Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Demandante: Martha Luz Polo Camargo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Martha Luz Polo Camargo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición presentada el 27 de agosto de 2018; y su consiguiente nulidad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; hacer los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la penalidad, teniendo en cuenta para ello el IPC, desde la fecha en que se realizó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se lleve a cabo la cancelación de la sanción moratoria; dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos del artículo 192 del CPACA; y pagar las costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 3 de agosto de 2017 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales.

Que por medio de la Resolución 0876 del 6 de julio de 2018, le fue reconocida la prestación, la cual fue pagada el 21 de agosto de 2018. Que la ley fijó un plazo de 70 días hábiles para el respectivo desembolso, el cual venció el 16 de noviembre de 2017, por lo que transcurrieron 279 días mora. Que elevó petición el 27 de agosto de 2018 para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, entendiéndose negada por el silencio administrativo de la entidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 11 de octubre de 2019 fue admitida la demanda y notificada al demandado, quien no ejerció su derecho de contradicción. El 8 de septiembre de 2020 el Tribunal se abstuvo de citar a audiencia inicial y en su lugar, decretó pruebas y anunció su pronunciamiento por medio de sentencia Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anticipada.

En providencia del 19 de enero de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 28 de julio de 2021 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Señaló que la demandada incurrió en mora tanto en el reconocimiento como en el pago del auxilio de cesantías reclamado por la señora Martha Luz Polo Camargo, dado que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 20 de noviembre de 2017; no obstante, la resolución fue expedida el 6 de julio de 2018 y el desembolso se realizó el 21 de agosto de 2018.

Que quien debe asumir el pago de la sanción moratoria es el FOMAG, dado que no es aplicable la Ley 1955 de 2019 que previó la responsabilidad del ente territorial en caso de incumplimiento, por cuanto la petición de las cesantías y el acto administrativo de reconocimiento son anteriores a la vigencia de dicha norma. Que según la posición asumida por esta Corporación no procede la indexación de la penalidad.

Sin embargo, advirtió que es viable actualizar el valor total que se cause de aquella sanción a partir del 21 de agosto de 2018 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA. Que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, en tanto que la mora empezó a causarse el 23 de noviembre de 2017 y la demandante presentó la solicitud el 20 de septiembre de 2019,1 es decir, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto producto de la petición radicada por la demandante el 27 de agosto de 2018; a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria pretendida, desde el 21 de noviembre de 2017 hasta el 20 de agosto de 2018, la cual debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica devengada al momento de la causación de la penalidad; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Se abstuvo de condenar en costas. 1 Fecha que no corresponde a petición de la sanción mora. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que el período de sanción moratoria señalado por el Tribunal es erróneo, en tanto que el pago de las cesantías fue efectuado el 27 de julio de 2018.

Alegó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la certificación de pago de las cesantías expedida por la Fiduprevisora, allegada con el escrito de alegatos de conclusión, en la que consta la fecha de cancelación de la prestación. Solicitó se revoque la sentencia porque no es posible imponer una condena desmedida a la administración. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de mayo de 2022 se admitió y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si hay lugar a modificar el período que comprende la mora en la que incurrió la parte demandada por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículo 4.° y 5.° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Veamos: «[…]

ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]

ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 20182 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».

En lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 18 de julio de 2018.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.

En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Caso concreto Se encuentra probado que la señora Martha Luz Polo Camargo radicó solicitud el 8 de agosto de 2017, tendiente a obtener el pago de las cesantías parciales3 y que 3 Conforme se infiere de la resolución que reconoció el derecho.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante Resolución 0876 del 6 de julio de 20184 la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena reconoció y ordenó el desembolso de la prestación. Según recibo de consignación del banco BBVA, se evidencia que el valor de $15.682.648 fue puesto a disposición de la demandante el 27 de julio de 2018, el cual fue pagado por caja el 21 de agosto del mismo año. El Tribunal Administrativo del Magdalena encontró probada la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio, por lo que ordenó al FOMAG cancelar la sanción moratoria solicitada desde el 21 de noviembre de 2017 hasta el 20 de agosto de 2018.

Decisión recurrida por la parte demandada quien manifestó que el desembolso se efectuó el 27 de julio de 2018 y no en la fecha que indicó el Tribunal, situación que conllevó a la imposición de una condena lesiva contra el patrimonio público. Una vez revisado el expediente, según la consignación aportada con la demanda visible a folio 18, prueba decretada mediante auto del 8 de septiembre de 2020, se observa que el empleador depositó la suma reconocida en el acto administrativo por concepto de cesantías parciales el 27 de julio de 2018, el cual fue retirado por la demandante el 21 de agosto de 2018.

Veamos: 4 Folios 16 a 17. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se advierte que el juez de primera instancia consideró que el extremo final de la mora se produjo con el cobro de las cesantías el 21 de agosto de 2018.

Sin embargo, sobre este aspecto la Corporación5 ha considerado que el retiro de los recursos no define el límite de la sanción; pues el pago efectivo se materializa con la consignación de la suma en favor del beneficiario. «[…] la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013. […]» Según lo expuesto, y de acuerdo con lo regulado en el parágrafo del artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 que prevé la causación de la sanción «hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», es necesario precisar que la fecha a tener en cuenta para efectos de determinar el momento en que cesa la mora, es aquella en la que la suma estuvo a disposición del interesado.

En el caso bajo estudio, el giro tuvo lugar el 27 de julio de 2018; y no el 21 de agosto de 2018 como lo refirió el Tribunal. Así las cosas, se procederá a modificar el período de tardanza, en el sentido de señalar que la penalidad se generó hasta un día antes de la fecha en la que el monto de la prestación reconocida quedó disponible para su retiro, esto es, el 26 de julio de 2018. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de marzo de 2019. 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018).

Demandante: Jesús Albeiro Puentes Tirado. También se pueden consultar las siguientes providencias en las cuales la Sección Segunda ha señalado que el extremo final de la sanción moratoria corresponde al día anterior en que se pone a disposición del interesado el valor de la prestación: Sentencia del 15 de junio de 2017 radicado: 73001-23-33-000-2013-00156-01 (2159- 2014); sentencia del 25 de septiembre de 2017 radicado: 73001-23-33-000-2013-00638-01 (1669-2015); sentencia del 26 de noviembre de 2018 radicado: 17001-23-33-000-2015-00765-01 (3153-2017) y sentencia del 13 de agosto de 2021 radicado: 68001-23-33-000-2016-00846-01 (3680-19); entre otras.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Martha Luz Polo Camargo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, FOMAG, en el sentido de que el período durante el cual se dispone la cancelación de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante es desde el 21 de noviembre de 2017 y hasta el 26 de julio de 2018, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Radicación: 47001-23-33-000-2019-00627-01 (1618-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente