección público abierto de meritocracia y que estos por dicha condición tengan algún fuero de estabilidad.
A pesar que el proceso de selección donde participó el actor, tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y se impusieron varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos, dicho proceso per se no significa que el demandante se encuentre protegido por normas de estabilidad especial, por cuanto no se trató de un trámite de concurso de méritos efectuado bajo la ley que regula la materia, además porque el cargo no es considerado de carrera administrativa, todo lo contrario es de libre nombramiento y remoción. Como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por el demandante es de libre remoción, por ende, el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de controversia no requiere de motivación alguna a pesar de haber sido expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público.
Es decir, que quien se desempeña en un empleo de libre remoción puede ser declarado insubsistente por el nominador de manera discrecional, sin que exista obligación de sentar motivación alguna en el acto administrativo que así lo disponga, pues se entiende que ese ejercicio de la potestad de retiro del servicio tiene sustento en el mejoramiento del servicio, que goza de presunción legal, correspondiéndole al actor desvirtuarla.
La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, tiene fundamento legal en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo 2º de la misma disposición, que determinan su naturaleza discrecional. Ahora bien, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción la discrecionalidad relativa que tiene el nominador para remover libremente del servidor público sin motivar el acto respectivo, estando solo obligado a dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron esa decisión, tal como lo dispone el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
Adicionalmente, frente a la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del desvinculado de las razones que ocasionaron el retiro ha sido reiterada la jurisprudencia de esta alta corporación en el sentido que la omisión de lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no genera nulidad del acto de retiro del empleado de libre nombramiento y remoción, al tratarse de una actividad que debe realizarse en forma posterior.
No sucede lo mismo con los cargos de carrera administrativa, esto es los que son consecuencia del concurso de méritos de acuerdo con lo consagrado por el artículo 125 de la Constitución Política, así como los empleos de carrera que están provistos de manera provisional mientras se realiza el respectivo concurso, ya que respecto de ellos existe la obligación expresa de motivar los actos de retiro.
En el caso del Director Territorial de establecimiento público del orden nacional el que, si bien se provee mediante concurso público de mérito, en donde para su vinculación la administración renuncia a la discrecionalidad para brindar mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado, con el objetivo que preste un mejor servicio, por ende adopta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el ingreso de esta clase de empleados, tal como se consignó anteriormente, debe hacerse mediante concurso sin que ello implique que el retiro deba estar motivado.
De acuerdo con lo señalado, los cargos de director territorial o regional no desdibujan la clasificación de empleo de libre nombramiento y remoción a pesar de que el gobernador de la entidad escoja entre los integrantes de las ternas, a quien debe ser nombrado en el cargo, dicha peculiaridad en su nombramiento por parte del director del respectivo establecimiento no desvirtúa su ubicación dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción. Para la Corte Constitucional en sentencia C-295 de 1995, al estudiar el artículo 305-13 de la Constitución Política, determinó que la escogencia del director regional se efectúa por el gobernador de ternas que elabora el director general del ente descentralizado por lo que: “(…) Resulta contrario al precepto del art. 305-13 el texto legal mencionado, pues si la escogencia del director regional se hace, según se ha visto, por el gobernador de ternas que elabora y le presenta el director general del ente descentralizado, es obvio que el aludido mandato constitucional condicionó expresamente la facultad de nominación de éste último, pues sólo puede nombrar a la persona escogida por el gobernador, en virtud de que el ejercicio de su función requiere, como complemento ineludible, la participación activa del gobernador en los términos señalados.
En tal virtud, en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento. De esta manera se puede afirmar que el nombramiento de un director regional de establecimiento público no es libre, por parte del director, gerente o presidente del establecimiento, aun cuando si le compete su postulación, a través de las ternas que se le presentan al gobernador, y su nombramiento.
Pero se advierte que la remoción de los directores regionales por el Director General si es libre”. A pesar de que la designación de esta clase de servidores no es libre, la remoción de los directores regionales por parte del Director General sí lo es, por consiguiente, para efecto de la provisión de estos cargos se requiere la motivación no así para los actos de retiro, desvinculación o insubsistencia, toda vez que no se puede confundir el proceso meritocrático que se lleva a cabo al interior de la entidad a fin de seleccionar un aspirante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa.
Tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, si el legislador determina que la forma de proveerlos es el concurso de méritos, el nominador debe sujetarse a las reglas de este, pero no sucede igual al momento del retiro del servicio toda vez que para esta clase de empleados públicos opera la discrecionalidad del nominador. En este sentido se pronunció esta Corporación al estudiar una materia similar mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2021, en donde consideró que: “Sobre el particular, resalta la Sala, que si bien es cierto el Artículo 26 del Decreto 249 de 2004, indicó que para acceder al dicho cargo se debería realizar mediante proceso de selección meritocrático, no lo es menos, que éste no desdibuja la clasificación del empleo, es decir, en ningún momento dejó de ser de libre nombramiento y remoción, ya que lo que pretendió el Ejecutivo al expedir el citado Decreto, fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado, para que prestara un mejor servicio.
En este sentido, no se puede confundir, un proceso meritocrático que se lleve a cabo al interior de la entidad a fin de seleccionar un aspirante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa. (…) Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.
En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el Artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.
Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación del señor Jorge Luis Restrepo Name fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Si bien en el caso analizado se consagró una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes realizaron proceso meritocrático, pero sin ser el cargo perteneciente a la carrera administrativa, en razón a que ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional que requiere el más alto grado de confianza para su desempeño, es precisamente dicha razón lo que permite retirar del servicio sin motivación alguna.
Por consiguiente, los cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera son designados con base en las capacidades, pero también con la confianza del ejercicio de las funciones que se van a desempeñar, debido a ello se ha conferido libertad a la administración para retirar a estos empleados públicos, como sucedió en el caso estudiado, sin que se exija para ello el requisito de motivación. En cuanto a que la persona que fue encargada en reemplazo del demandante, esto es el señor German Antonio Orjuela Medina, su vinculación responde a la situación administrativa de encargo por vacancia temporal del cargo, lo cual se ajusta a la legalidad.
Lo cierto es que el encargo que suplió la marcha del actor, mientras se surtía el concurso público para la designación del nuevo director regional de Boyacá, fue efectuado con apego a los requisitos exigidos para el cargo. El encargo es la figura administrativa por la cual la autoridad nominadora designa a un servidor público para desempeñar de manera transitoria la totalidad o algunas de las funciones de un empleo público diferente del cual el encargado es titular, para evitar la paralización del servicio público.
En lo que tiene que ver con la falta de idoneidad de la persona nombrada en encargo, esta Sala no lo comparte por cuanto se debe partir del presupuesto según el cual, las motivaciones del acto administrativo de encargo del señor German Antonio Orjuela Medina, son ajenas a las que la entidad tuvo en consideración para declarar el retiro del accionante.
Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente judicial: “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.
Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.
Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. Para desempeñar el cargo ejercido por el demandante de Director Regional, según el Manual Específico de Funciones como requisitos mínimos se exige: Requisitos En consecuencia, al entrar a estudiar si el servidor público nombrado bajo la figura del encargo se concluye que cumplían con los requisitos mínimos del empleo para el cual fue designado, para lo cual debía tener título profesional universitario y experiencia de 3 años en cargos de nivel directivo de acuerdo con el manual de funciones de la accionada, al ser ingeniero industrial de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, con especializaciones en Alta Gerencia en Mercadotecnia y, Gerencia de Proyectos igualmente se desempeñó desde el año 2008 como Subdirector de Centro grado 02, nombramiento reiterado en el año 2011.
Respecto a que el demandante hubiera cumplido los indicadores de gestión encomendada, no le otorgaba ningún fuero de estabilidad en su cargo; no puede perderse de vista que por el simple hecho de que un funcionario ejerza adecuadamente sus funciones, pueda decirse que adquiera por ello prerrogativa de permanencia, por el que no se pueda retirar del cargo.
El cumplimiento de las funciones en forma eficiente, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.
Tanto el aplazamiento y la interrupción de las vacaciones se encuentran permitidos por la ley debida a las necesidades del servicio tal como lo consagra los artículos 14 y 15 del Decreto 1045 de 1978. Efectivamente si la entidad ha programado y pagado lo correspondiente a las vacaciones de un servidor público y este no ha iniciado su disfrute, la entidad podrá aplazarlas por necesidades del servicio, dicho aplazamiento deberá plasmarse en un acto administrativo motivado y constará en la hoja de vida del servidor público, igualmente el disfrute de las vacaciones se interrumpirá cuando se configure alguna de las siguientes causales por: “a. Las necesidades del servicio; b. La incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión; c. La incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos del ordinal anterior; d. El otorgamiento de una comisión; e. El llamamiento a filas”.
El hacer uso de estas facultades por parte de la administración no comunica ilegalidad al acto de retiro del servicio simplemente se trata de situaciones administrativas propias del servicio público. Lo mismo debe predicarse respecto del acto por medio del cual se revocó la delegación otorgada toda vez que constituye una decisión que se expide para evitar la paralización del servicio público.
Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, pues el actor no cumplió con la carga que se le impone, pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.
En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Director General del SENA que declaró insubsistente el nombramiento del actor fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Negar las súplicas de la demanda instaurada por el señor Néstor Alfredo Barrera Mora en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER