Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería Tema: Se niegas solicitudes probatorias en segunda instancia, y se niega suspensión del proceso por prejudicialidad porque la controversia aún no se encuentra en estado dictar sentencia en segunda instancia. AUTO El despacho 1 resuelve las solicitudes probatorias en segunda instancia formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante <<ANDJE>> y Cerro Matoso S.A., en adelante <<Cerro Matoso>>; y una solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad.

I. Antecedentes 1.- El 6 de mayo de 20192 Cerro Matoso S.A. formuló demanda de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería en la que formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Que se declare la nulidad de la Resolución No. GSC0576 del 27 de septiembre de 2018 “por medio la cual se declaran unas obligaciones económicas de los contratos 866 de 1963 y 1727 de 1971” (…) y de la Resolución No. GSC-000168 del 1 de marzo de 2019 (…), por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la primera Resolución;

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Agencia Nacional de Minería a restituir a Cerro Matoso todas las sumas que ésta hubiere pagado como consecuencia de la aplicación o ejecución de la Resolución GSC-0576 del 27 de septiembre 2018 (…) confirmada mediante la Resolución GSVC-0000168 del 01 de marzo de 2019, más: (i) el ajuste de valor de las mismas o indexación;

(ii) los intereses legales liquidados desde la fecha que Cerro Matoso realice el pago y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este proceso; y (iii) los intereses moratorios máximos aplicables, liquidados sobre las sumas anteriores (…)>> 1 Esta providencia debe ser proferida por el magistrado ponente conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA. 2 Folios 1 a 80 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. 2.- En memorial radicado el 1° de septiembre de 20233 la ANDJE intervino en el proceso y solicitó al tribunal: 2.1.- Decretar el traslado del testimonio rendido por Jaime Alonso García Arango, gerente de regalías y contraprestaciones económicas de la ANM, en la audiencia de pruebas celebrada el 27 de febrero de 20234 ante la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso tramitado con el radicado 11001-03-26-000-2016-00166-00 (58.237 acumulado con los procesos 56.841, 60.029, 62.005, 63.674, 64.988, 66.169, 66.404 y 67.257).

Lo anterior, debido a que el referido funcionario relató el origen, antecedentes, contenido, aplicabilidad e impacto de la fórmula contenida en la Resolución 293 de 2015, la cual, determinó los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de níquel. En su declaración además expuso cómo dicha resolución influye en las liquidaciones trimestrales de las regalías de níquel. 2.2.- La suspensión del proceso por prejudicialidad porque la sentencia que se profiera en el presente proceso <<tiene una dependencia evidente con la decisión que se tome en el proceso con radicado No. 11001032600020150017400 (55953) que cursa en el despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales de la Sección Tercera del Consejo de Estado>>.

Indicó que en el proceso tramitado en la Subsección C se debate la legalidad de la Resolución 293 de 2015 respecto de la metodología y formula para la fijación del precio base de liquidación de la regalía de níquel, lo cual resulta fundamento del debate jurídico de esta demanda. 3.- El 28 de septiembre de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia5 y, mediante providencia del 7 de diciembre de 2023 adicionó tal decisión. En el fallo se resolvió: <<PRIMERO: declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 576 del 27 de septiembre de 2018 y 168 del 1 de marzo de 2019, expedidas por la Agencia Nacional de Minería, en lo relacionado con la aplicación retroactiva de la Resolución 293 de 2015, esto es el artículo primero que liquidó el valor de $120.728.618.468 más los intereses que se generen, por el periodo correspondiente del IV trimestre de 2007 hasta el Ill trimestre del año 2012 para el contrato de concesión 866 y el valor de $4.378.558.956 más los intereses que se generen, por el periodo correspondiente del IV trimestre de 2007 al ll trimestre de 2008 y I trimestre de 2011 para el contrato de concesión 1727.

Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 576 del 27 de septiembre de 2018 y 168 del 1 de marzo de 2019, expedidas por la Agencia Nacional de Minería, en lo relacionado a computar intereses moratorios a partir del 7 de abril de 2015, respecto de la suma reajustada en los periodos del I Trimestre de 1998 al IV Trimestre 3 Índice 47 del Samai del tribunal. 56_MemorialWeb_IntervenciOn(.pdf) NroActua 47 4 Fijada por auto del 20 de febrero de 2023, en el proceso acumulado identificado con interno 58237.

Índice 182 de Samai. 247_AUDIENCIADEPRUEBAS(.pdf) 5 Índice 50 del Samai del tribunal. 64_SENTENCIA(.pdf) NroActua 50 Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. de 2003 por concepto de aplicación de costos en la explotación del níquel, tal como se indicó en el inciso segundo del artículo primero, en cuanto señaló que la obligación impuesta contenía “los intereses que se generen entre el día 7 de abril de 2015 y la fecha efectiva de pago>> SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda (…)>> 4.- El 18 de enero de 20246 la ANDJE interpuso recurso de apelación7 contra el fallo de primera instancia8.

Señaló, entre otros reparos, que el tribunal omitió la solicitud de trasladar el testimonio del señor Jaime Alonso García Arango practicado en el proceso tramitado con el radicado 11001032600020160016600, y de suspender el proceso por prejudicialidad. 5.- Por auto del 5 de junio de 2024 este despacho admitió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia por la demandante, la ANM y la ANDJE. 6.- Mediante memorial radicado el 4 de octubre de 20249 la apoderada de Cerro Matoso aportó copia de laudo proferido por la CIADI el 21 de junio de 2024 en el arbitraje internacional iniciado por South32 SA Investments Limited, sociedad matriz de Cerro Matoso, contra la República de Colombia (Caso CIADI No. ARB/20/9).

Afirmó que en el laudo se estableció que la Resolución GSC-0576 de la ANM resulta violatoria de la obligación de la República de Colombia de dispensar un trato justo y equitativo a South32. II. Consideraciones 7.- En esta providencia el despacho: i) negará la solicitud de decretar como prueba en segunda instancia el traslado del testimonio rendido por el señor Jaime Alonso García Arango en el proceso tramitado con el radicado 11001032600020160016600 porque, a pesar de que se trata de una prueba sobreviniente, se trata de un medio probatorio impertinente; ii) negará la incorporación como prueba documental del laudo proferido por la CIADI en el caso No. ARB/20/9; y iii) negará la solicitud de suspender el proceso por prejudicialidad porque aún no se encuentra en estado de dictar sentencia. 8.- El despacho destaca que ni la ANDJE ni Cerro Matoso solicitaron la práctica de las pruebas en segunda instancia con base las hipótesis previstas en el artículo 212 del CPACA.

Sin embargo, el despacho interpreta que las solicitudes 6 Índice 65 del Samai del tribunal. 7 El despacho precisa que la ANM y la parte actora también recurrieron el fallo de primera instancia. 8 Los recursos fueron concedidos en el efecto suspensivo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1° de marzo de 2024. Índice 68 del SAMAI del tribunal. 9 Índice 18 de Samai.

Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. se fundamentan en la causal tercera10 por ser la única que podría ser aplicable al caso concreto porque: i) no se trata de pruebas solicitadas de común acuerdo; ii) no se trata de pruebas cuyo decreto se haya negado en primera instancia, ni de pruebas decretadas y dejadas de practicar sin culpa de las solicitantes; iii) no se trata de pruebas que no hayan podido solicitarse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y iv) porque con ellas no se pretenden desvirtuar pruebas decretadas en segunda instancia con base en los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA. 9.- El despacho negará el traslado de la prueba testimonial solicitada por la ANDJE por ser impertinente, como se explica a continuación: 9.1.- El objeto del litigio consiste en determinar la legalidad de varias resoluciones con base en la motivación fáctica y jurídica de las mismas.

Por lo anterior, la ANDJE no puede solicitar medios de prueba con el objeto de añadir explicaciones adicionales a lo ya expuesto en la motivación de dichos actos administrativos porque dicho acto debe auto sustentarse y la Administración no puede solicitar medios de prueba para agregar o precisar hechos o motivaciones no contenidas en la decisión acusada, pues ello desconocería el debido proceso de la persona actora.

En efecto, aunque la ANDJE y la entidad que expidió el acto no son la misma persona jurídica, lo cierto es que la primera interviene en el proceso como coadyuvante de la segunda y con el fin de defender los intereses de la Administración. 9.2- La Administración es competente para expedir actos administrativos que tienen presunción de certeza en cuanto a los hechos que los fundamentan y presunción de legalidad en relación con sus fundamentos jurídicos.

El particular afectado con dichos actos tiene derecho a solicitar su anulación y le incumbe la carga de demostrar que están falsamente motivados cuando los fundamentos fácticos que lo sustentan no son ciertos, o la carga argumentativa de acreditar que violaron las disposiciones legales a las cuales estaban sujetos. En tal sentido, la doctrina sostiene11: <<En efecto, en materia contencioso-administrativa de anulación, la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto administrativo, lo que va a provocar es que sea el recurrente quien tenga que desvirtuarla, probando la ilegalidad o la incorrección, o la falsedad del acto o la inexactitud de los hechos que le dieron fundamento>>. 9.3.- Esa carga que pesa sobre el particular demandante le impone controvertir el acto administrativo demandado: le impone desvirtuar las consideraciones que dicho acto contiene sin que la Administración (entendida en sentido amplio) 10 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 11 <<La carga de la prueba en el derecho administrativo>>. Brewer Carías Allan R. p. 47. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. pueda agregar explicaciones que allí no se plasmaron o solicitar nuevas pruebas para fundamentarlo.

Por ello resulta impertinente solicitar medios de prueba con tal objeto. 9.4.- En otras palabras, cuando la Administración expide un acto administrativo su fundamento jurídico se verifica en la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento a partir de su supuesto fáctico, por lo que no es posible solicitar pruebas que tengan por finalidad agregar motivaciones de hecho adicionales a las que están expresamente consignadas en el acto administrativo cuestionado, pues ello vulnera el debido proceso del ciudadano. 9.5.- Este medio de control o impugnación judicial de los actos de la administración tiene por objeto controvertir el acto administrativo expedido por la entidad demandada con sus consideraciones jurídicas y fácticas: contra ese acto integral es que se dirige la impugnación y no contra un acto distinto conformado con fundamentos fácticos que la Administración no expuso al expedirlo y que pretende agregar mediante la petición de nuevas pruebas en el proceso. 9.6.- De acuerdo con Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández12 <<la motivación del acto es no solo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos (…)>> la motivación fáctica y jurídica <<(…) debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de sus derechos>>.

Por ello, al constituir la motivación del acto el lindero de la decisión administrativa que reconoce, modifica o extingue derechos del particular, no corresponde a la Administración modificar lo expresamente plasmado en el acto objeto de examen judicial. 9.7.- Finalmente, en relación con la prueba trasladada bajo examen, el despacho resalta que, contrario a lo manifestado por la apelante, el tribunal no tenía que pronunciarse sobre dicha solicitud, toda vez que la misma se formuló cuando el expediente ya se encontraba para fallo13.

Es decir, para cuando la ANDJE radicó la petición en cuestión las oportunidades probatorias en primera instancia ya habían fenecido. Cabe recordar que la etapa de alegatos de conclusión feneció el 15 de febrero de 202214 y la solicitud del traslado de la prueba se efectuó el 1° de septiembre de 2023. 9.8.- En efecto, de conformidad con el artículo 610 del CGP, la ANDJE puede intervenir en cualquier tiempo en los procesos de los que haga parte una entidad pública, con las mismas facultades atribuidas legalmente a la entidad que es 12 García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, decimoctava edición. Thomson Reuters.

P. 615. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 1° de febrero de 2021, exp. 49597. 14 En el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 1° de febrero de 2022 el tribunal corrió traslado para alegar de conclusión y concedió un término de diez (10) días a las partes para tal efecto. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A. parte dentro del proceso.

Sin embargo, su intervención se entiende realizada como coadyuvante de la entidad pública demandada, a cuyo apoderado no desplaza. Por esta razón toma el proceso en el estado en que se encuentre, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 del Código General del Proceso. 10.- Por otro lado, el despacho tampoco incorporará como prueba el laudo arbitral proferido por la CIADI el 21 de junio de 2024 aportado por Cerro Matoso porque se trata de una providencia que simplemente acredita que se tomó una decisión en un proceso arbitral, pero no los supuestos fácticos ni jurídicos tenidos en cuenta por el juzgador que la dictó. 10.1.- En efecto, en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 15 esta subsección precisó que: <<Una sentencia judicial no puede asimilarse a una prueba documental para interponer el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal primera, pues ella contiene una decisión y da cuenta exactamente de ello, sin que pueda tenerse como un <<documento>> para valorar al momento de proferir un fallo>>. 10.2.- En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia señala que <<las decisiones judiciales que se postulan como medio probatorio, en la medida que su invocación pretende imponer valoraciones realizadas por otros jueces sobre los mismos hechos, carecen de la idoneidad de ser medios de conocimiento>>16. 10.3.-En virtud de lo anterior un laudo arbitral no puede ser considerado un medio de prueba, lo cual no impide que en la sentencia pueda tenerse en cuenta dicha providencia conforme a lo establecido en el artículo 281 del CGP. 11.- Finalmente, se negará la solicitud de suspender el proceso por prejudicialidad porque todavía no se encuentra en estado de dictar sentencia de segunda instancia, tal y como lo exige el artículo 162 del CGP17.

En mérito de lo anterior, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el traslado de la prueba testimonial del señor Jaime Alonso García Arango practicada dentro del proceso con radicado 1100103260002016001660. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida en el expediente 11001-03-26- 000-2019-000178-00 (65374). 16 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-2672020 (55955) proferida el 5 de febrero de 2020. 17 << […] La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia […] Radicado: 25000-23-36-000-2019-00494-01 (71133) Demandante: Cerro Matoso S.A.

SEGUNDO: NIÉGASE la incorporación como prueba del laudo proferido por la CIADI el 21 de junio de 2024 en el arbitraje internacional iniciado por South32 SA Investments Limited, sociedad matriz de Cerro Matoso, contra la República de Colombia (Caso CIADI No. ARB/20/9).

TERCERO: NIÉGASE la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad.

CUARTO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado