CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN DOS Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Demandante: Fernando Lara Salinas y otros Demandados: Nación- Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial- Fuerza Aérea Colombiana Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 29 de abril de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

FALLO 1. La Sala Especial de Decisión 2 decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor FERNANDO LARA SALINAS Y OTROS1 contra la sentencia del 29 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que modificó la proferida el 28 de abril del 2017 por Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Fernando Lara Salinas y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy Sociedad de Activos Especiales SAS); dentro del medio de control con radicado 08001-23-31-003-2010-00139-01(60656).

ANTECEDENTES La demanda de reparación directa 1 Fernando Javier Lara Salinas y Gloria Consuelo Acero López, quienes, actúan en nombre propio el primero como afectado directo, la segunda en condición de esposa y ambos en representación de la menor María del Mar Lara Acero. Luz Stella Salinas de Lara y Ana María Lara Salinas, Jorge Erwin Lara Salinas y Eduardo Alfonso Lara Salinas, la primera en condición de madre y los demás en condición de hermanos de Fernando Lara Salinas.

Celmira Rengifo García, María Liliana Galindo Rengifo, Edgar José Galindo Rengifo y Luisa Fernanda Galindo Rengifo, la primera en calidad de esposa y los demás en condición de hijos de José Alí Galindo Escobar (fallecido). Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 2 2.

Los señores Fernando Javier Lara Salinas y otros2, por intermedio de apoderado formularon demanda de reparación directa contra la Nación, Fuerza Aérea Colombiana, Fiscalía General de la Nación, Dirección Nacional de Estupefacientes y Rama judicial, con el fin que se les declarara (i) “responsables solidariamente por la injusta, arbitraria e ilegal captura y detención preventiva de que fueron objeto durante 30 meses los señores JOSÉ ALÍ GALINDO ESCOBAR y FERNANDO JAVIER LARA SALINAS, y por la EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO de la aeronave […] de propiedad de la SOCIEDAD AIRUS INTERNACIONAL L.T.A.C.A., más la suma de 2.000 dólares americanos de propiedad de los detenidos […]”;

(ii) “[…] responsables solidarios administrativa y económicamente por la privación injusta de la libertad de FERNANDO JAVIER LARA SALINAS y JOSÉ ALÍ GALINDO ESCOBAR […] (iii) “[…]que están obligados a indemnizar a los actores en cuantía de […] m.l.($3.599.111.184.oo), más el equivalente a doce millones veinticuatro mil dólares (U$12.024.oo), por perjuicios materiales […].

Estos perjuicios patrimoniales deberán actualizarse […]” y que sean “[…] condenados a pagar a cada uno de los demandantes por perjuicios morales al equivalente a (100) salarios mínimos legales mensuales como compensación y otros tantos como satisfacción del daño moral”. 3. Como fundamentos de hecho, el demandante narró que el 6 de mayo de 2003 la Fuerza Aérea de Colombia, FAC, interceptó una aeronave de matrícula venezolana, tripulada por los señores JOSE ALÍ GALINDO ESCOBAR y FERNANDO JAVIER LARA SALINAS3, la cual forzaron a aterrizar en el aeropuerto militar de CATAM de Malambo, Atlántico.

La noticia que fue difundida por la prensa hablada, escrita y televisada, local, nacional e internacional fue que la tripulación fue capturada y que se había incautado un cargamento de cocaína. El avión y los tripulantes fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, acusados de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y otros, por lo que se ordenó la apertura formal de la instrucción y se dictaron las órdenes 2 Gloria Consuelo Acero López, en nombre propio y en representación de su menor hija María del Mar Lara Acero, Jorge Ignacio Lara Guevara, Luz Stella Salinas de Lara, Jorge Erwin Lara Salinas, Eduardo Alfonso Lara Salinas y Ana María Lara Salinas;

Celmira Rengifo García, María Liliana Galindo Rengifo, Luisa Fernanda Galindo Rengifo Edgar José Galindo Rengifo y Alberto Galindo Escobar; Hidelmaro Abreu, Joshua Abreu Fuentes y Yadira Coromoto Fuentes Tapias, quien actúa además como representante legal de la sociedad AIRUS INTERNATIONAL L.T.A.C.A. 3 La aeronave también se encontraba tripulada por el señor José Emerson Rodríguez González (Técnico- Mecánico) quien también fue detenido, sin embargo, no hizo parte de la acción de reparación directa ni hace parte de este recurso extraordinario de revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 3 de captura.

El 16 de mayo de 2003, el fiscal delegado ante la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, encargado de la investigación, les impuso medida de aseguramiento. El 1 de mayo de 2004, los procesados fueron acusados de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, decisión confirmada el 9 de febrero de 2005, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El 22 de marzo de 2006 se dictó sentencia ordenando extinguir el derecho de dominio de la aeronave de matrícula venezolana, más la suma de 2.000 dólares americanos, decisión confirmada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. El 20 de noviembre de 2007, le Juzgado Único Especializado del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a favor de todos los procesados, ejecutoriada el 5 de diciembre de 2007, por cuanto la realidad material de los hechos es que aeronave fue inspeccionada y no se encontró cargamento de cocaína o cualquier otra sustancia prohibida por la ley penal Colombia, razón por la cual los tripulantes quedaron en libertad, habiendo estado en centro carcelario 30 meses.

La oposición 4. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de (i) indebida legitimación por pasiva, (ii) inexistencia del daño antijurídico e iii) innominada. Consideró que el Director de Administración Judicial no era responsable administrativamente por los presuntos perjuicios que les fueron ocasionados a los demandantes. 5.

La Nación- Ministerio de Defensa- Fuerza Aérea Colombiana propuso las excepciones de i) indebida legitimación por pasiva, ii) culpa exclusiva de la víctima y iii) obligación de cumplimiento del deber legal de protección de la soberanía de la Fuerza Aérea. Expresó que la FAC actuó dentro de las atribuciones constitucionales y legales en materia de interdicción aérea y que fueron los demandantes quienes infringieron las normas aeronáuticas establecidas para el ingreso, sobrevuelo y operación de aeronaves civiles extranjeras sobre territorio colombiano. Que la aeronave con matrícula venezolana sobrevoló el espacio aéreo colombiano sin que los radares en San Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 4 Andrés pudieran identificarla plenamente, razón por la que se consideró que la aeronave llevaba una ruta de vuelo sospechosa. 6.

La Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S. propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) indebido ejercicio de la acción; iii) hecho de un tercero; iv) ausencia de nexo causal ente la conducta imputada y el supuesto daño; e v) Innominada. Explicó que es una entidad adscrita al Ministerio de Interior y de Justicia, que no pertenece a la Rama Judicial, por lo tanto, no puede tomar parte en la decisión de ordenar, instruir o fallar un proceso de extinción del derecho de dominio y menos afectar bienes; su función es exclusivamente la de administrar los bienes puestos a su disposición. 7.

La Nación-Fiscalía General de Nación no contestó la demanda. La sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de abril de 2017 (i) declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, respecto de la pretensiones relacionadas con la extinción del derecho de dominio de la aeronave4;

(ii) absolvió de responsabilidad a la Nación- Ministerio de Defensa- Fuerza Aérea Colombiana; (iii) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de los señores Lara Salinas y Galindo Escobar y la condenó a reconocer y pagar el daño moral a la familias de los actores y los perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante a favor del señor Fernando Javier Lara Salinas; y (iv) negó las demás pretensiones de la demanda. 9.

En lo de fondo estableció que evidentemente los señores Fernando Javier Lara Salinas y José Alí Galindo Escobar estuvieron privados de su libertad hasta el 3 de noviembre de 2005, el primero, y hasta el 20 de noviembre de 2007 4 El Tribunal señaló que el término de 2 años de caducidad de la acción de reparación directa transcurrió desde el 1 de junio de 2006 hasta el 1 de junio de 2008 y como la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada extemporáneamente el 7 de diciembre de 2009, la acción de reparación directa por la extinción de dominio estaba caducada.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 5 cuando el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla dictó sentencia absolutoria a su favor, al considerar que la actuación no contaba con la suficiente consistencia para el cargo que se les hizo y ante la ausencia de prueba debía aplicarse el principio in dubio pro reo.

El Tribunal concluyó que la medida coercitiva de la privación de la libertad fue injusta y desproporcionada, generadora de perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial que debían ser resarcidos. Los recursos de apelación 10. La Nación - Fiscalía General de la Nación apeló la decisión, porque no se evidenció la falta o falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o error judicial o privación injusta de la libertad imputable a la Fiscalía General de la Nación. Que la providencia mediante la cual la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento estuvo fundamentada en elementos probatorios serios que fueron allegados a la investigación y siguiendo los criterios fijados por la ley. 11.

La parte actora apeló la decisión en cuanto se declaró la caducidad de la acción de reparación directa por la extinción de dominio de la aeronave; señaló que si bien es cierto que la acción de extinción de dominio es autónoma e independiente de la acción penal, también lo es que solo cuando se decidió en forma definitiva que no existió la conducta punible de tráfico de estupefacientes, y se absolvió a los procesados, fue cuando surgió la posibilidad de interponer la acción de reparación directa por la extinción de dominio declarada judicialmente, pues solo a partir de allí es que se determinó la ilegalidad de la sentencia de extinción de dominio.

También manifestó su inconformidad respecto a la tasación de los perjuicios materiales del demandante Fernando Lara Salinas, para lo cual solicitó pruebas en segunda instancia. La sentencia objeto de revisión 12. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante fallo del 29 de abril de 2019, modificó la sentencia apelada y, en su lugar, (i) declaró probadas las excepciones de caducidad del término para formular la Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 6 pretensión de error jurisdiccional en el proceso de extinción de dominio y de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y (ii) negó las pretensiones de la demanda. 13.

Precisó que el término de caducidad por error jurisdiccional en el proceso de extinción de dominio empezó a correr a partir del día siguiente al que quedó en firme la providencia que declaró la extinción de dominio de los bienes de la sociedad AIRUS LTACA proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, es decir, desde el 31 de mayo de 2006 (fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia), por lo tanto, el término para demandar vencía el 31 de mayo de 2008, como la demanda se presentó el 5 de marzo de 2010, operó la caducidad de la acción. 14.

En cuanto a la privación de la libertad, consideró que el daño estaba efectivamente probado, porque los señores José Alí Galindo Escobar y Fernando Javier Lara Salinas estuvieron privados de su libertad. 15. Explicó que la privación injusta de la libertad, como escenario de responsabilidad, está regulada en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece que quien haya sido privado injustamente de su libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios.

Que el término injusto hace referencia a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales según fue condicionada su constitucionalidad mediante sentencia C-037 de 1996. Por ello, el estudio de la responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, analizando las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho, o si fue abiertamente arbitraria. 16.

Señaló que, pese a que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a José Alí Galindo Escobar y Fernando Javier Lara Salinas por in dubio pro reo, sus privaciones de la libertad cumplieron con los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los indicios necesarios y con fundamento Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 7 en los informes de la Fuerza Aérea Colombiana, que dieron cuenta de la interceptación de la aeronave y de su trayectoria sospechosa detectada por el radar, además, las declaraciones de los servidores de la FAC, el acta de inspección de la aeronave y el informe de detención (sic) de estupefacientes, que permitían establecer que los tripulantes estaban realizando actividades ilegales.

Sumado a lo anterior, indicó que no existía prueba en el proceso que acreditara que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria. El recurso extraordinario de revisión 17. El 18 de noviembre de 2020, a través de apoderado judicial, el señor Fernando Lara Salinas y otros, interpusieron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 29 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 18.

Invocó las siguientes causales de revisión: 19. Numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “haberse recobrado, después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

Ello por cuanto después de haber sido dictada la sentencia de segunda instancia se tuvo acceso y se conocieron documentos ya existentes al momento del debate probatorio, que confirman y ratifican los fundamentos jurisprudenciales expuestos en la demanda y durante todo el trámite del proceso. 20. Señala y afirma bajo juramento que después de la sentencia recurrida pudo obtener parte del escrito de alegatos presentados por la defensa técnica de los señores José Alí Galindo Escobar y José Emerson Rodríguez González (Técnico-Mecánico que también tripulaba el avión y fue detenido) ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

Afirma igualmente que no le había sido posible obtener copia de ninguna pieza procesal del expediente Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 8 penal, porque no intervino en ese proceso y por cuanto según informaron del Juzgado, el expediente estaba archivado y que debía esperar a que se organizara el archivo para poder expedir las copias solicitadas. 21.

Que en dicho escrito se analizaron las pruebas del proceso y se establecieron detalles de los que se concluye que las conductas penales atribuidas a los señores José Alí Galindo Escobar, Fernando Javier Lara Salina y José Emerson Rodríguez González nunca existieron, pues hubo falsedad en la prueba documental que constituyó el fundamento de la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía General de la Nación, surgiendo con claridad que esta decisión fue grosera ante el ordenamiento penal colombiano. 22.

Que en este documento el defensor hace un relato de lo ocurrido, y del que se advierte que la aeronave sí ingresó al espacio aéreo colombiano sin el permiso respectivo, y que se hizo una requisa minuciosa en el momento en que aterrizó la aeronave, sin que se les encontrara armas, drogas o cualquier otro elemento prohibido, sin embargo, las noticias que salieron en los medios fue la incautación de cocaína y la captura de los tripulantes, según las afirmaciones apresuradas del señor Comandante de la FAC, en el afán de emitir partes positivos de su gestión; afirmaciones que fueron desmentidas por los propios documentos y las actas levantadas por los funcionarios correspondientes. 23.

Estas afirmaciones de la defensa técnica obran como prueba documental en el proceso penal y fue de vital importancia para la decisión que tomó el Juzgado de Barranquilla, por lo tanto, es esencial para demostrar en el recurso de revisión que, de haberse tenido y valorado este documento por el fallador de segunda instancia, se hubiese concluido que la privación de la libertad a la que fueron sometidos los ahora recurrentes fue injusta e ilegal, arbitraria y contraria al debido proceso, evidenciándose que la medida de aseguramiento se decretó sin que se cumplieran las exigencias procesales del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 que regía el procedimiento penal en ese entonces, esto es, la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 9 24. Señala que, aunque la sentencia penal fue absolutoria, el alegato del defensor al que se ha hecho referencia fue citado tangencialmente por la juez penal, cuando era obligación del administrador de justicia profundizar en el análisis planteado para concluir que el defensor técnico tenía razón. 25.

Indica que no obstante esa omisión era de suma importancia el extracto de la declaración certificada que dio en el proceso el Fiscal Jaime Bejarano Caquimbo, Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, quien relató el procedimiento efectuado desde que la aeronave descendió y se procedió a revisar su interior y que “declaró que no se encontró ni droga, ni explosivos, ninguna sustancia prohibida utilizando fibra óptica booster con resultados negativos; afirma de manera enfática que la constancia hecha a mano, que se dejó plasmada en el acta de inspección efectuada en la aeronave son falas (sic) y que en nada coinciden con el acta, manifestando que hubo mala fe por parte del oficial e insistió que la declaración dada a los medios de comunicación por parte del General VELASCO, de que la aeronave fue incautada repleta de cocaína es falsa […]”. 26.

Frente a la medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir en narcotráfico y falsedad por ocultamiento de documento privado, señala que la Fiscalía sustentó la ilicitud penal así: “Algo demostrativo de la actividad ilícita, está en el hecho de que la prueba de aspersión arrojó resultados positivos para sustancias prohibidas”.

Cuestiona que el Consejo de Estado hubiera considerado que no existía prueba que acreditara que la privación de la libertad hubiere sido desproporcionada, irrazonable o arbitraria, cuando, justamente, no se estructuró un solo indicio grave de responsabilidad penal, conforme lo ordena el artículo 356 del C.P.P., sin que pueda llegar a constituirlo, para el delito de narcotráfico, el resultado positivo de la prueba de aspersión, pues dicha prueba nunca se dio.

Por otra parte, es un contraindicio a favor de los procesados, el hecho que a la tripulación se les dejó en libertad el 7 de mayo de 2003, quienes fueron llevados por un miembro de la FAC hasta un hotel en la ciudad de Barranquilla, donde se hospedaron y en el que hasta el día siguiente fueron capturados. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 10 27.

Estos hechos implicaban que la Fiscalía hubiera hecho un análisis al momento de resolver la situación jurídica de los indagados, estableciendo la cantidad incautada, su peso y, sobre las mismas, practicar las pruebas de laboratorio, pero ello no pasó, porque no había un solo gramo sobre el cual se pudiera practicar una prueba técnica, incurriendo en una falla en el servicio por una defectuosa administración de justicia. Por ello, la Fiscalía, al resolver la situación jurídica de los procesados, debió considerar la atipicidad de la conducta, pues la cantidad de droga no alcanzaba para tenerla como dosis personal.

Es más, la Fiscalía debió examinar la falta de competencia, pues la contravención de consumo y porte de dosis personal de estupefacientes es de competencia de los jueces penales o promiscuos municipales. Por estas razones, el recurrente considera que sí hubo arbitrariedad e ilegalidad de la medida de aseguramiento. 28. Numeral 2 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados”.

La parte recurrente invoca esta causal con base en las afirmaciones que hizo el Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, quien hizo presencia como Fiscal en la diligencia de inspección realizada el 6 de mayo de 2003 a la tripulación, equipajes y a la aeronave y sostuvo que en dicha diligencia no se encontró ni droga, ni explosivos, ni ninguna sustancia prohibida, que ingresaron perros adiestrados a inspeccionar el avión utilizando “fibra óptica boster” con resultados negativos y retiraron piezas para su revisión y no se halló nada; afirma también que en el acta quedó consignado que el proceso no era del resorte de la Fiscalía, por no tener pruebas de la materialidad de la conducta, considerando que era más bien de orden administrativo y que, al día siguiente, en una conversación telefónica con el señor Fiscal General le había informado que no se había encontrado nada en el interior del avión, sino que solo carecía de algunos permisos.

Que ese mismo día presenció la realización de otra prueba con una maquina especializada traída de Bogotá, con resultados negativos, de la que se levantó el Acta 379 del 7 de mayo de 2003, que según el declarante afirma que Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 11 la suscribió pero que contiene “observaciones” que no existían cuando él la firmó y que algunos contenidos eran falsos. 29.

Señala que el testimonio del Jefe de la Unidad de Fiscalía es prueba suficiente para dar por cierto los delitos de falso testimonio de los miembros de la FAC al consentir que efectivamente se incautó un cargamento de cocaína y de falsedad ideológica en documento público de quienes alteraron el acta de inspección practicada a la aeronave.

Este testimonio fue tomado por la defensa técnica de los inculpados en los alegatos de conclusión, y es suficiente para confirmar que el proceso penal desde su génesis se construyó sobre pruebas inexistentes y que, por el contrario, existió un contra indicio como fue la ausencia de la droga incautada y desde luego del resultado del pesaje y de la prueba de laboratorio que confirmara que efectivamente se trataba de estupefacientes.

Todo ello probaba el entramado que se montó entre el Comandante General de la FAC y el Fiscal General de la Nación, estructurado sobre mentiras y falsedades que conllevó a la injusta y arbitraria privación de la libertad de los ahora recurrentes. 30. Manifiesta que la Juez Única Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, además de declarar la absolución de los procesados, debió justificar su decisión en la atipicidad de la conducta, o en la inexistencia del hecho punible, y debió ordenar enviar copias a las autoridades correspondientes para que iniciaran las investigaciones tanto de los oficiales de la FAC como de los fiscales que adelantaron el proceso penal, incluido el Fiscal General de la Nación. 31.

Numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. El fundamento de la causal consiste en que la sentencia del 29 de abril de 2019 es incongruente entre la parte motiva y la parte resolutiva, es decir, adolece de incongruencia interna.

Señala que no tiene sentido que ante una plena prueba de que la Fiscalía hubiera dictado una medida de aseguramiento de detención preventiva contra Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 12 los ahora recurrentes por lo delitos de concierto para delinquir y falsedad y que en ese mismo proceso penal se haya decidido que los delitos no tuvieron ocurrencia, o que los procesados no lo cometieron, sin explicación alguna, en la sentencia recurrida se afirme que las privaciones de la libertad cumplieron con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos.

Acusa que la sentencia recurrida no haya dicho cuales fueron los indicios necesarios para haber procedido a la detención y que haya considerado que no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, cuando lo propio de un Estado Social de Derecho es tomar una decisión producto del estudio y análisis de todas y cada una de las pruebas del proceso, luego de un razonamiento ponderado, objetivo y justo, adoptando una postura judicial compatible con la realidad histórica y procesal. 32.

Además, señala que la sentencia desconoció el precedente judicial que en casos similares ha declarado la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, por haberse dictado la medida de aseguramiento en ausencia de pruebas de cargo y por haberse mantenido incólume el principio universal de la presunción de inocencia, presupuesto que debe estar presente y debe ser respetado en todo proceso penal (cita las sentencias del 10 de diciembre de 2015, Exp. 1996-01822-01 y de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 2002- 02548-01).

Tramite del recurso extraordinario de revisión. 33. El 18 de junio de 2021, el despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión. 34. La Nación-Rama Judicial, por medio de apoderado, solicitó que se declarara infundado el recurso de revisión ya que considera que el recurrente pretende emplear este recurso como una nueva instancia y reabrir el debate jurídico realizado en primera y segunda instancia del proceso contencioso administrativo.

Precisa que ninguna de las causales, salvo la del numeral 4 del Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 13 artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo posibilitan la revisión extraordinaria a la actividad interpretativa del operador jurídico, no permiten cuestionar la labor intelectual de juzgamiento, sino solo irregularidades procesales y probatorias.

Que no se configura ninguna de las causales invocadas por el recurrente, pues, primero, los jueces fallaron con la verdad procesal que fue aportada por el demandante; segundo, no puede señalarse que hayan cometido un yerro grosero o arbitrario; y tercero, la parte pretende revivir la controversia basado en hipótesis, lo cual no es procedente en este medio extraordinario. 35.

La Nación - Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada judicial solicitó que se desestimara el recurso extraordinario de revisión, toda vez que los argumentos del recurrente no encajan en ninguno de los supuestos de la causal de nulidad originada en la sentencia y, más bien, lo que pretende es reabrir el debate. 36. Señaló que el escrito de los alegatos de conclusión presentados por la defensa técnica de los señores José Alí Galindo Escobar y José Emerson Rodríguez González, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, en el que se hace un análisis de las diversas pruebas, es un escrito incompleto con el cual lo que se pretende es utilizar el recurso de revisión como una tercera instancia para debatir los argumentos de hecho o de derecho que debieron ser objeto del proceso ordinario.

Precisa que este recurso extraordinario no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni es una oportunidad para proponer cuestiones que no se alegaron oportunamente en el proceso originario, como, en este caso, lo pretende el recurrente. 37. Advirtió que el recurrente invoca la causal segunda del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero no prueba el documento falso que sirvió de fundamento a la decisión; e imputa responsabilidad al entonces Fiscal General sin prueba válida alguna.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 14 38. Frente a la causal quinta invocada, indicó que el recurso no puede ser el medio para revivir el debate, ni para suplir la deficiencia probatoria, ni cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias, como una instancia adicional.

Los fundamentos desarrollados y los documentos aportados con el recurso no dan sustento para su procedencia; los hechos alegados no se enmarcan en las causales invocadas y tienden a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión. Recuerda que en materia de responsabilidad patrimonial del Estado el daño es apenas uno de sus elementos y que, en el proceso que se cuestiona, la sentencia recurrida arribó a la conclusión que de haber el daño no le era imputable a la entidad demandada.

Concepto del Ministerio Público 39. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa conceptuó que el recurso extraordinario no debe prosperar porque no se dan las causales invocadas por el recurrente. 40. Señaló que no se acreditan los requisitos que jurisprudencialmente se han establecido para la configuración de la primera causal: (i) pues no se demostró: primero, que el documento al cual se refiere el recurrente no estuviera en el expediente que analizó la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia objeto del recurso para poder tenerlo como prueba “encontrada” o “recobrada” después de dictada la sentencia; y, segundo, el motivo por el cual se configuró la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa de la parte contraria, es decir, las situaciones excepcionales que impidieron que el documento al cual hace mención el recurrente pudiese haberse aportado al proceso de reparación directa; y (ii) por cuanto el escrito de alegatos de conclusión presentados por la defensa técnica de los señores José Alí Galindo Escobar y José Emerson Rodríguez González no es una prueba documental dentro del proceso analizado, ni tiene la trascendencia procesal que el accionante quiere darle como para que su análisis en este recurso conduzca a que el juez resuelva el caso en un sentido totalmente diferente.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 15 41. En ese sentido consideró que el mencionado documento no hace insostenible la decisión adoptada por el ad quem, quien, por lo demás, hizo un estudio completo del expediente en el proceso ordinario, como se evidencia en el acápite de hechos probados de la providencia recurrida. 42.

Luego de transcribir parte de las consideraciones de la sentencia absolutoria dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, señaló que la decisión del juez penal de absolver a los procesados se sustentó en la carencia de elementos probatorios que, con el grado de certeza, hubiesen permitido declarar responsables penalmente a los implicados por el delito de concierto para delinquir en narcotráfico, motivo por el cual se dio aplicación al principio in dubio pro reo.

De manera que la carencia de elementos probatorios para condenar no permite afirmar que las pruebas que fueron aportadas por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la detención fueran falsas o adulteradas. Indicó que si bien los resultados de las pruebas para hallar estupefacientes en la aeronave incautada fueron inicialmente negativos (prueba con el can entrenado), lo cierto es que hubo otra que dio resultados positivos (aspersión), la cual, al realizarse una contra muestra, arrojó resultados negativos.

Aspectos todos que, según el juez penal, obran en acta visible a folio 123 del Cuaderno 1 del proceso penal; y permiten señalar que las actas y resultados de las pruebas fueron aportadas al proceso penal y no se evidencia que hayan sido adulteradas o falsificadas, pero cuya contradicción sirvió de fundamento para absolver a los procesados.

Así mismo, no se puede considerar que las declaraciones del Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegada prueben la falsedad o adulteración de las pruebas documentales. Por todo lo anterior, no se configura la causal sustentada en que la sentencia recurrida fue proferida con fundamento en documentos falsos o adulterados. 43. Por otra parte, consideró que no existe incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia recurrida, pues en la motiva se consideró que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación cumplió con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, Ley 600 de 2000, dado que se contaba con los dos indicios graves en Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 16 contra de los implicados (declaraciones y resultados de la inspección a la aeronave) y con fundamento en ello negó las pretensiones de la demanda al considerar que la privación de la libertad no fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria.

Así mismo, la sentencia resolvió de fondo la controversia, por lo tanto, la discrepancia del recurrente con la decisión recurrida no puede señalarse como una incongruencia de la sentencia motivo de nulidad, pues la Fiscalía General de la Nación efectivamente contaba con los dos indicios graves para proferir la medida de aseguramiento: (i) los tripulantes de la aeronave ingresaron a espacio aéreo colombiano de forma irregular, se dirigían, antes de ser interceptados, a una pista de aterrizaje clandestina, y (ii) al practicarse la prueba de aspersión se encontraron rastros de estupefacientes. 44.

Indicó que no se configura la nulidad por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto de las dos providencias que señala el recurrente como precedente solo una es de unificación y esa providencia fija una regla jurisprudencial en relación con “ los parámetros que se deben tener en cuenta para la tasación de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad y el criterio para reconocer indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante a la persona que fue privada injustamente de su libertad.”, lo cual no fue desconocido por la sentencia recurrida, pues se negaron las pretensiones de la demanda. 45.

Mediante auto del 11 de agosto de 2021 el Despacho sustanciador decretó como pruebas las allegadas por las partes al presente recurso extraordinario y requirió nuevamente al Tribunal Administrativo del Atlántico para que enviara el expediente correspondiente al proceso ordinario de reparación directa. Una vez cumplido el requerimiento, dentro del término de fijación en lista, las partes presentaron memoriales descorriendo el traslado e insistiendo en los respectivos argumentos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 17 46. Esta Sala Especial de Decisión, sin exclusión del integrante de la Sección que profirió la decisión, tiene competencia para decidir el presente recurso extraordinario de revisión, conforme con los artículos 111 y 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, en concordancia con el artículo 107 ibídem6 y el Acuerdo 321 de 2014 –compilado en el Acuerdo 080 de 2019- por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado reglamentó la creación de salas especiales de decisión, encargadas de resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones de esta Corporación7.

Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión 47. El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 18 de noviembre de 2020, teniendo en cuenta que la sentencia del Consejo de Estado fue proferida el 29 de abril de 2019, notificada por edicto el 14 de noviembre de 2019 y ejecutoriada el 21 de noviembre de 2019, pues, aunque el proceso ordinario se tramitó bajo las normas del Código Contencioso Administrativo, el término para la interposición del recurso empezó a correr en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, de un año conforme con el artículo 251 ibídem8. 5 “CPACA.

Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…).2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia”. “CPACA. Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”. “CPACA. Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. 6 “CPACA.

Artículo 107. Integración y composición. (…) “Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. “La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno”. 7 “Acuerdo 321 de 2014.

(…). Artículo 2º. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado”. 8 “CPACA. Artículo 251. Término para interponer el recurso.

El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 18 Problema jurídico 48. En el presente asunto la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 29 de abril de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se incurrió en alguna de las causales de revisión previstas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concreto: (i) si se encontró o recobró, después de dictada la sentencia, un documento decisivo, con el cual se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlo al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria;

(ii) si se dictó la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados; o (iii) si existe nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 49. Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por el demandante, para, finalmente, descender al caso concreto.

Resolución del problema jurídico Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión 50. Ha sido jurisprudencia pacífica de la Corporación considerar que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que, si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia, que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso “En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. “En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 19 a la protección, en algunos casos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. 51. Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. 52. En efecto, las causales del Recurso Extraordinario de Revisión están previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así: “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 20 aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 53. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 2 de marzo de 2010, precisó la naturaleza de este recurso extraordinario, que, aunque el análisis se efectuó frente a las disposiciones del Código derogado, la similitud de las causales permite reiterar en esta ocasión dicho criterio, así: “[…] Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, enlistadas de manera taxativa en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley procesal, son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza.

Ciertamente, a excepción de la causal del numeral 5°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo, ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°).

Como lo sostuvo esta Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política” [1].

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto [2]. Por ello, dice la Corte, “El recurso de revisión ha sido establecido para Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 21 respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.” [3]. […] De modo que por la vía del recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir el debate propio de las instancias, sino revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta esa controversia a fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales”9. 54.

De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios10.

Alcance de las causales invocadas por el recurrente 55. Primera Causal: Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 56.

Sobre los elementos de esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de febrero de 201311, hizo el siguiente análisis: "De ésa disposición [numeral 1 del artículo 188 Código Contencioso Administrativo] se han extraído tradicionalmente los siguientes presupuestos de la causal: a) La prueba debe ser documental Actualmente la norma es clara al referirse expresamente a “documentos decisivos”; pero incluso en vigencia del Decreto 2304 de 1989 -que 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp.

No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 15001-03-15-000- 01027-00. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 2008-00638 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 22 hablaba en general de “pruebas decisivas”- la jurisprudencia de esta Corporación igualmente interpretaba que se trataba de documentos12. De este modo, queda excluida la posibilidad de estructurar la causal con fundamento en otros medios probatorios, como, por ejemplo, testimonios. b) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión Al emplear el verbo “recobrar” la norma quiere decir que la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley, pero se logró conseguir ya terminado el proceso;

“De ahí que, inequívocamente, la ley emplee el verbo recobrar y no presentar, aducir o allegar” 13. La existencia previa del documento exhibido como requisito de la revisión, fue destacada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación: “la prueba recobrada es un elemento probatorio nuevo, presentado por el recurrente, que pudiendo ser decisivo para el sentido de la decisión, no fue tenido en cuenta por el fallador, porque el interesado no pudo presentarla oportunamente dentro del proceso, pues sólo fue recuperado luego de proferida la sentencia. Esto implica, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero no fue conocido por el fallador, porque sólo llegó a poder del recurrente con posterioridad a ello”14 (Se subraya). […] c) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso.

Conviene reiterar lo dicho por esta Sala con relación a la fuerza mayor, el caso fortuito y la obra de la parte contraria: “En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es ‘el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 26 de febrero de 1986, Rad. 004, de 18 de junio de 1991, Rad.

REV-016 y de 12 de julio de 2005, Rad. 1997-00143-02. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de diciembre de 1986, Rad. 2724. 14 Sentencia de 12 de julio de 2005, Rad. 1997-00143-02. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 23 de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.’.

La segunda causa -obra de la parte contraria- ha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba.” 15 Al haber calificado expresamente la ley los motivos de la falta de la prueba documental en el proceso, “el simple olvido, incuria o abandono de la parte”16 que habría sido beneficiada con la prueba no constituyen razones válidas para promover la revisión de una sentencia. También se ha dicho que “no basta con una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera ‘imposibilidad’ apreciada objetivamente…”17 De otra parte, la jurisprudencia advierte que la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria, según el caso, deben probarse18 y, además, que la prueba debe establecer que verdaderamente fueron esas circunstancias las que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos19. d) La prueba documental debe ser de tal entidad que pueda sustentar una decisión distinta a la impugnada.

La norma antes transcrita es clara en señalar que, con la prueba recobrada, el juez hubiera podido proferir una decisión diferente. A partir de ahí, la jurisprudencia ha resaltado la trascendencia que debe tener para el proceso original el documento que no se conoció20”. 57. La Sala 15 Especial de Decisión, en sentencia del 7 de mayo de 201921, precisó que era inadmisible edificar la causal con documentos que, aun siendo 15 Sentencia de 8 de noviembre de 2005, Rad. 1999-00218. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 2597- 07. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173(REV). 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 20 de abril de 1998, Rad.

REV-110 y 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173(REV). 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de julio de 2005, Rad. 1998-00177(REV). En este caso hubo un incendio que destruyó unos registros civiles que luego se trajeron al recurso extraordinario de revisión, pero el infortunio ocurrió mucho después de presentada la demanda.

La Sala consideró que el incendio (caso fortuito) no fue en realidad la razón que impidió aportarlos en su momento. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 12 de julio de 2005, Rad. 1997-00143-02(REV), 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236 y 26 de febrero de 1986, Rad. 004. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242-09. 21 Consejo de Estado, Sala 15 Especial de Decisión, Exp. 2017-03100-00.

M.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 24 anteriores a la providencia recurrida, claramente pudieron haber sido aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes, pues el recurso extraordinario de revisión no puede aprovecharse para subsanar errores o actitudes negligentes de las partes respecto a la carga probatoria22.

Explicó que "el simple olvido, incuria o abandono de la parte" que habría sido beneficiada de la prueba no constituye razón válida para promover la revisión extraordinaria de una sentencia, tampoco “una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera, 'imposibilidad' apreciada objetivamente”. Recordó que, según la jurisprudencia, la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria, según el caso, deben probarse y, además, que la prueba debe establecer que verdaderamente fueron esas circunstancias las que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos23, de tal forma que no pueda el recurrente suplir su falta de actividad probatoria a través de un medio extraordinario de impugnación, como es el recurso de revisión. Frente a la fuerza mayor, el caso fortuito y la obra de la parte contraria, reiteró: "[…] En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1º de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

La segunda causa obra de la parte contraria ha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de (sic) que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba […]"24. 58.

A juicio de la Sala, esta causal pretende remediar la injusticia del fallo por la falta de conocimiento de un documento que ya existía, que tenía una incidencia determinante en la decisión, pero que, por factores externos al proceso, no se pudo aportar, porque estaba oculto o extraviado o porque era desconocido y solo 22 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1994, Rad.

REV-054, 1o de diciembre de 1997, Rad. REV-117, 26 de julio de 2005, Rad. 1998- 00177. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242-09. 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de noviembre de 2005. Rad.: 1999 - 00218. 24 Ibídem. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 25 vino a recobrarse o rescatarse después del fallo.

En todo caso, se trata de un documento decisivo, preexistente, que la parte afectada se vio en la imposibilidad de aportarlo al proceso, bien por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria y que de haberlo podido hacer, la decisión hubiera sido, definitivamente, otra. La condición de preexistencia del documento frena cualquier posibilidad para el interesado de crear un nuevo documento que logre mejorar la prueba valorada en las instancias. 59.

El carácter decisivo del documento implica que el documento, por sí solo, debe aportar un nuevo conocimiento al fallador, no se trata de complementar el acervo probatorio del proceso o dar claridad a otros medios de prueba, pues ello significaría que mediante el recurso extraordinario se pudiera mejorar la prueba de las instancias, o reabrir el debate probatorio, lo cual escapa al objeto propio de este medio de impugnación. No se trata de plantear una tercera instancia. 60.

Segunda causal: Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 61. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar los presupuestos de esta causal, entre otras, en la sentencia de la Sala Plena de fecha 26 de febrero de 201325, en la que consideró: “[…] es esencial para esta causal la exhibición de uno o más documentos y se configura si concurren dos elementos: uno, su falsedad o adulteración y, dos, que haya sido fundamental para proferir el fallo recurrido.

Sobre el último aspecto, la jurisprudencia ha sido constante en subrayar la necesidad de que el documento que el recurrente aduzca como falso o adulterado haya sido decisivo para proferir la sentencia recurrida, tanto que “sin su consenso, sin su incidencia, el fallo se hubiera tomado en otro sentido.”26 En cuanto al elemento de la falsedad o adulteración del documento, la jurisprudencia de los años noventa de esta Corporación exigía su demostración, 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 2008-00638 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de octubre de 1993, Rad.

REV-040. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 26 bien con sentencia penal que la declarara27 o bien con la tacha de falsedad en un proceso judicial. 28 Sin embargo, más recientemente la posición al respecto ha sido que el juez del recurso extraordinario de revisión determina la falsedad o adulteración documental mediante un análisis riguroso de los documentos anunciados por el recurrente y que no se requiere declaración del juez penal en ese sentido, porque este recurso extraordinario no es asimilable al recurso de revisión del artículo 379 del Código de Procedimiento Civil.29 Con relación al alcance del análisis que corresponde al juez de este recurso extraordinario frente a los documentos falsos o adulterados, dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “(…) el examen que efectúa en estos casos el Juez de lo Contencioso Administrativo, en torno a los documentos que se aducen como falsos o adulterados, es de carácter puramente objetivo, sin que en manera alguna se detenga a discurrir sobre la responsabilidad del actor, aspecto que le corresponderá determinar al Juez Penal competente.

Así las cosas, una vez establecida la falsedad o adulteración de los documentos citados como tales, deberá el Consejo de Estado dar traslado a la justicia ordinaria para que sea esta la que adelante la correspondiente investigación respecto de la responsabilidad personal del autor del ilícito.”30 Así mismo, existe consenso en que para determinar si un documento aportado como prueba a un proceso es falso o ha sido adulterado, ha de tenerse en cuenta que la falsedad documental siempre será dolosa y que puede ser material o ideológica, siendo la primera la mutación física del documento y correspondiendo la segunda a la alteración intelectual de su contenido”. 62.

En efecto, como lo señaló la jurisprudencia citada, la falsedad o adulteración no requiere declaración de un juez penal, puede ser determinada por el juez de la revisión, pero eso sí, mediante un análisis riguroso de los documentos y la práctica de pruebas31, como lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, así: 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de febrero de 1993, Rad.

REV-037. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de diciembre de 1995, Rad. REV-076. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 25 de septiembre de 2001, Rad. REVPI-003 y de 12 de julio de 2005, Rad. REV-1998-00161. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de mayo de 2009, Rad.

REV-039. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 25 de septiembre de 2001, Rad. REV-003 y de 17 de julio de 2013, Rad, REV-231. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 27 “[…] Esa falsedad debe ser indiscutible e integral y a su verificación puede llegar el juez, siguiendo la naturaleza de la falsedad que se aduzca, mediante el examen del documento tanto desde el punto de vista de su conformación material como de su contenido y su prueba debe ser completa e inobjetable.

Por las características de su regulación la causal solo podrá ser admitida o declarada su prosperidad cuando no exista duda sobre la falsedad del documento que le sirve de soporte y sobre la condición de determinante de la sentencia acusada”32. 63. De acuerdo con lo anterior, y siguiendo la tesis jurisprudencial que ha orientado a la Sala Plena de la Corporación, para que prospere esta causal de revisión es imprescindible que se configuren dos presupuestos; el primero, que los documentos sean falsos o adulterados y, el segundo, que hayan sido fundamentales para proferir el fallo recurrido, esto quiere decir que de no haberse tenido en cuenta estos documentos el fallo indudablemente hubiera sido otro. 64.

Quinta causal: existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 65. Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes. 66.

Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.

Sin embargo, esta causal debe examinarse también bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita. 67. En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 25 de septiembre de 2001, Rad.

REV-003 y de 12 de julio de 2005, Rad. REV-161. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 28 sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos o tomar la medida que fuera necesaria para llevar a cabo un debido proceso.

Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”33. 68.

Para ello es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. 69.

Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores del 10 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena[9]: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 29 condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso. Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley.

Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Dijo en aquella oportunidad[10]: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó [11]: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: […] En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 30 contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”34. 70.

Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. 71.

Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201735: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”36. 72.

En ese sentido, la falta al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp.

No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). 35 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017. Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 31 asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente37.

Adicionalmente, también se transgrede el debido proceso, cuando se dicta un fallo inhibitorio sin justificación o cuando se falta al principio de congruencia. 73. En todo caso, aun bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que en la invocación de cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.

No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. 74. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”38, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”39. 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888- 00(REV). 39 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 32 75. De todo lo anterior es posible concluir que, para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 76.

Conforme con el anterior marco jurídico, la Sala procede al estudio de las causales invocadas en el presente recurso extraordinario de revisión frente al caso concreto. Caso concreto La primera causal 77. La primera causal en la que se sustenta el recurso extraordinario contra el fallo proferido el 29 de abril de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consiste en haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 78.

Según el recurrente, son dos documentos que de haberlos valorado por el Consejo de Estado, se hubiese decidido que la privación de la libertad a la que fueron sometidos los ahora recurrentes fue injusta e ilegal, arbitraria y contraria al debido proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 33 79.

El primer documento consiste en parte del escrito de alegatos presentados por la defensa técnica de los señores José Alí Galindo Escobar y José Emerson Rodríguez González ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, documento al cual tuvo acceso después de haber sido dictada la sentencia de segunda instancia y que no le había sido posible obtener, porque no intervino en el proceso penal y por cuanto el expediente estaba archivado, debiendo esperar a que se organizara el archivo y le pudieran expedir las copias solicitadas. 80.

Según el actor este documento confirma y ratifica los fundamentos expuestos en la demanda de reparación directa, pues el abogado relató lo ocurrido, analizó todas las pruebas del proceso y de manera detallada, concluyéndose del mismo que las conductas penales atribuidas a los demandantes de la reparación directa nunca existieron, pues hubo falsedad en la prueba documental que constituyó el fundamento de la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía General de la Nación, pues aunque la aeronave sí ingreso al espacio aéreo colombiano sin el permiso respectivo, en la requisa que hizo cuando aterrizó no se encontraron armas, ni drogas ni ningún otro elemento prohibido.

Que este documento fue vital para la decisión absolutoria penal y comprueba que no existieron al menos dos indicios graves de responsabilidad para tomar la medida de aseguramiento conforme a las exigencias del artículo 356 de la Ley 600 de 2000. 81. Adicionalmente, aduce el extracto de la declaración certificada que dio en el mismo proceso el Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, según el cual al revisar el interior de la aeronave no se encontraron droga, ni explosivos, ni ninguna sustancia prohibida y que la declaración por parte del comandante de la FAC a los medios de que la aeronave fue incautada repleta de cocaína es falsa. 82.

Con el fin de establecer la configuración de esta causal, la Sala analizará si se cumplen los requisitos que se desprenden de la norma jurídica y que la jurisprudencial del Consejo de Estado ha precisado así: Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 34 a) La prueba debe ser documental 83.

Indudablemente las pruebas a las que se refiere el recurrente son documentos, pues se trata de (i) parte de un escrito presentado por el abogado defensor de dos de los enjuiciados, como alegatos de conclusión en el proceso penal adelantado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla por el delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y (ii) extracto de la declaración certificada del Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad. b) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión 84.

Este presupuesto hace referencia a la preexistencia del documento, es decir, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero que no fue conocido por el fallador. Esto implica que no se admiten documentos (i) con fecha posterior al fallo o (ii) que aun siendo anteriores a esa providencia podían ser aportados por la parte interesada en las oportunidades procesales correspondientes, pero que no lo hizo por razones diferentes a una fuerza mayor, un caso fortuito o por obra de la parte contraria. 85.

En este caso, frente al concepto de “recobrar”, se tiene que el recurrente no menciona la fecha en que se presentaron los alegatos de conclusión, o la certificación del Fiscal Bejarano Caquimbo, sin embargo, como lo fue en el proceso penal que culminó con la sentencia absolutoria proferida el 20 de noviembre de 2007, es de entender que tales alegatos y certificado son preexistentes a la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, ahora recurrida, que tiene como fecha 29 de abril de 2019, luego, para la Sala, la causal invocada cumple con el segundo presupuesto.

Sin embargo, junto al concepto de “recobrar el documento” se deben analizar las razones por las cuales, siendo preexistentes, no se pudieron aportar al proceso en las oportunidades procesales pertinentes, lo cual procede a efectuar la Sala a continuación. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 35 c) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso. 86.

El recurrente afirma bajo juramento que obtuvo parcialmente el escrito de alegatos, por cuanto solo le fueron entregados los folios 2 al 23, es decir, faltó la hoja número 1 y la subsiguientes a la página 23 de dicho escrito; igualmente, que no le fue posible obtener copia de ninguna pieza procesal del expediente penal por cuanto no intervino en dicho proceso y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla le informó a Fernando Lara Salinas que el expediente se encontraba archivado y se estaba a la espera de organización del archivo para poder hacer entregas de las copias solicitadas. 87.

Pues bien para la Sala este requisito no se cumple para la prosperidad de la causal. Si bien los documentos que se aducen como recobrados, fueron anteriores al fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que las razones que se aducen para no haberlos aportado al proceso ordinario no corresponden al concepto de fuerza mayor o caso fortuito, que, según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, es “el imprevisto a que no es posible resistir”, tampoco puede considerarse como “obra de la parte contraria”, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, que, con un actuar intencional, haya logrado que los documentos no se pudieran aportar al proceso. 88.

La razón expuesta por el recurrente para no haber aportado en las oportunidades procesales pertinentes los documentos recobrados, fundamentada en que no intervino en el proceso penal y que, según le informaron a uno de los demandantes en la reparación directa, que el proceso penal estaba archivado, para la Sala, no es motivo para constituir un hecho de fuerza mayor, pues, de acuerdo con el material probatorio recaudado en este trámite extraordinario, tal hecho queda desvirtuado por las siguientes razones: 89.

En la demanda de reparación directa en el capítulo de pruebas, además de haberse anunciado que se allegaba fotocopia simple de la sentencia absolutoria Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 36 del 20 de noviembre de 2007 proferida por el Juzgado Único Penal Especializado de Barranquilla, el demandante pidió varias piezas procesales que hacían parte del proceso penal, al solicitar en el acápite de “Documentales por medio de oficio”, entre otros, lo siguiente: “Pido que se ordene oficiar al Juzgado Único Penal Especializado del Circuito de Barranquilla para que remita fotocopia debidamente refrendada del informe rendido por la Fuerza Aérea de Colombia -FAC -, cuando fueron dejados a su disposición los capturados y el avión de matrícula venezolana, de las indagatorias de los capturados, de la resolución mediante la cual se les resolvió la situación jurídica y la de segunda instancia que la confirmó, de la resolución de acusación y de la decisión de segunda instancia que la confirmó, todas ellas proferidas por la Fiscalía General de la Nación que conocieron de la fase de la instrucción; de la resolución de fecha noviembre 2 de 2005 mediante la cual a solicitud de parte se les otorgó la LIBERTAD PROVISIONAL a los capturados y copia refrendada de la sentencia absolutoria de fecha noviembre 20 de 2007 proferida esta última por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla dentro del proceso penal radicado con el número 080013107001-2005-0022, seguido contra JOSÉ ALÍ GALINDO ESCOBAR, FERNANDO LARA SALINAS y JOSÉ EMERSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y para que ratifique la certificación sobre la ejecutoria de la misma”40. 90.

Asimismo, el demandante también solicitó que se oficiara al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá para que allegara copia autenticada de todo el proceso de extinción de dominio de la aeronave en la que sucedieron los hechos; y a la Fiscalía General de la Nación para que remitiera copia de algunas decisiones tomadas en relación con los tripulantes de la aeronave, acusados de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 91.

Lo anterior evidencia que si bien el apoderado pudo no haber participado en el proceso penal, ello no era razón para no saber qué documentos podrían ser relevantes para llevar a cabo una buena defensa y haberlos podido solicitar como prueba en el proceso ordinario de reparación directa, pues se advierte que aunque él no fue el apoderado en el proceso penal, sí conoció la sentencia absolutoria penal, que él aportó al proceso ordinario y en la que se observa, 40 Folio 26 Cuaderno 1 del proceso ordinario de reparación directa 2010-00139-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 37 como él mismo lo señala en el recurso, la existencia de los alegatos de conclusión de la defensa técnica de dos de los acusados, documento que ahora aduce como recobrado y cuya valoración en el proceso penal cuestionó de tangencial. 92.

Pero es más, en la misma sentencia penal se hace una relación de todas las pruebas recaudadas dentro de ese proceso, obrando en el numeral 25, del listado de pruebas, la declaración juramentada del Fiscal Jaime Bejarano Caquimbo, respecto del cual la Juez informa que allí se relata el procedimiento efectuado desde el momento en que le avisan a dicho funcionario el descenso de la aeronave y su revisión y se lee textualmente que en dicha declaración “afirma de manera enfática que la constancia hecha a mano, que se dejó plasmada en el acta de inspección efectuada en la aeronave son falsas y que en nada coinciden con el acta […]”41. 93.

Para la Sala, los anteriores hechos permiten considerar que la parte ahora recurrente pudo haber solicitado, en la demanda de reparación directa, el decreto de las dos pruebas documentales, como sí lo hizo con las demás pruebas que solicitó y que fueron decretadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, según consta en el auto del 4 de julio de 2011, visible en la página 9 del cuaderno 4 remitido por ese Tribunal al presente recurso extraordinario.

También se observa, en la página 328 del cuaderno 8 remitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico a este proceso, que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla en cumplimiento al auto que decretó pruebas remitió copia de todo el proceso penal 2005-00022-00 adelantado contra Fernando Lara Salinas y otros por el delito concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en 7 cuadernos. 94.

Entonces, para la Sala, las afirmaciones del recurrente de no haber participado en el proceso penal, o que dicho proceso estuviera archivado, no acreditan un hecho constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte 41 Folio 296 Cuaderno 1 del proceso ordinario de reparación directa 2010-00139-00. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 38 contraria, como para aceptar que estuvo en la verdadera imposibilidad de aportar o solicitar oportunamente tales documentos. 95.

Así las cosas, la causal de prueba recobrada, prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no cumple con el presupuesto de estar acreditado el hecho constitutivo de fuerza mayor; tampoco los argumentos expuestos sobre la imposibilidad para haberlos aportado oportunamente tienen tal entidad, evidenciándose que el propósito del recurrente es subsanar la falencia o poca diligencia en las oportunidades probatorias de instancia, pretendiendo ampliar el acervo probatorio que se recaudó en el proceso de reparación directa, motivo por el cual, no hay razón válida para promover la revisión de la sentencia recurrida por esta causal, relevándose la Sala de analizar si tales pruebas documentales hubieran podido sustentar una decisión distinta a la impugnada.

No prospera el cargo. La segunda causal 96. El recurrente considera que la decisión impugnada debe infirmarse porque se encuentra configurada la causal prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consiste en haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados, pues la declaración efectuada por el Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, Jaime Bejarano Caquimbo, quien hizo presencia como Fiscal en la diligencia de inspección realizada el 6 de mayo de 2003 a la tripulación, equipajes y a la aeronave, y en la del 7 de mayo de 2003, es prueba suficiente para dar por cierto los delitos de falso testimonio de los miembros de la FAC al consentir que efectivamente se incautó un cargamento de cocaína, y de falsedad ideológica en documento público de quienes alteraron el acta de inspección 379 del 7 de mayo de 2003 practicada a la aeronave, pues dicho funcionario sostiene que en dicha diligencia no se encontró ni droga, ni explosivos, ni ninguna sustancia prohibida; que por ello, tal como lo recabó el defensor técnico de dos de los sindicados en Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 39 los alegatos de conclusión del proceso penal, se confirma que el proceso penal desde el inicio se construyó sobre pruebas inexistentes, se estructuró sobre mentiras y falsedades, hecho que conllevó a que la privación de la libertad de los recurrentes hubiera sido injusta y arbitraria. 97.

Pues bien, se advierte que en el fallo recurrido, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de abril de 2019, desestimatorio de las pretensiones de la demanda, se establecieron como hechos probados, entre otros, que “7.2 El 16 de mayo de 2003, la Fiscalía Delegada Unidad Nacional para Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra José Alí Galindo Escobar y Fernando Javier Lara Salinas por los delitos de concierto para delinquir en narcotráfico y falsedad por ocultamiento de documento privado, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 62-90 c. penal 2)” y que el 20 de noviembre de 2007 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a José Alí Galindo Escobar y Fernando Javier Lara Salinas del delito de concierto para delinquir en narcotráfico (hecho 7.6). 98.

De acuerdo con ello, el Consejo de Estado consideró que el daño por la privación de la libertad fue demostrado, porque los demandantes estuvieron privados de su derecho fundamental a la libertad personal, sin embargo, a su juicio, las privaciones de la libertad cumplieron con los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los indicios necesarios, sin que existiera prueba en el proceso que acreditara que la privación de la libertad hubiera sido desproporcionada, irrazonable o arbitraria. 99.

Las razones de esta decisión se concretan en lo siguiente: “9. La Fiscalía Delegada Unidad Nacional para Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a José Alí Galindo Escobar y Fernando Javier Lara Salinas por los delitos de concierto para delinquir en narcotráfico y falsedad por ocultamiento de documento privado, con fundamento en los informes de la Fuerza Aérea Colombiana que dan cuenta de la interceptación de la aeronave de matrícula YV1025CP y de su trayectoria sospechosa detectada por el radar; las Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 40 declaraciones del mayor Jorge Enrique Durán y los pilotos de la FAC Edward Rodríguez Vargas y Rafael Eduardo Arciniegas Vanegas; el acta de inspección de la aeronave de matrícula YV1025CP y el informe de detención (sic) de estupefacientes, que permitían establecer que los tripulantes estaban realizando actividades ilegales [hecho probado 7.2].

Así lo puso de presente en la providencia: En nuestro caso, está fehacientemente demostrada la existencia real y objetiva de tres personas, de nombres José Alí Galindo Escobar, Fernando Javier Lara Salinas […] quienes para el 6 de mayo de 2003 se encontraban a bordo de la aeronave YV1052CP, aeronave que fuera interceptada por la autoridad colombiana-FAC, como quiera que en su ruta se habían violado las más elementales normas que regulan la aeronavegabilidad, ya que se desconocía el plan de vuelo de la misma. […] [C]on base en el acervo probatorio, y no es otra que la realización de un viaje por ahora demostrada, que bien podemos calificar de ilegal y en cumplimiento de una actividad ilícita.

Esta respuesta, se soporta en el hecho mismo de que conforme al GPS y al documento del que pretendieron deshacerse afanosamente, la aeronave decoló de un sitio donde se ubican por lo menos tres pistas ilegales o clandestinas, lo cual compromete lo manifestado por los procesados, en cuanto al sitio donde inicialmente decolaron sin el cumplimento de los requisito legales. […] Algo demostrativo de la actividad ilícita, está en el hecho de que la prueba de aspersión arrojó resultados positivos para sustancias prohibidas (f. 84-85 c. penal 2)”. 100.

Como se advierte de la anterior transcripción, la sentencia recurrida negó las pretensiones que demandaban la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, con fundamento en la medida de aseguramiento de detención preventiva, impuesta por la Fiscalía Delegada Unidad Nacional para Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, que se basó en: (i) los informes de la Fuerza Aérea Colombiana que dan cuenta de la interceptación de la aeronave de matrícula YV1025CP y de su trayectoria sospechosa detectada por el radar;

(ii) las declaraciones del mayor Jorge Enrique Durán y los pilotos de la FAC Edward Rodríguez Vargas y Rafael Eduardo Arciniegas Vanegas; (iii) el acta de inspección de la aeronave de matrícula YV1025CP y (iv) el informe de detención (sic) de estupefacientes. Además, según la transcripción parcial de esta medida de aseguramiento, se observa que también se tuvo en cuenta el GPS y el documento del que los tripulantes pretendieron deshacerse afanosamente, con los cuales se demostraba que la aeronave decoló en un sitio donde se ubican al menos tres pistas ilegales.

Y finaliza la medida de aseguramiento que “Algo demostrativo de Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 41 la actividad ilícita, está en el hecho de que la prueba de aspersión arrojó resultados positivos para sustancias prohibidas”. 101. A juicio del recurrente, la declaración efectuada por el Jefe de la Unidad de Fiscalía Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, Jaime Bejarano Caquimbo, quien hizo presencia como Fiscal en la diligencias de inspección a la tripulación, equipajes y a la aeronave, es prueba suficiente para dar por cierto los delitos de falso testimonio de los miembros de la FAC al consentir que efectivamente se incautó un cargamento de cocaína, y de falsedad ideológica en documento público de quienes alteraron el acta de inspección 379 del 7 de mayo de 2003 practicada a la aeronave, pues dicho funcionario de la Fiscalía sostiene que en dicha diligencia no se encontró ni droga, ni explosivos, ni ninguna sustancia prohibida. 102.

Pues bien, es evidente que el recurrente no cuestiona de falsa la medida de aseguramiento tenida en cuenta por el Consejo de Estado en el fallo recurrido, sin embargo, como sí lo hace respecto de los elementos probatorios que la Fiscalía Delegada Unidad Nacional para Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos tuvo para imponer dicha medida, la Sala analizará si la prueba señalada por la parte actora logra demostrar la configuración de la causal invocada. 103.

En la página 202 del cuaderno 14, allegado por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cumplimiento al auto de pruebas dictado en este recurso extraordinario de revisión, del 11 de agosto de 202142, obra la declaración por certificación jurada del señor Jaime Bejarano Caquimbo, Fiscal Jefe de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Soledad, Atlántico.

El documento contiene las respuestas al interrogatorio remitido por la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos de la ciudad de Bogotá, sin embargo, el cuestionario fue remitido en sobre cerrado, como se lee en el despacho comisorio del 29 de 42 Índice 35 del expediente digital 2020-04830-00, aplicativo Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 42 octubre de 200343, por lo tanto, no se cuenta con las preguntas, pero el contexto de sus respuestas se puede establecer claramente, como se verá más adelante.. 104. La Sala considera necesario advertir que, si bien en una de esas respuestas, el declarante se refiere a las afirmaciones falsas “del entonces comandante de la FAC VELASCO, cuando a la prensa 08-05-02 (sic) les dijo que en Barranquilla habían incautado un avión repleto de cocaína […]”, para esta Sala Especial esta afirmación es un aspecto irrelevante para resolver sobre la falsedad que aquí se cuestiona, pues lo cierto es que el fundamento de la medida de aseguramiento no consistió en haber encontrado un cargamento de cocaína. 105.

En efecto, como se lee en la medida de aseguramiento, las declaraciones de los pilotos y miembros de la FAC, que se encontraban el día de los hechos en Comando Aéreo con sede en Malambo, depusieron sobre las circunstancias no normales del vuelo, (luces apagadas, la falta del transponder activado, cambios de nivel en el trayecto, volando a alturas no autorizadas, no estar reportada en ninguno de los centros de control aéreo en su recorrido, la falta de plan de vuelo, entre otros), la interceptación de la aeronave, sobre el hecho de haber observado que durante el rodaje fue arrojada una bolsa desde el interior del avión con documentos relativos a coordenadas, cálculos matemáticos, etc., coordenadas que correspondían a sitios ubicados en Nicaragua, Colombia y Venezuela, que en la compuerta del tren de aterrizaje y en la parte inferior del plano o ala izquierda del avión se encontraron ramas de árboles y fragmentos de vegetación, y que “conforme a la experiencia de los vuelos ilícitos del NARCOTRAFICO, ese tráfico aéreo se estaba comportando de la misma manera […]”; que encontraron dentro del avión teléfonos satelital y celulares, un GPS, pero en ninguna de tales declaraciones se menciona que hubieran encontrado “un cargamento de cocaína”44. 106.

Unido a lo anterior, en declaración juramentada tomada por despacho comisorio, en el proceso de reparación directa, el señor Héctor Fabio Velasco 43 Página 194, cuaderno 14, índice 35, expediente digital 2020-04830-00, Samai. 44 Página 69 del cuaderno 5, índice 35, expediente digital 2020-04830-00, Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 43 General retirado de la FAC, Comandante General para la época de los hechos, a la pregunta: “RECUERDA UD.

SI EN SU CONDICIÓN DE COMANDANTE GENERAL DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA PRODUJO ALGÚN COMUNICADO DE PRENSA DANDO CUENTA DE LA INTERCEPTACIÓN DE LA AERONAVE DE MATRÍCULA VENEZOLANA, EN CASO AFIRMATIVO, SE INDICÓ EN DICHO COMUNICADO QUÉ MATERIAL O SUSTANCIA FUE INCAUTADO; contestó: “Jamás me referí a que se hubiera hallado estupefacientes en la aeronave en cuestión, y la única declaración que di al respecto fue para el noticiero RCN, en la cual me referí brevemente a la interceptación de un vuelo ilícito, y al antecedente sobre narcotráfico que tenía un tripulante, el piloto de nombre FERNANDO JAVIER LARA SALINAS como él mismo lo reconoció ya que fue condenado a 11 años de prisión por dicha causa, en el Canadá y posteriormente fue deportado a Colombia, entregó en el CD rotulado “caso yakolev YV- 1025.

Mayo/03 Entrevista COFAC” (El disco compacto es entregado al Despacho)”45. 107. Ahora bien, frente a la falsedad documental que se acusa del Acta 379 del 7 de mayo de 2003, la Sala transcribirá parcialmente las respuestas del fiscal Bejarano Caquimbo, en lo relevante frente a este cargo: “A la pregunta a la pregunta 1.1. CONTESTO: “En la noche del seis (06) de mayo de dos mil tres (2003), fui requerido, vía celular, por el señor oficial OSCAR MARIO OBANDO SAMPAIO, asesor legal CACOM 3, porque habían hecho descender un aeronave, fueron a mi residencia y me recogieron como a eso de las diez de la noche, llegué al aeropuerto militar CACOM 3 y observé un aeronave y tres personas, que según los oficiales, eran los tripulantes del aeronave, en el lugar se procedió a revisar el interior del aeronave, en la cual no se encontró ni droga ni explosivos ni ninguna sustancia prohibida, pese a que en ella introdujeron los perros, que según los miembros de CACOM se encontraban adiestrados para esos menesteres, los entendidos procedieron a inspeccionar el avión utilizando “Fibra óptica boster; que arrojó resultados negativos, a los técnicos de CACOM se les ordenó retirar del avión las piezas que se pudieran retirar, con el objeto de revisar y nada se halló, como consta en el acta que en forma conjunta con los de CACOM se elaboró, con ocasión de la revisión del avión según los entendidos oficiales de CACOM distinguida con las características anotadas en el acta de fecha siete de mayo de dos mil tres iniciada a las 3:11 horas del 07-05-03 y terminada a las 4:40 de la misma fecha.

Por tanto me limito a lo que está escrito en dicha acta […]” Una vez llegamos a la base, allí se encontraban unos miembros de la FAC, y me informaron que iban a realizar otra prueba, para lo cual habían traído de Bogotá una máquina especializada; por petición del mismo señor Fiscal General de la Nación, presencié las pruebas que realizaron al avión, de lo cual se levantó el 45 Página 75, cuaderno 6, índice 35, expediente digital 2020-04830-00, Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 44 acta que inició a las 10:45 horas y terminó a las 16:30 horas, igualmente con resultados negativos, como consta en ella. La máquina la operó ANDRÉS FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, como consta en el acta. […] A la pregunta 2.1 CONTESTO: “Esa es mi firma pero debo dejar enérgica constancia que el manuscrito que aparece en la parte de las “observaciones” no estaba escrito cuando firmé ese documento, pues el oficial que operó la máquina “ION TRAK” me dijo que se requería mi firma en él, como fiscal, para justificar la operación de la máquina ION TRAK, me sorprende la conducta del oficial, al hacer de manera arbitraria y abusiva esa anotación, asaltando mi buena fe, ¿por qué razón, de la misma manera abusiva, como hizo esa anotación que no se compadece o coincide con el acta que se levantó y a la que ya me referí, no transcribió el contenido del acta, la cual se encuentra firmada por él también? Para mí son falsos de falsedad los términos de esa anotación en manuscrito, fíjese Usted que para nada coincide con el acta ¿por qué no me entregaron una copia o fotocopia de ese documento? Indudablemente hay mala fe en el oficial, quién sabe con qué intenciones, porque los documentos elaborados por mí, los remití por orden del señor Fiscal General de la Nación en su integridad, a través de la Dirección Seccional de Fiscalía de Barranquilla. […] A la pregunta 2.2.

CONTESTO: “Es falso, por lo que respondí en pregunta anterior, además eso no es ninguna acta. Acta es la que yo levanté con inició a las 10:45 y terminé a las 16:30 horas del 07-05-03. Repito, el contenido manuscritural de ese documento es falso, por no concordar con el acta que se levantó el 07-05-03 con inicio a las 10:45 horas y terminación a las 16:30 horas, así de elemental fíjese, señor Fiscal que ni siquiera coincide en la hora. […] Para su ilustración señor Fiscal, estoy remitiendo con esta declaración, fotocopias de los documentos que le remití a la señora Directora Seccional de Fiscalía”. 108.

En los folios siguientes se observan (i) el oficio del 22 de abril de 2003 dirigido a la Directora Seccional de Fiscalía de Barranquilla (ii) el acta de inspección del 7 de mayo con inicio a las 3:11 horas y finalizada a las 4:40 horas, en la que se lee que la revisión del avión con perros y fibra óptica boster arrojaron resultados negativos; y (iii) el acta de inspección judicial del 7 de mayo de 2003, iniciada a las 10:45 horas y terminada a las 16:30 horas. 109.

El acta de inspección que reconoce el señor fiscal Bejarano Caquimo, como acta original, autentica es la última mencionada, y que él envió a la Directora Seccional de Fiscalía de Barranquilla es la siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 45 110.

Basta la lectura del anterior documento para descartar la aludida falsedad invocada en el recurso extraordinario de revisión, pues en esta acta el fiscal Jaime Bejarano, se observa que la prueba de aspersión tuvo dos resultados positivos de rastros de heroína y de cocaína, y aunque el resultado final de acuerdo con el cotejo de la contramuestra es negativo y se descarta la presencia de estupefacientes, lo cierto es que la medida de aseguramiento no tuvo como fundamento la presencia o cargamento de estupefacientes, sino “[…] el hecho de que la prueba de aspersión arrojó resultados positivos para sustancias prohibidas”, coincidiendo plenamente con el acta levantada por el Fiscal Bejarano Caquimbo.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 46 111. Por ello, las observaciones manuscritas en el documento que el fiscal Bejarano acusa de falsas no afectan los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento, pues esta pieza procesal no dice nada adicional a lo que se transcribió en el párrafo anterior, esto es, resultados positivos para sustancias prohibidas en la prueba de aspersión. Sobre el particular, se tiene que el acta 379 del 7 de mayo de 2003, se encuentra en el cuaderno 13, página 288, así: 112.

Para la Sala, la falta de legibilidad de este documento46 no afecta la conclusión arribada en párrafos anteriores, pues, se reitera, la medida de aseguramiento señala que la prueba de aspersión arrojó resultados positivos para sustancias prohibidas, igual como lo consignó el Fiscal Bejarano Caquimbo 46 Índice 35, expediente digital 2020-04830-00, Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 47 en el Acta que él mismo levantó, suscribió y envió a la Directora Seccional de Fiscalía de Barranquilla y cuyo documento para la inspección de esta fecha y hora es el único que reconoce como cierto. 113. Por otra parte, conforme a la naturaleza de esta causal, lo que se busca remediar es que la sentencia objeto del recurso de revisión la haya tomado el juez de instancia víctima de un engaño sobre un documento que creía válido y que era determinante en el sentido de la decisión; documento que con posterioridad se advierte su falsedad.

Sin embargo, como se ha observado a lo largo de esta providencia en el caso concreto, esta circunstancia no se presenta, pues la alegada falsedad de los testimonios de los miembros de la FAC y del Acta del 7 de mayo de 2003, no es novedosa; desde el mismo fallo de absolución penal, la declaración jurada del fiscal Bejarano Caquimbo hizo parte del acervo probatorio, al igual que las actas de inspección de la aeronave, solo que para la juez la duda estuvo referida a la comisión de la conducta endilgada por la Fiscalía, al considerar: “[…] El despacho NO arriba a la certeza de responsabilidad requerida para proferir sentencia condenatoria, la duda en este aspecto aflora una y otra vez lo que nos conduce indefectiblemente al procedimiento de fallo ABSOLUTORIO en pro de los encartados, fundamentalmente por ausencia de la CERTEZA exigida para condenar, lo que es aplicable a TODOS los procesados - la prueba es la misma para todos - y para el punible por el que fueron radicados en juicio - CONCIERTO PARA TRAFICAR -. […] Por ello el despacho NO comparte algunas reflexiones de la señora Fiscal, cuando plantea en esencia que debe proferir sentencia condenatoria, porque no fueron desvirtuados los argumentos tenidos en cuenta para proferir resolución de acusación, presupuesto que no es válido en este estadio procesal pues en virtud del principio de progresividad, no son los mismos requisitos para acusar, que los necesarios para proferir sentencia condenatoria […]”47. 114.

En estas condiciones, la Sala no encuentra configurada la causal segunda de revisión, prevista en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No prospera el cargo. 47 Página 312, cuaderno 1, índice 35, expediente digital 2020-04830-00, Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 48 La tercera causal 115.

El recurrente considera que la decisión impugnada incurre en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque la sentencia del 29 de abril de 2019 es nula por dos razones: (i) adolece de incongruencia interna; y (ii) desconoció el precedente judicial que ha declarado la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, por haberse dictado la medida de aseguramiento en ausencia de pruebas de cargo y haberse mantenido incólume el principio universal de la presunción de inocencia. 116.

Sobre lo primero considera que mientras en el proceso penal se demostró que los delitos imputados por la Fiscalía no tuvieron ocurrencia o que los procesados no lo cometieron y así lo prueba la sentencia absolutoria del 20 de noviembre de 2007, el Consejo de Estado sin explicación alguna, sin valoración probatoria y sin análisis ponderado, en la sentencia afirmó que las privaciones de la libertad cumplieron con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, sin compadecerse con la realidad histórica y procesal que se demostró. 117.

Pues bien, para la Sala, es evidente que este cuestionamiento del recurrente, so pretexto de una alegada incongruencia interna, atiende al ejercicio interpretativo efectuado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo recurrido, siendo su real pretensión que se reexamine el cargo relativo a la falla del servicio, lo cual no corresponde a la naturaleza de este medio de impugnación. 118.

En efecto, pese a que en el recurso se invoca una nulidad por falta de congruencia interna de la sentencia, lo cierto es que lo pretendido por el actor es que el recurso constituya una tercera instancia, controvirtiendo las conclusiones de la decisión y planteando la necesidad que sea esta Sala la que establezca si la actividad interpretativa del juez en la valoración probatoria se ajustó a derecho, así como si las normas sustantivas que fundamentaron el fallo, como las Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 49 mencionadas para efectos de la medida de aseguramiento, fueron debidamente aplicadas frente a lo probado en el proceso, desnaturalizando el objeto y propósito de este recurso extraordinario. 119.

Esta Sala Especial de Decisión considera que la sentencia recurrida guardó plena congruencia interna, pues la parte resolutiva materializa precisamente lo considerado y concluido en la parte motiva, estudió de fondo los argumentos de las apelaciones; y el hecho que su decisión no hubiera sido favorable a las pretensiones de la demanda, no significa que no se hubiera fallado conforme a los resultados de las consideraciones plasmadas por el juez de segunda instancia. 120.

Por lo anterior, para la Sala no es procedente reabrir el debate jurídico y probatorio para compararlo con el análisis efectuado en el fallo recurrido, como lo demanda el recurrente, pues lo que permite romper la fuerza de cosa juzgada de un fallo es que se dé una de las causales que taxativamente consagra el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, condición que en este caso no se cumple, pues los argumentos del recurso realmente controvierten el resultado del análisis probatorio efectuado el Consejo de Estado. 121.

Ahora bien, frente a la alegada nulidad por desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que el desconocimiento de un precedente judicial no puede considerarse como un presupuesto configurativo de la causal quinta de revisión del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consistente en existir nulidad originada en la sentencia. 122.

Ciertamente, el desconocimiento del precedente es solo una inconformidad de quien la recurre frente a las consideraciones y decisión plasmadas por el Ad quem en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de haber resuelto de manera desfavorable sus pretensiones. Para la Sala, este argumento de controversia no constituye un vicio formal de la sentencia, en el que se pueda Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 50 sustentar alguna de las causales previstas por el legislador para la procedencia del recurso extraordinario de revisión por nulidad originada en la sentencia48. 123.

Sobre la improcedencia del recurso extraordinario de revisión por desconocimiento del precedente judicial, la Sala 13 Especial de Decisión en sentencia del 7 de abril de 201549, consideró: “[…] Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA.

De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad.

Téngase en cuenta que la misma Corte ha aceptado el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales impugnadas por el desconocimiento del precedente y, por ende, por la violación del derecho a la igualdad, al considerar que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo judicial idóneo para atacar dicho vicio o defecto de la sentencia, ya que no fue previsto por el legislador como una causal de dicho recurso.

Sea lo que fuere, lo cierto es que su alegación no opera por la vía del recurso extraordinario de revisión […]”. 124. Así las cosas, como no es posible, a través de este mecanismo excepcional, hacer un estudio sobre la jurisprudencia aplicable al caso, pues ello no corresponde a la finalidad del recurso extraordinario de revisión, la Sala se releva de analizar los planteamientos esbozados por los recurrentes en su 48 Es importante precisar que dentro del mecanismo extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el desconocimiento del precedente ha tenido cabida al estudiar la causal b) de dicha disposición para establecer si la cuantía de la pensión o la suma periódica de dinero reconocida excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que son legalmente aplicables.

El carácter sui generis de esta acción de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho, eventos en los cuales podría alegarse un cambio de jurisprudencia o el desconocimiento del precedente. 49 Criterio reiterado en sentencia del 4 de agosto de 2020, Sala Especial de Decisión 2, Exp. 2016-03553- 00.

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 51 impugnación, sustentados en que en casos similares se ha declarado la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, por haberse dictado la medida de aseguramiento sin pruebas de cargo y en acatamiento de la presunción de inocencia, aspectos que además implicarían hacer un análisis sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el Consejo de Estado en la sentencia recurrida, lo cual no es propio de este recurso extraordinario de revisión. 125.

Las anteriores razones impiden considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado el debido proceso en los términos como lo pretende la parte actora, conforme a la invocada causal 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, y como ninguna de las causales invocadas tuvieron vocación de prosperidad, se declarará infundado el presente recurso extraordinario de revisión, sin que haya lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite. 126.

Finalmente, como se observa en el índice 34 del expediente electrónico de este proceso, que la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación otorga un nuevo poder a una profesional del derecho, se reconocerá la respectiva personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Fernando Lara Salinas y otros Fallo 52 F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por FERNANDO LARA SALINAS Y OTROS contra la sentencia del 29 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos como apoderada judicial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA Con aclaración de voto Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador