CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Proceso: Medio de control de reparación directa MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE-Se informa de la fuente del daño y el fin pretendido.
REPARACIÓN DIRECTA-Medio de control idóneo para pretender la reparación de daños que, entre otros, no provengan de un acto administrativo cuya legalidad se cuestiona. DAÑO-Elemento fundamental de la responsabilidad. CERTEZA DEL DAÑO-Indispensable su existencia real y demostrada, y no eventual e hipotética. CONDENA EN ABSTRACTO-No procede ante la ausencia de prueba del daño. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de 9 de agosto del 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades y se negaron las pretensiones de la demanda.
La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, razón por la cual deberá pagar a favor de la demandada la suma de un millón novecientos sesenta y cinco mil ochocientos diecinueve pesos ($1’965.819).
CUARTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 a 247 del C.P.A.C.A.”1. 1 Folios 951 y 952 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 2 I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno al daño que la actora alega haber padecido, concretado en la pérdida de las inversiones efectuadas en Interbolsa S.A. y el Fondo Premium, que el actor le imputa a la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera por el incumplimiento de sus obligaciones de supervisión, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A., Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa y el Fondo Premium.
II.
ANTECEDENTES La demanda El 15 de septiembre de 2014, la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga2, por medio de apoderado judicial, elevó el medio de control de reparación directa por el cual se solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Superintendencia Financiera y a la Superintendencia de Sociedades por los perjuicios derivados de la «pérdida de dineros depositados» en Interbolsa y el Fondo Premium, en los siguientes términos: “1.
Que se declare a la NACION - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, responsables de los perjuicios materiales causados a la Universidad Santo Tomas Seccional Bucaramanga, como consecuencia de la perdida [sic] de dineros depositados en INTERBOLSA y el FONDO PREMIUN [sic], según lo narrado en el capítulo de hechos. 2.
Que se condene a la NACION - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, a reconocer y pagar los perjuicios causados por la perdida [sic] de dineros depositados en INTERBOLSA y el FONDO PREMIUN [sic], así: 2.1. PERJUICIOS MATERIALES; Lo que resulte probado en el proceso, teniendo en cuenta el dictamen de perito experto; y que específicamente corresponden a: 2.1.1.
Daño emergente. El valor correspondiente a las sumas de dinero depositadas por la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga, en INTERBOLSA y el FONDO PREMIUN [sic], que ascienden a ($19,658,198,034) diez y nueve mil seiscientos cincuenta y ocho millones ciento noventa y ocho mil cero treinta y cuatro pesos m/cte.; dineros respecto de los cuales mi poderdante sufre el perjuicio, ya que se tratan de muy difícil recaudo. 2.1.2.
Lucro cesante. El valor correspondiente a los rendimientos del dinero dejados de percibir, que corresponde a intereses de acuerdo a las inversiones que se venían haciendo en el mercado de valores. 3. Que las sumas reconocidas a mi poderdante, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del I.P.C., en el país, entre la fecha en que se hicieron exigibles y la fecha del pago. 2 Folios 2 a 31 cuaderno 1.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 3 4. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene en costas a la parte demandada.” En fundamento de las anteriores pretensiones, expuso, como hechos de la demanda, que la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga realizó múltiples inversiones a través de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A. (SCB), entre otras, en el Fondo Premium y en operaciones repo de acciones de Interbolsa, Fabricato y Odinsa, y operaciones simultáneas de bono Cali y Tit Construclínicas, que ascendían a $19.658’198.034, y que, como consecuencia de la toma de posesión y posterior liquidación forzosa administrativa de la SCB, se devaluaron o se perdieron, tanto así que, al momento de la presentación de la demanda, no se habían recuperado los dineros, ni se habían percibido los respectivos rendimientos.
Alegó que las Superintendencias demandadas no ejercieron el control, inspección y vigilancia que les correspondía sobre Interbolsa S.A., Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa y el Fondo Premium, circunstancia que evidencia una omisión administrativa, y que corresponde a una falla en el servicio público de vigilancia y control a cargo de esas entidades, aunado a que, si las Superintendencias hubieran actuado de conformidad con sus obligaciones, el daño no se hubiera materializado.
De acuerdo con el libelista, la Superintendencia de Sociedades estaba obligada, de conformidad con el Decreto 1746 de 1991, la Ley 222 de 1995, la Ley 363 de 1997, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1517 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 550 de 1999, la Ley 603 de 2000, el Decreto 2080 de 2000, la Ley 640 de 2001, el Decreto 1844 de 2003, la Ley 1116 de 2006, la Ley 1173 de 2007, la Ley 1258 de 2008, el Decreto 4334 de 2008, la Ley 1314 de 2009, Ley 1429 de 2010, la Ley 1445 de 2011, la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 19 de 2012, a cumplir funciones de inspección y vigilancia frente a Interbolsa S.A. para prevenir la pérdida de dinero de inversionistas.
Por su parte, a la Superintendencia Financiera le correspondía la vigilancia y control de Interbolsa S.A., Interbolsa Comisionista de Bolsa y el Fondo Premium, en orden a prevenir las actividades que condujeran a la pérdida de dineros de inversionistas. Expuso que las superintendencias omitieron la obligación de proteger los dineros Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 4 que Interbolsa captó del público, así como los captados para el Fondo Premium, y se limitaron a intervenir en un momento en el que el daño se había consumado, pues el dinero se había perdido y era de muy difícil recaudo, a pesar de que la Universidad se había hecho parte en los procesos liquidatorios de Interbolsa S.A. y del Fondo Premium —y dentro de los cuales se le reconocieron sus créditos—, por lo cual solicitó que se oficiara a la Superintendencia de Sociedades y al interventor de la SCB para que certificaran si en los procesos de liquidación de Interbolsa y del Fondo Premium, respectivamente, se le habían pagado sumas, que, en consecuencia, debían ser descontadas del valor de la indemnización del presente proceso.
Posteriormente, en la adición de la demanda3, narró las distintas inversiones realizadas en el Fondo Premium e Interbolsa de las que daban cuenta los extractos mensuales de mayo a septiembre de 2012; adujo que el agente interventor del Fondo Premium reconoció a favor de la demandante un crédito de $4.575’411.458,87; añadió que estaba buscando ser reconocida como víctima dentro del proceso penal que se surtía por el caso del Fondo Premium, por lo cual reiteró que informaría en caso de que se accediera a alguna suma a su favor para así evitar dobles indemnizaciones.
Finalmente, manifestó que las omisiones administrativas del Estado en este asunto habían dado lugar a que la Procuraduría General de la Nación impusiera sanciones disciplinarias al Superintendente Financiero y otros funcionarios por su negligencia en cuanto a sus funciones de vigilancia y control y a la captación masiva de dineros del público.
Contestaciones de la demanda 1. De la Superintendencia de Sociedades De manera oportuna y por medio de apoderado judicial4, presentó las excepciones previas de (i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, en cuya virtud resaltó que el escrito introductorio carecía de los fundamentos de derecho en los términos exigidos por la ley; y (ii) falta de legitimación en la causa, en la medida en la que el actor no indicó cual fue el supuesto «error judicial» en el que incurrió la entidad, por lo cual no existe razón para su vinculación en la parte pasiva. 3 Folios 59 a 71 cuaderno 1. 4 Contestación a la demanda.
Folios 229 a 236 cuaderno 1. Contestación a la adición de la demanda. Folios 272 a 274 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 5 En cuanto a las excepciones de mérito, alegó (i) inexistencia de daño cierto, en cuanto el extremo activo se limitó a relatar que son “dineros de muy difícil recaudo”, cuya reclamación adelantó en los procesos liquidatorios, además de que las inversiones que realizó a través de la SCB están representadas en repos de Fabricato.
(ii) Inexistencia de omisión o falta por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues no existe en el relato omisión o acción alguna que permita concluir que, en consecuencia, la Universidad perdió los dineros invertidos, particularmente, porque no tenía la función de realizar actuación alguna en contra de la SCB. Asimismo, excepcionó (iii) inexistencia de nexo causal entre el supuesto daño y la supuesta acción u omisión, en la que expuso que el hecho generador del daño, en realidad, es la inversión de los dineros por parte de la Universidad que no resulta imputable a la entidad, sino al riesgo asumido por el actor en su actividad financiera, que se constituye, entonces, en culpa de la víctima. 2.
De la Superintendencia Financiera También de manera oportuna5, alegó (i) indebida representación de la parte demandante, puesto que el rector y representante legal de la Universidad Santo Tomás – Bucaramanga, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal aportado, era Samuel Elías Forero Buitrago, al paso que quien otorgó el poder fue Carlos Mario Alzate Montes O.P., representante legal de las seccionales de Bogotá y Tunja; y (ii) agotamiento de jurisdicción, en la medida en la que existen dos procesos de acción de grupo que cursan ante la jurisdicción con los mismos fundamentos fácticos y en los que se pretende el reconocimiento de los perjuicios de quienes realizaron inversiones en el Fondo Premium y en operaciones repo con la intermediación de la SCB, sin que se advierta que la demandante se hubiera excluido del grupo afectado.
Por otra parte excepcionó (i) culpa exclusiva de la víctima, en cuyo mérito explicó que, dado el tipo de operaciones de inversión realizadas, debía concluirse que la Universidad era un profesional en la materia, o que, por lo menos, debió haber recibido suficiente información por parte de la SCB, particularmente, en lo concerniente a los riesgos implicados en esa actividad, que permitía al inversionista gozar de expectativas respecto de su inversión, pero de ninguna manera de un 5 Contestación a la demanda.
Cuaderno 5. Contestación a la adición de la demanda. Folios 251 a 257 Cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 6 derecho inexorable de recibir rendimientos.
En cuanto a la (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que las reclamaciones de la demanda debían dirigirse en contra de la masa de bienes que conforman la base de la liquidación de la SCB en el procedimiento forzoso administrativo, en la medida en la que, a través de la Resolución 035 del 7 de marzo de 2014, el liquidador reconoció varias acreencias a favor de la Universidad, con cargo a los bienes excluidos de la masa de liquidación, por un valor total de $5.133’679.871,88.
Igualmente, respecto de las inversiones en el Fondo Premium, correspondía a la demandante presentar los reclamos en el marco del proceso de intervención ante la Superintendencia de Sociedades. Arguyó que, en virtud del (iii) principio de legalidad y las competencias de la Superintendencia Financiera de Colombia, las funciones de la entidad eran regladas y explícitas.
En consecuencia, que las (iv) facultades de las que gozaba en relación con los contratos de corresponsalía se limitaban a la autorización de la respectiva celebración y la supervisión de las actividades de promoción de productos y servicios que desarrollan las sociedades comisionistas de bolsa a favor de las entidades extranjeras —como lo era el Fondo Premium, domiciliada en Curazao—, sin que se extendieran a funciones de vigilancia y control sobre las operaciones, en la medida en la que éstas se entendían efectuadas en la jurisdicción y bajo la normativa foránea.
En este sentido, puso de presente (v) las actuaciones de la Superintendencia en relación con el Fondo Premium, en tanto expuso que adelantó funciones de supervisión y vigilancia sobre las actividades de ofrecimiento y promoción que adelantaba el Premium Capital Investments Advisors Ltd. en Colombia, a través del contrato de corresponsalía celebrado con la SCB, de sus productos y servicios, como el Fondo Premium Capital Appreciation Fund, de los cuales resaltó las visitas de inspección, sanciones pecuniarias y requerimientos con el fin de que la SCB corrigiera las falencias en el marco de la ejecución de ese contrato.
En cuanto a la (iv) inexistencia de daño antijurídico, explicó que la Universidad pretendía derivar daños de su participación en operaciones repo con la intermediación de la SCB, a pesar de lo cual señaló que, a cambio del dinero, el demandante obtuvo títulos representativos de acciones, motivo por el cual los Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 7 dineros que invirtió no constituyeron una pérdida y, en dado caso, no era antijurídica, pues le correspondía al inversionista asumir los resultados, positivos o negativos, de su participación en operaciones financieras y bursátiles.
Añadió que el demandante presentó la reclamación ante el liquidador de la SCB, y algunas de ellas fueron reconocidas. Respecto del Fondo Premium, manifestó que la inversión se reflejaba en un título participativo de los rendimientos del mismo, que también estaba sometido al riesgo inherente. Finalmente, que la operación repo 110002248 fue honrada por la contraparte por el valor de $13.420’622,15.
(v) Inexistencia de nexo de causal, pues expuso que la disminución o pérdida del valor de las acciones de Interbolsa S.A. Holding —sobre las cuales recayeron las operaciones repo— derivó de la situación financiera de la sociedad y no de acciones u omisiones de la Superintendencia Financiera, quien no es garante de las rentabilidades de los inversores.
A contrario sensu, alegó (vi) hecho de terceros, en cuanto el daño resulta imputable a personas distintas a la Superintendencia Financiera, como las empresas integrantes del grupo Interbolsa, sus directivos, las que conforman el Fondo Premium y sus directivos o representantes. Se refirió a las (vii) actuaciones en relación con la SCB. Al efecto indicó que la entidad había cumplido a cabalidad con sus funciones de control, seguimiento y vigilancia, al realizar visitas de inspección entre los años 2008 y 2012, junto con otros trámites de seguimiento, con el fin de verificar el cumplimiento normativo, además de que enlistó las distintas sanciones que impuso a la empresa.
Finalmente, objetó el juramento estimatorio con base en que la parte actora no había sufrido los daños alegados por cuanto, a partir de sus inversiones, se convirtió en el titular de las acciones que le fueron entregadas por razón de las operaciones repo, de modo que le corresponde —como en efecto reconoce haber hecho— presentar las reclamaciones antes las liquidaciones de las respectivas compañías.
Solicitó que se ordenara el pago a favor de la Superintendencia Financiera de las sumas correspondientes a los porcentajes respecto del juramento estimatorio, de acuerdo con el artículo 206 del CGP. Sentencia de primera instancia El 9 de agosto del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 8 Tercera – Subsección B profirió sentencia6 en la que declaró la falta de legitimación en la causa de la Superintendencia de Sociedades, al determinar que las obligaciones de inspección, vigilancia y control que, según el libelista, produjeron el daño, estaban en cabeza de la Superintendencia Financiera, situación que, de acuerdo con los artículos 83 a 85 de la Ley 222 de 1995, excluía dicha función de la órbita de la Superintendencia de Sociedades.
Definida esta cuestión, al pronunciarse sobre el fondo del asunto negó las pretensiones. Para fundamentar su decisión, el a quo precisó que, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se sustentaba en el daño antijurídico, en oposición de la antijuridicidad de la conducta, por lo cual el régimen era objetivo, aunque no de manera absoluta, por cuanto el daño debía ser imputable al Estado.
En desarrollo de ese raciocinio manifestó que se apartaba del estudio de regímenes subjetivos, como la falla del servicio, fundamentada en la culpa. Así, concluyó que el daño se había acreditado con los resultados del proceso de liquidación de la SCB en los que se demostraba que la Universidad efectuó operaciones sobre las especies Fabricato e Interbolsa que, en efecto, repercutieron en el patrimonio de la demandante, así como, respecto del Fondo Premium, con el hecho de que los montos devueltos no equivalían a aquellos reclamados.
Al abordar el análisis de la imputación, valoró la decisión de la Procuraduría General de la Nación proferida en contra de funcionarios de la Superintendencia Financiera —no como una prueba trasladada, cuya imposibilidad puso de presente el apoderado de la demandada, sino como una prueba documental— en la que se examinó la manera en la que la SCB adelantó operaciones repo que condujeron a aumentar el precio de la acción de Fabricato en un 214%, para dar provechos económicos que implicaban altos riesgos en el mercado y que a la postre se concretaron.
No obstante, después de referirse a las funciones de intervención de la Superintendencia en el mercado de valores, el Tribunal dispuso que no se había acreditado la práctica ilegal, no autorizada o insegura en el mercado de valores que hubiera justificado dicha actuación, y que, en caso de que así hubiera ocurrido, le correspondía a la entidad, de acuerdo con el Decreto 2555 de 2010, imponer las 6 Folios 918 a 952 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 9 sanciones administrativas y adelantar las acciones para la declaratoria de la responsabilidad civil. Aunó que no era cierto que la detección de una práctica insegura ameritara la adopción de una medida preventiva, sin el análisis de «temor fundado» previsto en el artículo 6 de la Ley 964 de 2005, que requería de un juicio de proporcionalidad y razonabilidad.
En efecto, expuso que la valorización excelsa de una acción podía no obedecer a prácticas ilegales, inseguras o no autorizadas, en cuyo evento la adopción de una medida preventiva afectaría la confianza del mercado de valores al truncar la libertad económica. Añadió que la iliquidez de la SCB no derivó directamente de estas prácticas, sino de créditos con entidades financieras ajenas, que fueron incumplidos.
Explicó que no existía tampoco certeza de los efectos positivos de una eventual medida intervencionista, distintos o adicionales a los que se obtuvieron con la toma de posesión y liquidación. Respecto del Fondo Premium, determinó que entre Premium Capital Investments Advisors y la SCB se celebró un contrato de corresponsalía, admitido en la legislación colombiana, pero de lo cual no se desprendía el deber de la Superintendencia de ejercer sus funciones en el territorio extranjero en el que operaba el fondo.
Por el contrario, encontró probado que la entidad demandada había ejercido cabalmente sus funciones, de manera que, tan pronto conoció del incumplimiento obligacional respecto de las entidades bancarias —ocurrido el 1 de noviembre de 2012—, con arreglo al artículo 144 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), ordenó la toma de posesión de la SCB el 2 de noviembre de 2012 y, posteriormente, dispuso la liquidación forzosa de la sociedad.
Aún más, reiteró que el ente de control no respondía por el incumplimiento del mandato de una sociedad vigilada, pues la función de supervisión de la Superintendencia no consistía en garantizar el patrimonio de los inversionistas. Adicionalmente, concluyó que se había probado el hecho de un tercero, en la medida en la que el daño alegado fue producto exclusivamente del incumplimiento del deber de abstención que le asistía a la SCB en el marco del contrato de comisión. Finalmente, que el daño era atribuible a la culpa exclusiva de la víctima, pues la Universidad ostentaba la calidad de inversionista profesional de acuerdo Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 10 con el Decreto 1121 de 2008, por lo cual le resultaba posible prever los riesgos implícitos en la actividad bursátil intermediada por la SCB, así como los derivados de la ausencia natural de vigilancia por parte del Estado colombiano en inversiones efectuadas en el exterior.
Recurso de apelación El impugnante censuró la fundamentación del Tribunal de primera instancia7, en cuanto señaló que el artículo 90 de la Constitución Política no desterró del ordenamiento la responsabilidad subjetiva8, especialmente, tratándose de omisiones administrativas, al margen de que, en efecto, el deber indemnizatorio recaiga sobre el concepto de daño antijurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, el apelante expuso que, de cualquier manera, el daño reclamado podía analizarse desde la responsabilidad objetiva. Para los efectos, argumentó que el daño se encontraba probado, así como su carácter antijurídico, dado que la Universidad no estaba obligado a soportarlo. En esa línea esgrimió que no existía ningún mandato legal que así lo dispusiera, además de que se rompió el equilibrio frente a las cargas públicas.
Asimismo, puso de presente que las afectaciones de las inversiones podían ser consecuencia del giro ordinario de estas actividades cuando las alteraciones del patrimonio fueran producto de las omisiones del Estado, que propiciaron o no evitaron la pérdida — que fue lo que ocurrió en este caso— con la omisión de los deberes de inspección y vigilancia a cargo de la Superintendencia Financiera, y de lo que daban cuenta los fallos disciplinarios que sancionaron a funcionarios de la entidad.
Indicó que si la Superintendencia Financiera hubiera ejercido debidamente los deberes de inspección, vigilancia y control —que son eminentemente preventivos— no habría surgido la necesidad de intervenir, pues se habrían evitado las irregularidades que lo ameritaron, al punto que la intervención ocurrió porque la entidad se percató de las irregularidades de manera tardía. Reprochó al a quo por la falta de identificación de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, así como que escudara la 7 Folios 963 a 996 cuaderno principal. 8 Si bien en este escrito, el censor menciona la responsabilidad objetiva, en los alegatos de conclusión corrige que se refería a la subjetiva.
Folio 1026 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 11 omisión de la entidad en el juicio de proporcionalidad, en cuanto, de cualquier modo, la motivación de la intervención de noviembre del 2012 no se refería a la afectación del mercado, ni a valoraciones de ponderación o proporcionalidad, por lo cual concluyó que habría podido tomar medidas previamente para evitar la consumación de los daños.
Manifestó que, con independencia de la discusión sobre la intervención estatal en la economía, si la entidad —aunque legítimamente— no actuaba y con ello causaba daños a los particulares, los debía indemnizar, so pena de presentarse una ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas respecto de los beneficiados con la ausencia de intervención. Arguyó que estas consideraciones aplicaban igualmente a las inversiones en el Fondo Premium, pues no podía sostenerse que en Colombia se realizaran actividades de captación de dineros del público para invertir en el extranjero en las que el Estado se sustrajera de la actividad de vigilancia y control.
Respecto del hecho del tercero declarado por el Tribunal, expuso que la SCB se limitó a realizar las inversiones, y que no se le podían atribuir obligaciones de inspección, vigilancia y control, por lo cual no se presentó la relación directa de causalidad entre la actuación del tercero y el daño reclamado, y lo mismo era predicable de la conclusión de culpa exclusiva de la víctima, sumado a que la Universidad es una entidad de educación superior y, en esa medida, no es cierto que pudiera categorizársele como un inversionista profesional, además de que, para que eximiera la responsabilidad del demandado, la imputación debía ser exclusiva o, de lo contrario, habría concurrencia de culpas y reducción de la indemnización. Trámite en la segunda instancia Mediante proveído de 4 de septiembre del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso presentado9 y fue admitido por el Consejo de Estado en auto del 31 de octubre del mismo año10. 9 Folio 998 cuaderno principal. 10 Folio 1012 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 12 El 25 de abril de 2018 se corrió traslado a las partes por un término común de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera su concepto de acuerdo con el artículo 247 del CPACA11.
La Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga12 presentó los alegatos de conclusión en los que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en la impugnación. A su turno, la Superintendencia de Sociedades13 pidió que se confirmara el fallo, en la medida en la que quedó demostrado que la parte activa contaba con personal idóneo para estudiar las inversiones que realizaba, de modo que entendía los riesgos a los que se exponía, y no podía pretender trasladar la responsabilidad de la pérdida a las dos superintendencias.
Asimismo, que a la Superintendencia de Sociedades no le asistían las obligaciones de inspección, vigilancia y control de este tipo de sociedades, por lo cual no existía nexo causal. También, que el daño no era cuantificable, porque al demandante se le habían reconocido sumas durante el desarrollo de este proceso. La Superintendencia Financiera14 presentó sus alegatos de conclusión, en los que pidió confirmar la sentencia apelada, para lo cual resaltó que, contrario a lo afirmado por el a quo, el demandante no había probado siquiera el daño, ni mucho menos su antijuridicidad, además de que no había censurado la decisión relacionada con el Fondo Premium.
Puso de presente, en atención al principio de congruencia, que las pretensiones de la demanda circunscribían el análisis a los «dineros depositados en Interbolsa», a pesar de que la Universidad no depositó dineros en Interbolsa SCB, Interbolsa S.A. ni el Fondo Premium, en cuanto el sustento fáctico se refería las inversiones e intereses y al portafolio de acciones y títulos de renta variable y fija, por lo cual el juez no podía interpretar la demanda por fuera del alcance de esta causa petendi.
Añadió que el libelo no precisó ni probó en qué consistió la omisión de la entidad, ni mucho menos la incidencia que tuvo en la producción del daño alegado. Reiteró la argumentación de la contestación sobre el hecho de terceros, la ausencia de nexo de causalidad y la inexistencia de posición de garante del demandado. Adicionalmente, que el fallo de la Procuraduría General de la Nación 11 Folio 1021 cuaderno principal. 12 Folios 1026 a 1035 cuaderno principal. 13 Folios 1023 a 1025 cuaderno principal. 14 Folios 1036 a 1235 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 13 carecía de mérito probatorio, en la medida en la que es el producto de una valoración efectuada en el marco de ese procedimiento, del cual la Superintendencia no hizo parte, de manera que la motivación de esa decisión no podía tenerse como prueba.
Finalmente, alegó que la facultad de suspensión preventiva prevista en el artículo 6 de la Ley 964 de 2005 correspondía a una facultad eminentemente discrecional derivada del concepto jurídico indeterminado de «temor fundado», que, en este caso, se erigía como una discrecionalidad técnica de la que gozaba la Superintendencia Financiera en virtud de los conocimientos especializados del mercado bursátil, y en relación con los límites constitucionales de la intervención en la economía y al imperativo de prudencia, por lo cual el control judicial se limitaba al error evidente o manifiesto de apreciación, en cuyo juicio se exigía la demostración que la decisión de la entidad demandada fue irrazonable.
El Ministerio Público15 rindió concepto en el que determinó que la omisión alegada correspondía al régimen de falla probada del servicio por el incumplimiento de las funciones que, para el caso de la Superintendencia Financiera, se encontraban en el artículo 335 de la Constitución Política, la Ley 964 de 2004 y el Decreto 663 de 2004 (EOSF).
Señaló que el cuestionamiento en el que radicaba la demanda consistía en analizar si la Superintendencia demandada no había advertido o informado a los actores del mercado de valores sobre las conductas riesgosas y fraudulentas de Interbolsa en el marco de las operaciones repo de las acciones de Fabricato entre el 2011 y el 2012. Expuso que no existían elementos de juicio en el proceso que permitieran acreditar una omisión y, por el contrario, se evidenciaba que la entidad cumplió con el deber legal de supervisión, vigilancia y control.
Manifestó que existía culpa exclusiva de la víctima, en la medida en la que la demandante actuó por su cuenta y riesgo al invertir en el mercado de valores, con la información disponible para asumir los riesgos propios de la actividad. Arguyó que la decisión disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación podía valorarse sin que se tratara del traslado de una prueba, y sólo en cuanto en tal decisión se exponían circunstancias precisas del mercado de valores, y de lo cual no se derivaba que la demandada estuviera obligada a intervenir, pues no obraba prueba que permitiera inferir que existía un temor fundado en el mercado de valores 15 Folios 1236 a 1243 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 14 que justificara esos actos, ni de la decisión emanaba que las actividades de la SCB fueran ilegales, no autorizadas o inseguras.
Finalmente, indicó que compartía las consideraciones respecto de que el Fondo Premium operaba en jurisdicción foránea, mercado sobre el cual la demandada no tenía injerencia alguna. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado16 intervino en el proceso para alegar que el libelista no precisó la obligación legal concreta que, en su sentir, fue conculcada, ni acreditó que, de haberse cumplido, el daño no se habría producido.
Asimismo, que la entidad demandada únicamente podía intervenir ante un temor fundado que, no ocurrió en el presente caso, así como que no podía ejercer funciones sobre operaciones realizadas en el exterior, como era el caso del Fondo Premium. Resaltó que en el plenario no existían pruebas que demostraran una falla en el servicio, ni el nexo causal entre ésta y el daño. Apoyó la conclusión del a quo respecto de la causa extraña, toda vez que el daño reclamado obedeció única y exclusivamente a las operaciones realizadas por la SCB que condujeron a una pérdida de liquidez y, de contera, a la suspensión de pago de sus obligaciones financieras.
El consejero Nicolás Yepes Corrales se declaró impedido para conocer y decidir el proceso17, que fue declarado fundado en auto del 29 de julio de 201918, así como también lo hizo el consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas19, por lo cual se procedió al sorteo de dos conjueces de conformidad con el artículo 128 del CPACA20, del cual resultaron elegidos los doctores María Teresa Palacio Jaramillo y Daniel Posse Velásquez21, que, en Sala, declararon fundado el impedimento del consejero Rodríguez22.
El consejero Guillermo Sánchez Luque manifestó su impedimento23, a pesar de lo cual el expediente ingresó al despacho el 30 de agosto de 2023, para proveer sobre el mismo o para elaborar proyecto de sentencia, en el entendido que el período constitucional del doctor Sánchez Luque finalizó el 3 de agosto de 202324. 16 Folios 1263 a 1272 cuaderno principal. 17 Folio 1245 cuaderno principal 18 Folios 1247 a 1248 cuaderno principal. 19 Folio 1249 cuaderno principal. 20 Folio 1254 cuaderno principal. 21 Folio 1255 cuaderno principal. 22 Folios 1258 y 1259 cuaderno principal. 23 Índice SAMAI 59. 24 Índice SAMAI 64.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 15 En este orden de ideas, y en atención al cambio de ponente en el presente asunto, así como a la nueva conformación de la Sala, se emitirá pronunciamiento de fondo por parte de esta Subsección conformada por los actuales magistrados, con excepción del doctor Nicolás Yepes Corrales a quien se le aceptó el impedimento en la providencia precitada.
III. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2014, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Conforme al artículo 308 del CPACA, éste empezó a regir el 2 de julio de 2012 y sólo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren, con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este Código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso (CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $308’000.00025. 2. Medio de control procedente – Deber del juez de interpretar la demanda 25 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2014 ($616.000) por 500.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 16 3. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en virtud de los artículos 135 a 148 del CPACA, el medio de control procedente no depende del arbitrio del demandante, sino del origen del daño alegado y el fin pretendido26, sin perjuicio de lo cual el juez, en cumplimiento de su deber de interpretar la demanda, y en ejercicio de la carga prevista en el artículo 171 del CPACA27, puede adecuar las pretensiones al medio de control que corresponda cuando el actor haya invocado una vía procesal diferente: “La disposición en comento [artículo 171] consagra la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada.
Esto, con el ánimo de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar eventuales fallos inhibitorios derivados de la denominada indebida escogencia de la acción, sin que ello implique que los demandantes puedan optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.
La determinación del medio de control adecuado resulta de gran relevancia debido a que con esto se marca la pauta en la verificación del cumplimiento de los presupuestos de la demanda y de la acción -requisito de procedibilidad, caducidad y formalidades de la demanda- y, en general, se establece la ritualidad con la que el juez y las partes van a seguir el proceso.”28.
(Negrillas fuera del texto original). La reparación directa —medio de control incoado— es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona29.
En cambio, cuando los daños reclamados provienen de actos administrativos, en términos generales, la vía procesal adecuada es la de la nulidad y restablecimiento 26 Criterio sostenido desde el CCA, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2007. Exp: 33628. Y reiterado en vigencia del CPACA, entre otros, en auto del 12 de mayo de 2016, exp: 55032; y auto del 10 de diciembre de 2014, rad: 76001-23-33-000-2014-00387-01. 27 “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto del 27 de febrero de 2019. Exp: 60161. 29 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, caso en el cual el fundamento es el daño especial. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993.
Exp: 7.303; y sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp: 16.421 [fundamento jurídico 3]. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 17 del derecho, en la medida en la que “para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo [el acto administrativo] sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo”30.
En orden a examinar si las pretensiones elevadas se correspondían con la vía procesal incoada, es imperioso precisar, de manera previa, la causa petendi en la que se apoyó este asunto, con el fin de determinar cuál es, verdaderamente, la fuente de los daños reclamados. 2.1. Precisiones respecto de la causa petendi 4. Se recuerda que el demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por cuenta de la “pérdida de los dineros depositados” en Interbolsa y el Fondo Premium.
No obstante, en los fundamentos fácticos, se refirió a múltiples inversiones que realizó “en” Interbolsa SCB en operaciones “repo acciones Odinsa”, “simultánea Tit”, “simultánea Bono Cali”, “repo acciones Fabricato” y “repo acciones Interbolsa”31, así como la que efectuó en el Fondo Premium32. Como lo señaló la Superintendencia Financiera en los alegatos de conclusión de segunda instancia33, no se desprende de los hechos plasmados que la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga hubiera depositado dineros en Interbolsa ni el Fondo Premium, en cuanto la narración se refiere a inversiones realizadas, que no pueden asimilarse ni confundirse con depósitos de dinero, aunado a que en las pretensiones no es posible individualizar en qué sociedad denominada “Interbolsa” se «depositaron dichos dineros», teniendo en consideración que existen la Sociedad Administradora de Inversiones (SAI), la Sociedad Comisionista de Bolsa (SCB) y la holding.
Esta Sala, en ejercicio de su deber de interpretar la totalidad del escrito 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2001. Exp: 20.678. Si bien esta providencia se refiere a un proceso iniciado bajo la vigencia del CCA, sus consideraciones son igualmente aplicables, en virtud de la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. 31 Hecho 4 de la demanda. 32 Hecho 13 de la demanda. 33 Folios 1046 y siguientes, cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 18 introductorio34 —con el límite de lo relatado en la causa petendi35—, en orden a desentrañar la intención de la parte actora y garantizar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo puramente procedimental, encuentra que lo pretendido debe entenderse como el reclamo por la pérdida de las inversiones —desestimando la equivocada expresión «dineros depositados»— realizadas en el «Fondo Premium», esto es, en Premium Capital Appreciation Fund36, y en las operaciones repo y simultáneas efectuadas con Interbolsa SCB relacionadas en el hecho cuarto de la demanda, causada por las omisiones de la Superintendencia Financiera37 en sus obligaciones de vigilancia y control sobre Interbolsa SCB, Interbolsa (holding) y el Fondo Premium.
Así, los daños reclamados pueden dividirse en distintas categorías: de un lado, (i) las inversiones realizadas en Premium Capital Appreciation Fund (PCAF); y de otro, los derivados de las transacciones realizadas con Interbolsa SCB —a las que se refiere el hecho cuarto— que consisten en (ii) operaciones repo sobre las especies Interbolsa (holding) y Fabricato, (iii) operaciones repo sobre las acciones de Odinsa y (iv) operaciones simultáneas de Bono Cali y Tit Construclínicas.
Ahora, conforme los elementos de juicio obrantes en el expediente, la Sala evidencia, de entrada, que aquellos relativos a las operaciones realizadas con la SCB coinciden con los reclamos presentados por el demandante en el procedimiento de liquidación administrativa forzosa de dicha compañía, marco en el cual se obtuvieron distintas decisiones, situación que, como se pasará a explicar, deriva en que la fuente de estos daños sea diversa. 2.2.
Procedimiento de liquidación administrativa forzosa de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa (SCB) 5. En primer término, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 293 del 34 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de enero de 2021. Exp: STC493-2021. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de marzo de 2014. Exp: 32796. 35 Que abarca tanto los hechos de la demanda como las pretensiones. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de enero de 2012. Exp: 19959. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 36 El denominado Fondo Premium, según dan cuenta las pruebas aportadas con la adición de la demanda, que no es realmente un fondo, sino una sociedad legalmente constituida en Curazao y vigilada por el Banco Central de ese país, como lo acredita la carta de la Superintendencia de Sociedades al Ministro de Comercio, Industria y Turismo del 18 de junio de 2013, rad: 2013-01- 227178 (Folio 236 cuaderno 1 – CD anexo a contestación de la Superintendencia de Sociedades – carpeta 800103498 INTERBOLSA – RESERVA VIGILADA 1 – Documento 001). 37 Por cuanto la Superintendencia de Sociedades, como se expuso, no está legitimada en la causa.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 19 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), la liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera es un verdadero procedimiento administrativo, concursal y universal, adelantado por un liquidador, que actúa como auxiliar de la justicia, y que, en caso de haber sido designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejerce funciones públicas administrativas transitorias, según el tenor del artículo 295 de ese mismo compendio.
En este orden de ideas, el liquidador ostenta la competencia para expedir actos administrativos, que, de conformidad con el numeral 2° del artículo 295 del EOSF, una vez en firme, gozan de presunción de legalidad y son impugnables ante esta jurisdicción. Entre estos, por virtud del artículo 9.1.3.2.4 del Decreto Único Reglamentario 2555 de 2010, se destaca la resolución que determina las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la persona jurídica en liquidación, en contra de la cual procede recurso de reposición, en los términos del artículo 9.1.3.2.6 del mencionado Decreto. 6.
En el expediente está acreditado que el 2 de noviembre de 2012, en el marco normativo anteriormente descrito, la Superintendencia Financiera dictó la Resolución 1795, a través de la cual tomó posesión de la SCB38 y, seguidamente, por medio de la Resolución 1812 del 7 de noviembre de 2012, ordenó su liquidación forzosa administrativa39 y ofició al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que nombrara al liquidador.
Durante el procedimiento, el liquidador de la SCB expidió la Resolución No. 0003 del 5 de marzo de 201340, mediante la cual, entre otras, decidió sobre las reclamaciones presentadas por la Universidad ahora demandante sobre las operaciones repo y simultáneas41, que coinciden, en su integridad, con las relacionadas en el hecho cuarto de la demanda42.
Así, aceptó condicionalmente los repos de Interbolsa 110002902, 110002202, 110002521, 110001633 y 110001706, los de Fabricato 110000639, 110002116, 38 Folios 25 a 29 cuaderno 8. 39 Folios 98 a 101 cuaderno 8. 40 CD5 – Documento Resolución No. 003. 41 P. 14. 42 Como se evidencia a continuación con los números de las operaciones que fueron objeto de pronunciamiento por parte del liquidador de la SCB, y que son idénticos a los expuestos en la demanda.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 20 110002166, 110002248, 110001937 y 110002145 y el de Odinsa 11000131543, con sujeción al considerando décimo tercero, literal 3) numeral iv, literal d) de la Resolución 003.
De otro lado, rechazó las simultáneas sobre Bono Cali 1684, 2754, 2957, 2285 y 2752 y sobre Tit Construclínicas 1765, 3181 y 2593, de conformidad con el apartado décimo tercero, literal e) numeral v, literal d) del acto administrativo. Posteriormente, en Resolución 035 del 7 de marzo de 201444, el liquidador le reconoció a la demandante los créditos referentes a las operaciones repo sobre las especies de Fabricato e Interbolsa (holding)45, pero no se pronunció respecto de la operación repo sobre Odinsa. 7.
En esta medida, para esta Sala resulta evidente que todas las reclamaciones sobre las operaciones celebradas con la SCB fueron objeto de un pronunciamiento expreso de la Administración, en el curso del procedimiento administrativo de liquidación en el que se hizo parte la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga, y mediante acto administrativo en el que (i) se aceptaron condicionalmente y, posteriormente, se reconocieron las acreencias relativas a los repos sobre Interbolsa y Fabricato, (ii) se aceptaron condicionalmente los repos sobre Odinsa, sin que fueran reconocidas en la decisión posterior, y (iii) se rechazaron las simultáneas. 8.
Así, en lo que hace a las operaciones simultáneas, deviene menester concluir que, en realidad, el daño se erige en el rechazo de la acreencia por parte del liquidador. En otras palabras, en un acto administrativo que negó el reclamo presentado por el demandante en el escenario del procedimiento de liquidación forzosa de la SCB. Respecto de las operaciones repo de Odinsa, debe señalarse que no existe evidencia de lo sucedido entre la Resolución 0003 del 5 de marzo de 2013—que aceptó condicionalmente las acreencias— y la Resolución 035 del 7 de marzo de 2014 —que no se pronunció sobre el reconocimiento de estos valores—, pero que, en cualquier caso, ocurrió en el curso del procedimiento administrativo, por manera 43 CD5 – Documento ANEXO No.3 RECLAMACIONES RELACIONADAS CON OPERACIONES SCB.
P. 5 y 6. 44 Folio 593 cuaderno 3 CD3 – Anexos requerimiento a liquidador de Interbolsa SCB. Anexo 8 – 8. Resolución 035 – Documento: Res. No.035 Mar 07 14. 45 Folio 593 cuaderno 3 CD3 – Anexos requerimiento a liquidador de Interbolsa SCB. Anexo 8 – 8. Resolución 035 – Documento: Res. No.035 Mar 07 14. P. 29. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 21 que la génesis del daño se identifica con la falta de reconocimiento del valor del crédito en el último acto administrativo citado.
De este modo, el medio de control adecuado para ventilar estas pretensiones resarcitorias era el de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en la que, en virtud de la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, la prosperidad indemnizatoria presuponía la remoción del acto del ordenamiento jurídico. En este punto, se resalta que, aun cuando la jurisprudencia ya mencionada46 ha dispuesto que le corresponde al juez adecuar las pretensiones al medio de control que corresponda, siempre que no esté comprobada su caducidad, lo cierto es que este deber, en todo caso, se circunscribe a la inviabilidad de modificar la causa petendi47 —que abarca tanto hechos como pretensiones— como lo ha expuesto esta Corporación: “(…) en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificación de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones.
(…) En el contexto jurisprudencial planteado se impone concluir que por ningún motivo puede dejarse de lado la responsabilidad que entraña el ejercicio de administrar justicia, que entre muchos otros deberes y/o facultades determina al fallador la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el propósito real del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de desconocer el principio constitucional que ordena la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, todo aquello naturalmente sin poner en riesgo el debido proceso”48.
(Negrillas y subrayados fuera del texto original). De acuerdo con este derrotero, no es admisible en esta oportunidad adecuar las pretensiones para encauzarlas al medio de control correspondiente, en la medida en la que, de la causa petendi, no es posible derivar que ésta fuera la voluntad del libelista, especialmente, habida consideración de que las Resoluciones 003 del 2013 y 035 del 2014 no fueron mencionadas en el escrito incoativo, de modo que 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto del 27 de febrero de 2019. Exp: 60161. 47 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de enero de 2012. Exp: 19959. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 48 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de marzo de 2014.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp: 32796. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 22 tampoco endilgaron cargos de nulidad en su contra, ni el liquidador de la SCB —en su calidad de autoridad administrativa decisoria— fue vinculado.
Tampoco sería adecuado aseverar que el extremo activo no elevó estas pretensiones por desconocer la existencia de estos actos administrativos, puesto que —se insiste— la Universidad se hizo parte en el procedimiento de liquidación forzosa con las reclamaciones mencionadas, aunado a que, en el hecho 34 de la demanda, hizo alusión expresa a la existencia de ese procedimiento y manifestó que se le habían reconocido los créditos en ese trámite49.
Asimismo, no deviene posible, dado el mencionado alcance de la demanda, interpretar que el petitum consistía en que, por la vía de la reparación directa, se reconociera el daño causado por los actos administrativos sin cuestionar su legalidad ni alegar argumentos de censura en su contra. Proceder en esa dirección equivaldría a un entero desconocimiento del derecho al debido proceso de las autoridades que expidieron esas decisiones, quienes no pudieron ejercer la debida contradicción en su defensa.
Así, respecto de estos daños, esta Sala concluye que existe una indebida escogencia de la acción respecto de las reclamaciones relacionadas en precedencia y, por ende, ante la inviabilidad de su adecuación oficiosa por las razones advertidas, se inhibirá para fallar de fondo. 2.3. Pretensiones susceptibles de ser ventiladas a través del medio de control de reparación directa 9.
Ahora bien, en lo que concierne a las operaciones repo sobre Fabricato e Interbolsa, debe señalarse que, aun cuando también fueron objeto de reclamación en el procedimiento administrativo, lo cierto es que fueron aceptadas y reconocidas por el liquidador de la SCB, por lo que no puede predicarse que el daño provenga de sus decisiones y, por lo mismo, no surgía la necesidad de demandarlas —como 49 Si bien este hecho expresa que se hizo parte del proceso de liquidación de “Interbolsa S.A.” tramitado ante la “Superintendencia de Sociedades”, en el que se le reconocieron los créditos, para esta Sala deviene palmario que el actor realmente se refería al proceso de liquidación forzosa administrativa de Interbolsa SCB, adelantado por el respectivo liquidador, por orden de la Superintendencia Financiera, —en cuyo marco sí se le reconocieron las acreencias— en cuanto, según da cuenta la prueba remitida por la Superintendencia de Sociedades —y solicitada en la demanda—, en la liquidación de Interbolsa S.A. (holding) con radicado 61002, “no se encontró ninguna acreencia a favor de la Universidad demandante”.
Folio 571 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 23 sí ocurre respecto de las anteriores—, de modo que se abre paso a debatir esta situación en el escenario del medio de control impetrado, que no es otro que el de reparación directa, cuyo análisis será abordado en acápite subsiguiente.
Igualmente, como se analizará a profundidad más adelante, está demostrado que al demandante se le reconocieron unas sumas en el marco del proceso de intervención y posterior liquidación judicial del Premium Capital Appreciation Fund – PCAF – adelantado por la Supersociedades50. 10. En virtud de lo expuesto, esta Sala se pronunciará respecto de los daños reclamados a través del medio de control de reparación directa impetrado para reclamar por (i) las inversiones realizadas en el Fondo Premium y (ii) las operaciones repo sobre las acciones de Fabricato e Interbolsa (holding). 3.
Demanda en tiempo 11. De acuerdo con el artículo 164.2.i del CPACA, el término para presentar la demanda en ejercicio de este medio de control es de “dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior (…)” (negrillas fuera del texto original).
Se advierte que el daño reclamado por el extremo activo consiste en la pérdida de los dineros depositados en Interbolsa S.A. y el Fondo Premium —con las acotaciones hechas en precedencia— causada por la omisión en la que incurrieron las entidades demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A., Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa (SCB) y el Fondo Premium51, que, según se alega, debieron ejercerse previo a la toma de posesión52 de la SCB, que ocurrió el 2 de noviembre de 201253.
Ahora, se resalta que el libelista no precisó cuáles fueron las obligaciones presuntamente incumplidas por las entidades demandadas, ni los momentos en los 50 Según consta en la certificación suscrita por la apoderada general del liquidador del PCAF. Folios 425 a 428 cuaderno 2. 51 Hechos 18, 22 y 30 de la demanda. 52 Hechos 20, 30, 32, 38 y 39 de la demanda. 53 Hecho 2 de la demanda.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 24 que las respectivas acciones resultaban exigibles, por lo cual, para efectos de la contabilización del término de caducidad, esta Sala tomará, como inicio, la fecha en la que la Superintendencia Financiera tomó posesión de la SCB —Resolución 1795 del 2 de noviembre de 201254—, pues fue a partir de ese evento que se desencadenó el conocimiento de los hechos irregulares de los privados, tardíamente evidenciados por las demandadas, que se aducen como hecho generador del daño. En este orden de ideas, la demanda se presentó oportunamente el 15 de septiembre de 201455. 4.
Legitimación en la causa 12. El demandante reclama haber sufrido daños por la pérdida del dinero que «depositó» en Interbolsa y el Fondo Premium, de modo que está legitimada en la causa por activa, pues acreditó que realizó inversiones en Premium Capital Appreciation Fund (Fondo Premium) por intermedio de Interbolsa SCB56, y efectuó con dicha compañía las operaciones repo sobre la especie Interbolsa y Fabricato57. 13.
Por otra parte, endilga tal menoscabo a las conductas omisivas de la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades en sus obligaciones de control, inspección y vigilancia sobre Interbolsa S.A., Interbolsa SCB y el Fondo Premium. No obstante, como lo señaló el a quo, dichas funciones, cuando se ejercen sobre personas que desarrollan actividades bursátiles, radican en cabeza exclusiva de la Superintendencia Financiera, con apego al artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010, al paso que la Superintendencia de Sociedades goza de una competencia residual58.
Por lo anterior, la Superintendencia Financiera está legitimada por pasiva 54 Folio 25 cuaderno 8. 55 Con el previo agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, según consta en la constancia de la Procuraduría General de la Nación, presentada el 24 de febrero de 2014, y declarada fallida el 3 de abril de 2014.
Folio 151 cuaderno 7. 56 Entre otros, folios 79 a 82 cuaderno 1. 57 Entre otros, folios 142 y 145 a 153 cuaderno 1. 58 Artículo 83 de la Ley 222 de 1995: “La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma.
La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades”. Artículo 84 de la Ley 222 de 1995: “La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 25 en el presente asunto.
En consonancia, sumado al hecho de que la parte demandante en su escrito de impugnación no presentó reparo frente a esta determinación, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de las consideraciones que frente al proceso de intervención de Premium Capital Appreciation Fund (PCAF) se realice en el estudio del fondo del asunto, que en todo caso no se refiere a las irregularidades en su gestión de intervención preventiva, que es lo que se atribuye en la demanda.
II. Problema Jurídico 14. Corresponde a la Sala determinar si está acreditado el daño alegado, materializado en la pérdida de las sumas de dinero que la parte demandante invirtió en el mercado bursátil a través de las operaciones repo sobre las acciones de Interbolsa (holding) y Fabricato, así como en el Fondo Premium. III. Análisis de la Sala 1.
Consideraciones preliminares: 15. Aun cuando el análisis, por las razones que más adelante se detallarán, se limitará a la comprobación del daño, esta Sala considera menester precisar que, si bien, como lo argumentó el fallador de primera instancia, a partir del artículo 90 de la Constitución Política, la antijuridicidad se radicó en el daño invocado como elemento basal de la responsabilidad del Estado, que no en la conducta que lo cause, ello no se traduce en que tal circunstancia elimine la aplicación, cuando así amerite el caso, del régimen de responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de falla del servicio. 16.
Acerca de esta cuestión, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el carácter de antijurídico, en efecto, se predica del daño —y no del hecho generador— y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. (…)”. (Negrillas fuera del texto original).
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 26 bajo la comprensión de que el particular no esté en la obligación de soportarlo59, aserto que halla, correlativamente, su fundamento en el deber de reparación estatal60, que, a su vez, se activa a través de un juicio de responsabilidad que puede ser subjetivo u objetivo desde diversos títulos de imputación61, de modo que: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.”62.
(Negrillas fuera del texto original). Por último, se señala que la responsabilidad por omisión de una entidad pública en sus deberes y funciones constitucionales y legales entraña un juicio de responsabilidad subjetiva en tanto corresponde, necesariamente, a un análisis de falla en el servicio63, sin que se pueda —como lo alega el impugnante— atenerse a un régimen objetivo de daño especial. 2.
El daño: primer presupuesto de la responsabilidad del Estado 17. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que, 59 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencias de 8 de mayo de 1995. Exp: 8118 y de 13 de julio de 1993. Exp: 8163. M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2007. Exp: 16460. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 60 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 7 de julio de 2011. Exp: 21294. M.P. Hernán Andrade Rincón. 61 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de 2010. Exp: 17626. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012.
Exp: 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón. 63 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Exp: 27434. En cita de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre once de 1997. Exp: 11764. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 27 estando debidamente demostrado, determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño, sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito64-65 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado —en tanto no es posible presumirlo—, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria.
En este sentido la doctrina nacional expone: “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”66.
El daño —para que sea indemnizable— debe ser cierto67, es decir, que su existencia 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Exp: 61.340. 65 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “(…) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.
En: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon- Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva La responsabilidad extracontractual del Estado.
XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de daño fue adoptada, además, por la Corte Constitucional en sentencia SU- 080 de 2020. 66 Hinestrosa, F. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.
P. 36. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.186: “(…) el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp: Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 28 sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación68.
Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. Además, el daño debe ser probado, teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo. De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del Código General del Proceso, prescribe: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que no es suficiente que “en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”69. 3.
Caso concreto 3.1. De las operaciones repo sobre las acciones de Fabricato e Interbolsa (holding) 18. En atención a que las pretensiones se encauzan, en parte, a la declaración de una pérdida de inversión en operaciones repo, la Sala considera conveniente referirse brevemente a éstas, definidas en el artículo 2.36.3.1.1 del Decreto Único 2555 de 2010, así: “Las operaciones de reporto o repo son aquellas en las que una parte (el ‘Enajenante’), transfiere la propiedad a la otra (el ‘Adquirente’) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el ‘Monto Inicial’) y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (‘Monto Final’) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada.” (Negrillas fuera del texto original).
Según el artículo 2.9.15.1.1 del mismo compendio, las “sociedades comisionista de bolsa de valores podrán realizar a través de bolsa de valores, por cuenta propia o por cuenta de terceros, operaciones de reporto o repo, simultáneas y de 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 68 Henao, J.C. El Daño. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, julio 1998.
P. 88 y 104. 69 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, Rad. 50802 [fundamento jurídico 4.3]. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 29 transferencia temporal de valores.”70.
Por su parte, la Bolsa de Valores de Colombia, determina que: “[e]l mercado repo permite que un inversionista obtenga recursos (dinero) de forma temporal, entregando acciones como garantía a otro inversionista que está dispuesto a prestar el dinero a cambio de un interés determinado (…). Para realizar una operación repo primero se pactan las condiciones de la operación: plazo, tasa, cantidad de acciones y valor de regreso.
El comprador inicial entrega el dinero pactado y el vendedor inicial recibe el dinero y entrega el valor como garantía a la CRCC. En el cumplimiento de la operación de regreso el vendedor final (antes comprador inicial) recibe de su contraparte el dinero prestado junto con el valor de los intereses pactados, y el comprador final (antes vendedor inicial) recibe nuevamente las acciones que entregó en garantía. El cumplimiento de la operación de regreso será susceptible de anticipos por mutuo acuerdo.”71.
(Negrillas fuera del texto original). Así, las operaciones repo implican dos transacciones: la primera, en la que el enajenante inicial vende al adquirente primigenio los valores a cambio de un precio, en cuyo negocio se pacta el plazo y el precio de la readquisición; y la segunda, la de regreso, en la que el enajenante inicial (ahora adquirente) readquiere los valores y paga al adquirente inicial (ahora enajenante) el precio pactado en la operación inicial, que, en virtud de la funcionalidad y utilidad de esta operación, es mayor al precio de la transacción inicial.
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 964 de 2005, si el enajenante inicial incumple la obligación de pagar el precio a la fecha de la readquisición, el adquirente inicial mantiene el derecho de propiedad sobre el valor, y si, por el contrario, el adquirente inicial es quien incumple en su devolución, el enajenante inicial no tendrá que pagar el precio de readquisición; en ambos casos, la parte incumplida deberá pagar la diferencia que resulte entre el precio acordado y el precio de mercado en la fecha del incumplimiento.
A su turno, su parágrafo 1° prevé que, si se presenta un proceso concursal o una toma de posesión para liquidación respecto de las partes que intervienen en una operación repo que se encuentra pendiente de cumplimiento, ésta se dará por 70 De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1172 de 1980, “los Comisionistas de Bolsa constituidos como Sociedades Colectivas tendrán por objeto social exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en Bolsa.”. 71 https://www.bvc.com.co/repos.
Consultado el 29 de julio de 2024. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 30 terminada anticipadamente, y se procederá de conformidad con las reglas de la norma según la posición de la parte incumplida, de modo que —en concordancia con el artículo 2.36.3.1.11 del Decreto 2555 de 2010—, cuando se genere una diferencia en contra de la parte sujeta al proceso concursal o toma de posesión, su contraparte tendrá derecho a que dicha diferencia le sea pagada de manera inmediata, sin someterse a las resultas del proceso concursal.
En efecto, el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero72 (EOSF) dispone que dichos recursos están excluidos de la masa de liquidación, así como los valores, bienes o dinero recibidos de terceros para la ejecución de negocios o encargos, y deberán devolverse a la mayor brevedad, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 964 de 200573.
Finalmente, el tenor del numeral 15 del artículo 291 del EOSF consagra que: “La toma de posesión y en general los procesos concursales no impedirán cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado de valores cuando ello sea conveniente para la misma. En todo caso, la toma de posesión no impedirá a la Bolsa de Valores correspondiente hacer efectivas, conforme a las reglas que la rigen, las garantías otorgadas para cumplir una operación en que sea parte una entidad objeto de toma de posesión.” (Negrillas fuera del texto original). 19.
En el escrito de demanda se manifiesta que la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga efectuó las siguientes operaciones repo sobre la especie Interbolsa (holding) y Fabricato, con Interbolsa SCB (comisionista), que están acreditadas en el expediente con los respectivos comprobantes de transacción, así: TIPO DE PRODUCTO No. DEL PRODUCTO VALOR DEL PRODUCTO FOLIO EN EL EXPEDIENTE Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento diciembre 7 de 2012 110002901-110002902 $13’198.149,90 Folio 149 cuaderno 1 Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento 7 de 110002201-110002202 $43’333.518,14 Folio 153 cuaderno 1 72 Literales a y b del numeral 2: “a. Los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del mandante o fideicomitente; // b. El dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso, siempre que haya por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a la fecha de la toma de posesión”. 73 Sobre un caso análogo: “Los bienes de la “no masa” son aquellos que no forman parte del patrimonio a liquidar, pues no son de su propiedad, debido a la forma en la que fueron adquiridos, esto es, sin trasferencia de dominio.
Dicha exclusión implica que esos bienes se entregan a la mayor brevedad posible a sus dueños.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Exp: 62244. M.P. Marta Nubia Velásquez. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 31 diciembre de 2012 Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento 12 de diciembre de 2012 110002520-110002521 $13’026.147,62 Folio 150 cuaderno 1 Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento 21 de enero de 2013 110001632-110001633 $102’473.500 Folio 151 cuaderno 1 Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento 4 de febrero de 2013 110001705-110001706 $378’327.766 Folio 152 cuaderno 1 Operación repo acciones Fabricato Vencimiento 23 de noviembre de 2012 110000638-110000639 $2.650’050.000 Folio 145 cuaderno 1 Operación repo acciones Fabricato Vencimiento 30 de noviembre de 2012 110002115-110002116 $3.896’168.250 Folio 146 cuaderno 1 Operación repo acciones Fabricato Vencimiento 5 de diciembre de 2012 110002165-110002166 $2.754’788.588 Folio 144 cuaderno 1 Operación repo acciones Fabricato Vencimiento 14 de diciembre de 2012 110002144-110002145 $491’583.693,33 Folio 147 cuaderno 1 Operación repo acciones Fabricato Vencimiento 14 de diciembre de 2012 110001936-110001937 $165’893,263,12 Folio 148 cuaderno 1 La siguiente operación obra en el expediente, pero quien funge como cliente no es la Universidad Santo Tomás, sino Faustino Corchuelo Alfaro, sin que de manera alguna se desprenda que actuó, en esa oportunidad, en representación de la institución educativa: Operación repo acciones Interbolsa Vencimiento 19 de diciembre de 2012 110002445-110002446 $20.098.800 Folios 43 y 44 cuaderno 7 En este sentido, esta operación repo no puede ser tenida en cuenta como una inversión realizada por el extremo activo y, en consecuencia, respecto de ésta, la Universidad carece de legitimación en la causa para su reclamación. Quedó demostrado que el 2 de noviembre de 2012, cuando ya se habían realizado las operaciones en mención y antes de la llegada de la fecha de vencimiento, mediante Resolución 1795, la Superintendencia Financiera tomó posesión de la SCB74, y el 7 de noviembre, ordenó su liquidación forzosa administrativa75 por medio 74 Folios 25 a 29 cuaderno 8. 75 Folios 98 a 101 cuaderno 8.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 32 de la Resolución 1812, cuyo literal n) del numeral segundo de la parte resolutiva señaló que la decisión no impediría cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado de valores cuando fuera conveniente.
De lo anterior se desprende que, para esas fechas, las operaciones celebradas por la Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga no habían vencido aún y, sin embargo, por mandato del parágrafo 1° del artículo 14 de la Ley 964 de 2005, se habrían terminado anticipadamente, correspondiéndole a la SCB reconocer los repos, de manera preferente, con cargo a los bienes excluidos de la masa.
Está probado que el extremo activo presentó los formularios de reclamación ante Interbolsa SCB —en liquidación— el 26 de noviembre de 2012, así: a) por las operaciones repo sobre acciones de Interbolsa (holding), identificadas con los números 110002901-110002902, por valor de $13’198.149,90; 110002201- 110002202, por $43’333.518,44; 110002520-110002521, por $13’026.147,6276; 110001632-110001633, por $102’473.500; y 110001705-110001706, por $378’327.76677. b) por las operaciones repo sobre acciones de Fabricato, identificadas con los números 110000638-110000639, por valor de $2.650’050.000; 110002115- 110002116, por $3.896’168.250; 110002165-110002166, por $2.754’788.58878, 110002247-1 10002248, por $13’180.295,63; 110002144-110002145, por $491’583.693,33; y 110001936-110001937, por $165’893.263,1279.
Ahora, no pueden dejarse de lado las particularidades de las sociedades emisoras de acciones sobre las cuales se realizaron los repos. En efecto, Interbolsa (holding), según está acreditado en el plenario, fue sometida al trámite de reorganización empresarial por parte de la Superintendencia de Sociedades el 16 de noviembre de 201280, y sobre la cual, posteriormente, fue decretada la liquidación judicial el 2 de 76 Últimos tres en folio 48 cuaderno 7.
Todos los valores coinciden con los de la operación de regreso consignados en los comprobantes de liquidación de la operación, salvo el 110002201-110002202, cuyo valor era por $13’198,149,90 y la reclamación se hizo por $43’333.518,44 77 Últimos dos en folio 52 cuaderno 7. 78 Últimos tres en folio 45 cuaderno 7. 79 Últimos tres en folio 46 cuaderno 7. 80 Folio 236 cuaderno 1 – CD anexo a contestación de la Superintendencia de Sociedades – carpeta 800103498 INTERBOLSA – RESERVAS – Documento RESERVA 4.
P. 67 a 77. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 33 enero de 201381, además de que la Bolsa de Valores de Colombia suspendió la negociación de la acción desde el 2 de noviembre de 201282, hasta que la Superintendencia Financiera, mediante la Resolución 100 del 13 de enero de 2013, ordenó cancelar la inscripción de las acciones ordinarias Interbolsa S.A. en Liquidación Judicial en el RNVE desde el 21 de enero de 201383.
Por su parte, la acción de Fabricato también fue suspendida de la negociación y liquidación de todas las operaciones repo pendientes por cumplir, de acuerdo con los Boletines 285 del 19 de noviembre de 2012, 296 del 23 de noviembre y 307 del 30 de noviembre de 2012 de la Bolsa de Valores de Colombia. Posteriormente, mediante Boletín 19 del 19 de febrero del 2013 de la BVC, se informó que la Superintendencia Financiera había ordenado mantener la suspensión preventiva de la negociación sobre esa especie, reanudándose únicamente el 2 de marzo de 2013, fecha a partir de la cual las transacciones debían cerrarse de conformidad con el reglamento de la bolsa84.
En este orden de ideas, el liquidador de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa expidió la Resolución No. 0003 del 5 de marzo de 201385, mediante la cual, entre otras, decidió sobre las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente en relación con los bienes y sumas de dineros excluidos de la masa de la liquidación, en la que determinó que, conforme a la normativa ya expuesta, reconocería en la «no masa» las reclamaciones presentadas sobre repos86.
Y, respecto de dichas operaciones sobre las acciones de Interbolsa, teniendo en cuenta las consideraciones fácticas comentadas de la sociedad, concluyó que: “Sobre dicha especie (…) no es aplicable el Reglamento General de la Bolsa de valores de Colombia y esta concursada se encuentra sujeta a la información que 81 Folio 572 cuaderno 3.
Requerimiento a la Superintendencia de Sociedades. Proceso de liquidación 61002 de Interbolsa S.A. holding. Documento: BDSS01-#103170402-v1-2013-01-001196-000 82 Boletín de la BVC 258 del 2 de noviembre de 2012, inicialmente por 5 días, que se prorrogó por otros 4 días por cuenta del Boletín 272 del 9 de noviembre de 2012, luego por 10 días más, según Boletín 284 del 16 de noviembre y, posteriormente, por los boletines 308 del 30 de noviembre (que obra en el expediente en el folio 236 cuaderno 1 – CD anexo a contestación de la Superintendencia de Sociedades – carpeta 800103498 INTERBOLSA – RESERVAS – Documento RESERVA 1.
P. 5) y 003 del 11 de enero de 2013. Según da cuenta la Resolución 0003 del 5 de marzo de 2013 del liquidador de Interbolsa SCB. CD5 – Documento Resolución No. 003. P. 15. 83 Informado por el boletín 009 del 28 de enero del 2013. Según da cuenta la Resolución 0003 del 5 de marzo de 2013 del liquidador de Interbolsa SCB. CD5 – Documento Resolución No. 003.
P. 15. 84 Según da cuenta la Resolución 0003 del 5 de marzo de 2013 del liquidador de Interbolsa SCB. CD5 – Documento Resolución No. 003. P. 14. 85 CD5 – Documento Resolución No. 003. 86 P. 14. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 34 suministre la liquidación judicial de Interbolsa S.A., respecto al [sic] precio que tenga la misma.
Por lo tanto, la diferencia solicitada se sujeta a dicha condición, y el plazo para que el liquidador informe el valor intrínseco de las acciones será de 90 días a partir de la ejecutoria de la presente resolución. So pena de RECHAZO. (…)”87. Sin embargo, y para dar cumplimiento a las transacciones sobre Fabricato e Interbolsa, dispuso que: “DECIMO TERCERO. (…) E. (…) iv.
(…) Lo anterior, sin que ello implique que la Liquidación no hará efectiva la facultad contemplada en el inciso tercero del artículo 3.2.1.3.3.12 del Reglamento General de la Bolsa de valores. Operaciones repos: a) Para el caso de las Operaciones Repo cumplidas, estas serán RECHAZADAS, teniendo en cuenta que no se presentó ningún incumplimiento y no hay lugar al reconocimiento de ningún crédito a favor del reclamante. b) Para el caso de las Operaciones Repo que fueron incumplidas, en las cuales se solicita el pago de las mismas, o la diferencia que se presentó desde la fecha del incumplimiento, la Liquidación procederá a reconocerlas como ACEPTADAS CONDICIONALMENTE, en el valor equivalente a la diferencia que surja entre el precio pactado en la operación de recompra y el valor del mercado a la fecha del incumplimiento, suma a la cual no se le calcularán intereses de conformidad con el Considerando DECIMO [sic] de la presente Resolución. c) En cuanto a las reclamaciones de los Clientes de otras Sociedades Comisionistas de Bolsa en las que Interbolsa S.A. SCB es contraparte en operaciones convenidas, las mismas serán RECHAZADAS, como quiera que la concursada desconoce a la contraparte y la misma no figura en nuestras bases de datos como contraparte.”88.
(Negrillas fuera del texto original). Fundado en lo anterior, en el Anexo 3 de dicha Resolución relacionó las reclamaciones presentadas por la Universidad Santo Tomás por los repos de Interbolsa 110002902, 110002202, 110002521, 110001633 y 110001706, y los de Fabricato 110000639, 110002116, 110002166, 110002248, 110001937 y 110002145 como aceptadas condicionalmente89, de acuerdo con el considerando décimo tercero, literal 3) numeral iv, literal d) de la Resolución 003.
Posteriormente, mediante Resolución 035 del 7 de marzo de 201490, “por medio de la cual se determinan los valores ciertos reconocidos en lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de la liquidación”, el liquidador de la SCB reconoció, a favor 87 P. 15. 88 P. 15. 89 CD5 – Documento ANEXO No.3 RECLAMACIONES RELACIONADAS CON OPERACIONES SCB.
P. 5 y 6. 90 Folio 593 cuaderno 3 CD3 – Anexos requerimiento a liquidador de Interbolsa SCB. Anexo 8 – 8. Resolución 035 – Documento: Res. No.035 Mar 07 14. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 35 de la Universidad Santo Tomás91 los siguientes créditos92: Repo Valor Op. Regreso Valor liquidado BVC, garantías y título objeto Valor reconocido y aceptado 110002166 Fabricato 2.754.788.588,00 626.775.000,50 2.128’013.587,50 110000639 Fabricato 2.713’750.000,00 -895’287.162,50 1.818’462.837,5 110002116 Fabricato 3.980’506.291,67 1.296’829.712,50 2.683’676.579,17 110002145 Fabricato 500’557.748,17 163’447.462,50 337’110.285,67 110001937 Fabricato 168’750.474,08 45’183.537,5 123’566.936,58 110002902 Interbolsa 13.198.149,90 587.924,00 12.610.225,90 110002521 Interbolsa 13.026.147,62 580.159,00 12.445.988,62 110001633 Interbolsa 102.473.500,00 102.473.500,00 110001706 Interbolsa 378.327.766,00 378.327.766,00 110002202 Interbolsa 43.333.518,44 43.333.518,44 Se resalta que, en el caso de las siete primeras operaciones, el liquidador descontó el valor señalado en la tercera columna, situación que se explica en la misma Resolución 035, al establecer que: “QUINTO. Que la cuantificación de las acreencias correspondientes a la no masa de la Liquidación (…) tuvo como fuente de información las liquidaciones de las operaciones realizadas por la Bolsa de Valores de Colombia, descontando el valor de los intereses y abonando como pago parcial los títulos y garantías trasladadas a la parte cumplida al momento de la liquidación de la operación. Sobre el particular, la liquidación de las operaciones efectuada por la Bolsa de Valores de Colombia contempla el valor de regreso de la operación o valor pactado, el valor de la venta de los títulos comprometidos, Adicionalmente [sic], en dicha liquidación se informa el valor de mercado de los títulos y las garantías totales sobre la operación a las que fueron dejadas en propiedad definitiva a nombre del cumplido.
Ahora bien, bajo ese contexto, es preciso señalar que el cálculo del valor a reconocer como cierto por la concursada, corresponderá a la diferencia que resulte entre: VFR = VR – (Vvta + Vto + Vg) 91 Identificada con NIT 860012357, de lo cual puede establecerse que corresponde a la misma que efectuó las inversiones que nos ocupan en este punto, de acuerdo con los comprobantes de las transacciones (folios 149 a 153 cuaderno 1). 92 Folio 593 cuaderno 3 CD3 – Anexos requerimiento a liquidador de Interbolsa SCB.
Anexo 8 – 8. Resolución 035 – Documento: Res. No.035 Mar 07 14. P. 29. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 36 VFR: Valor Final Reconocido VR: Valor de la operación de regreso re liquidado por la BVC Vvta: Valor de venta de títulos objeto o garantías de variación si existiere.
Vto: Valor títulos objeto (nominal de la especie sobre la cual se efectuó el repo) al precio referido por la BVC en la fecha de liquidación. Vg: Valor garantías de variación si existen, al precio de mercado en la fecha de su entrega al cumplido.”93. 20. De acuerdo con lo anterior, para la Sala deviene diáfano que el demandante presentó las reclamaciones —sobre las operaciones objeto del presente proceso— ante el liquidador de la SCB, quien, a su vez, en cumplimiento de la normativa aplicable, se pronunció sobre todas, reconociendo al demandante las operaciones repo efectuadas sobre las especies Interbolsa (holding) y Fabricato en el precio total de la operación de regreso, descontando, en algunos casos, lo que correspondiera por cuenta de los abonos efectuados en títulos y garantías previamente trasladadas.
Ahora, no existen elementos de juicio que permitan dilucidar lo sucedido con posterioridad a la resolución de reconocimiento de estas acreencias, de modo que resulta imposible establecer si el daño reclamado se configuró o no, ante la falta de certeza frente a su pago. Únicamente obra en el expediente un memorial presentado por el mismo demandante94 informando al Despacho de primera instancia que, a través de los “trámites administrativos”95 del Fondo Premium y de la liquidación de Interbolsa, recuperó unas sumas, sin distinguir qué valores corresponden a qué procesos96.
A este respecto, si el alegato del actor, en gracia de discusión, consistiera en que el liquidador no honró los pagos cuyo reconocimiento se condensó en esas resoluciones, le correspondía, entonces, elevar las pretensiones de ejecución de las acreencias ciertas a su favor y en contra del liquidador, que, por razones elementales, no atañen a este cauce procesal en contra de las entidades aquí demandadas. 93 P. 2. 94 Folio 695 cuaderno 3. 95 No obstante, se recuerda que la liquidación judicial del PCAF no es un trámite administrativo, como sí lo es la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa SCB. 96 Más adelante se explicará que unas sumas de las que allí se relacionan sí corresponden al dinero recuperado en el proceso de intervención y liquidación del PCAF, sin que respecto de los valores del 3 de octubre de 2016 o 22 de septiembre de 2016 exista certeza sobre su origen.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 37 Por otra parte, no existe evidencia alguna de la cual pueda concluirse que el patrimonio de la liquidación de la SCB fue insuficiente para pagar los créditos reconocidos —ni, en ese mismo sentido, nada relacionado con las resultas del proceso liquidatorio—, motivo por el cual, se reitera, no existe certeza en este proceso acerca de lo sucedido con el pago de las acreencias reconocidas.
En esta línea, se impone concluir que, respecto las operaciones repo sobre Interbolsa (holding) y Fabricato, el demandante no acreditó la ocurrencia de un daño cierto, que se habría concretado en la falta de pago de las acreencias reconocidas por virtud de la insuficiencia patrimonial de la liquidación de la SCB, de modo que no puede predicársele indemnizable.
De contera, sobre este asunto, no se analizarán los demás elementos de la responsabilidad, por tornarse inútil. 3.2. De las inversiones en el Fondo Premium 21. Debe señalarse, para los efectos del estudio de la impugnación, que —contrario a lo sostenido por la Superintendencia Financiera en sus alegatos de conclusión— el censor sí apeló la decisión del a quo relativa al Fondo Premium, por lo cual esta Sala debe pronunciarse a este respecto. 22.
Como se expuso anteriormente, el demandante realizó inversiones, a través de Interbolsa SCB, en Premium Capital Appreciation Fund (PCAF), sociedad legalmente constituida en Curazao97, regida bajo las leyes de las Antillas Holandesas98, como lo demuestran los extractos mensuales y las confirmaciones de recibo de sumas emitidos por PCAF99, así como los comprobantes de transacción de divisas de Interbolsa SCB100.
Según los certificados de Amicorp, al corte del 30 de septiembre de 2012, la Universidad Santo Tomás, identificada con número de inversor 10004380, tenía 2.973.392 acciones, con un valor de mercado de $3.581’287.118,99101, y la Universidad Santo Tomás – Fondos Especiales, identificada con número de inversor 10005670, tenía 409.857 acciones, con un valor 97 Según da cuenta el oficio del Superintendente de Sociedades dirigido al Ministro de Comercio, Industria y Turismo del 18 de junio de 2013.
Folio 236 cuaderno 1 – CD anexo a contestación de la Superintendencia de Sociedades – carpeta 800103498 INTERBOLSA – RESERVA VIGILADA 1 – Documento 001. P. 1. 98 Folio 511 cuaderno 2. 99 Entre otras, a folios 34 a 36 cuaderno 7. 100 Entre otras, folio 37 cuaderno 7. 101 Folio 108 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 38 de mercado de 606’886.832,74102.
En el expediente se evidencia que la Superintendencia de Sociedades ordenó la toma de posesión —de conformidad con el Decreto 4334 de 2008 por el que se expide el procedimiento de intervención, relacionado con la captación ilegal de recursos del público— sobre Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.S., Premium Capital Investment Advisor Ltd. y otras personas naturales103, en cuya investigación se estableció que PCAF había captado dineros del público a través de sociedades constituidas en Colombia, motivo por el cual, mediante el Auto 400-013267 del 29 de julio de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó la toma de posesión de que trata el Decreto 4334 de 2008 de PCAF, y designó a Alejandro Revollo Rueda como agente interventor104.
De acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, la toma de posesión se ordena para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas, que se entienden excluidas de la masa de la liquidación hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas por quienes hayan entregado recursos105, de modo que el agente interventor debe surtir el trámite previsto en el artículo 10 de ese instrumento normativo.
Según consta en la certificación106 suscrita por la apoderada general del liquidador107, el entonces interventor de PCAF, previa solicitud de la Universidad Santo Tomás108, reconoció la suma de $4.575’411.454,869 por concepto de la inversión 10004380. El dinero fue retirado por el demandante, así109: • Primera devolución: 3 de enero de 2014: $8’812.555,19 • Segunda devolución: 14 de agosto de 2014: $8’909.358,40 102 Folio 109 cuaderno 1. 103 Mediante Auto 400-008970 del 17 de mayo de 2013.
Folio 236 cuaderno 1– CD anexo a contestación de la Superintendencia de Sociedades – carpeta 830104118 RENTAFOLIO BURSATIL – Documento Revisión 2. P. 65. 104 Folios 510 a 529 cuaderno 2. 105 Parágrafo 2. 106 Folios 425 a 428 cuaderno 2. 107 Según poder general que obra en folios 429 a 435 cuaderno 2. 108 Nuevamente, con NIT 860012357. 109 Estas sumas, además, están soportadas en el memorial presentado por el demandante ante el Tribunal de primera instancia en el que informa que “a través de otros trámites administrativos en el caso del Fondo Premium y de la liquidación de Interbolsa, se han recuperado por parte de mi mandante las sumas de dinero que a continuación se relacionan”.
Folio 695 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 39 • Tercera devolución: 7 de septiembre de 2015: $15’069.426,03 • Cuarta devolución: 30 de marzo de 2016: $22’302.713,13 En el entretanto, mediante Auto 400-002649 del 16 de febrero de 2015110, la Superintendencia de Sociedades decretó la medida de liquidación judicial dentro del proceso de intervención sobre PCAF y otros, en el que explicó que el mecanismo de captación de dinero del público consistía en vender, a los afectados, acciones preferenciales sin derecho a voto de la sociedad.
Asimismo, se expuso que el interventor había sostenido sendas reuniones con los representantes del Banco Central de Curazao111 con el fin de concertar una solución respetuosa para las leyes de cada jurisdicción para la liquidación del PCAF y la devolución del dinero captado en Colombia112. En el Proyecto de Graduación y Calificación de Créditos que presentó el liquidador ante la Superintendencia de Sociedades el 14 de julio de 2015, se reconoció a la Universidad la suma adicional de $1.002’462.739,404 por concepto de la inversión 10005670113.
Los primeros cuatro desembolsos de ese dinero fueron reclamados el 14 de julio de 2106, según el propio dicho del demandante, así114: • Primera devolución: $8.812.555,19 • Segunda devolución: $8’909.358,40 • Tercera devolución: $15’069.426,03 • Cuarta devolución: 30 de marzo de 2016: $22’302.713,13 23. En este sentido, el liquidador reconoció a favor de la Universidad Santo Tomás, en su acreditada condición de afectado de captación ilegal de recursos por parte de PCAF, un total de $5.577’874.194,27, por concepto de la suma de las inversiones 10005670 y 10004380, de los cuales, para el 23 de febrero de 2017115, se le habían pagado $55’094.052,75 por concepto de la inversión 10004380 y la misma suma por la inversión 10005670. 110 Folios 437 a 457 cuaderno 2. 111 Entidad encargada de la vigilancia de PCAF en Curazao. 112 Folio 445.
Numeral 54 del Auto. 113 De lo que da cuenta la certificación del liquidador de PCAF. Folio 427 cuaderno 2. 114 En concordancia con la certificación del liquidador de PCAF que, a la fecha de su expedición, 16 de junio de 2016, expuso que la Universidad aún no había reclamado el dinero; no obstante, en el memorial, presentado el 23 de febrero de 2017, el demandante manifiesta que recuperó esas sumas, que coinciden con las reportadas.
Folio 695 cuaderno 3. 115 Última fecha de la cual da cuenta el expediente respecto de los pagos al demandante. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 40 La Sala resalta que la suma reconocida por el liquidador de PCAF sobre las dos inversiones, $5.577’874.194,27, asciende a un valor superior al presentado en los hechos de la demanda, que se referían a $5.520’660.518, motivo por el cual debe concluirse que no existe daño, en la medida en la que los montos reclamados —e incluso más— fueron reconocidos a favor de la Universidad en el respectivo proceso de intervención y liquidación, en el que se le han venido haciendo las devoluciones, de acuerdo con la normativa vigente, y no obran elementos de juicio para hipotetizar que, posterior al 23 de febrero de 2017, las devoluciones hayan cesado.
Por el contrario, militan en el expediente los Autos 400-006827 del 3 de abril de 2017 y 400-010151 del 16 de junio de 2017 de la Superintendencia de Sociedades116, en los que se aprobó el esquema fiduciario propuesto por el liquidador como medio de pago de las acreencias debidas a los afectados. Por lo anterior, sobre este asunto tampoco se estudiará lo atinente a los demás elementos de la responsabilidad, por cuanto está acreditado que el daño reclamado fue resarcido en el proceso de intervención y liquidación de PCAF y, por tanto, ese elemento de la responsabilidad, en que lo que concierne a este análisis, es inexistente. 3.3.
Del dictamen pericial solicitado por el demandante 24. El demandante solicitó que se designara a un perito experto para que rindiera un dictamen sobre (i) el monto de las inversiones realizadas por la Universidad en Interbolsa S.A. e «Interbolsa SCB–Fondo Premium», (ii) el monto de las operaciones repo, (iii) el valor inicial de las acciones en las operaciones repo, (iv) el valor actual de las operaciones repo, (v) el valor de las inversiones en el Fondo Premium, (vi) los rendimientos financieros dejados de percibir como consecuencia de la pérdida de los «dineros depositados» en Interbolsa S.A. e «Interbolsa SCB– Fondo Premium» y (vi) la indicación del daño emergente y lucro cesante causado por la pérdida de los dineros, la desvaloración de las acciones y los rendimientos 116 Aportados por la Superintendencia de Sociedades en sus alegatos de conclusión de primera instancia, que, por cuenta de que su fecha de expedición es posterior a la fecha de su contestación, de conformidad con el artículo 381 del CGP, pueden ser valorados por la Sala.
Folios 911 a 917 cuaderno 4. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 41 financieros117. En la audiencia inicial, el Tribunal de primera instancia decretó la prueba y accedió a nombrar un perito de la lista de los auxiliares de la justicia118.
En atención a distintos contratiempos presentados en la práctica de esta prueba, el Despacho sustanciador profirió el auto de 14 de marzo del 2017119, en el que declaró la continuación del proceso, pero accedió a la solicitud de la parte actora respecto de la posibilidad de proferir una condena en abstracto con el fin de que el dictamen se allegara en el incidente de liquidación de perjuicios.
No obstante, se destaca que en el proceso no se acreditó el daño como elemento medular de la responsabilidad del Estado, que no puede confundirse con la acreditación de la cuantía del perjuicio, cuya ausencia, en caso de que resulten probados todos los elementos de la responsabilidad, posibilita al juez para proferir una condena en abstracto120, como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección: “(…) aun cuando no se tiene certeza acerca de su quantum, lo cierto es que todas las circunstancias advertidas conducen a la Sala a inferir válidamente y con alto grado de probabilidad que de no haber incurrido el Ministerio de Comunicaciones en la omisión (…), la parte actora habría podido prestar el servicio concedido y habría podido obtener el provecho esperado, el cual constituía una expectativa legítima y fundada que en últimas fue lo que le sirvió de móvil para acudir a la convocatoria abierta por el ente ministerial.”121.
(Negrillas fuera del texto original). De esta manera, no podría admitirse que, ante la inexistencia del daño reclamado, y la ausencia de algún elemento de juicio que demuestre lo contrario, pudiera procederse al estudio de los demás elementos de la responsabilidad para que, en caso de comprobar su concurrencia, se condenara en abstracto y, en el incidente de liquidación, el demandante reviviera su oportunidad para probar el elemento fundante de la declaratoria de responsabilidad que depreca en orden a obtener la 117 Folios 28 y 29 cuaderno 1. 118 Folio 398 cuaderno 1. 119 Folio 706 cuaderno 3. 120 Artículo 193 del CPACA: “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.” 121 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 4 de noviembre de 2015. Exp: 28785. Si bien la sentencia en comento se refiere a una situación regida bajo el artículo 172 del CCA, lo cierto es que el texto del artículo 193 del CPACA es sustancialmente idéntico. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 42 prosperidad de sus pretensiones.
Tal posibilidad desestructuraría la institución de la responsabilidad para cuya configuración es insoslayable la verificación en la sentencia que ponga fin al proceso de todos los elementos que la erigen, sin que esta labor de constatación del daño pueda diferirse a un incidente de liquidación de perjuicios. 4. Conclusión 25. En atención al problema jurídico planteado, no se demostró el daño alegado, en cuanto, de un lado, no existe certeza acerca de lo ocurrido con el pago de las acreencias aceptadas en el curso del proceso liquidatorio de la SCB de las operaciones repo sobre Interbolsa (holding) y Fabricato, cuestión que deriva en la falta de certeza del daño alegado y, de otro, en lo que hace a los montos invertidos en PCAF, se advierte que fueron reconocidos por el interventor y liquidador de la sociedad, en el marco de la toma de posesión de que trata el Decreto 4334 de 2008, y se han efectuado las respectivas devoluciones, sin que de las pruebas del plenario pueda derivarse siquiera indicio alguno de una suspensión de esos pagos, situación que redunda en la inexistencia del daño reclamado en este apartado.
IV. Costas 26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. El artículo 361 del CGP establece que las costas “(…) están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho (…)”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El numeral 8 del artículo 365 del compendio procesal dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 1 del mismo artículo establece que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 43 recurso de apelación”.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, en su fijación se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En atención a lo dispuesto en el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda122, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que están a cargo de la parte demandante en la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones negadas123, es decir, la suma de $19’658.198,03, la cual se reconocerá, en partes iguales, en favor de las demandadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 9 de agosto del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará de la siguiente manera: “1°.- INHIBIRSE de fallar de fondo, en virtud de la indebida escogencia de la acción, respecto de los daños reclamados por la operación repo sobre Odinsa y las operaciones simultáneas. 2°.- DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades. 3°.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.”
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante en favor de las demandadas. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho de segunda instancia, a cargo de la parte actora, en la suma de $19’658.198,03, a ser dividida en partes iguales a favor de las demandadas.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. 122 El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016 y aplicó en los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 123 La parte demandante estimó la cuantía en $19.658’198.034. Radicación: 25000-23-36-000-2014-01376-02 (60164) Demandante: Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga Demandado: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera Asunto: Reparación Directa 44
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE124 WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO VF 124 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
AMH/AMR