CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 27 de enero de 2022 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01105-01 Nº interno: (4430-2018) Demandante: JACQUELINE GARCÍA VARÓN Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH Medio de control: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción, no acreditación de la causal de desviación de poder Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda La señora Jacqueline García Varón, a través de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA, mediante el cual pretende1: -Que se declare la nulidad de la Resolución Número 730 del 14 de septiembre de 2015 “Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento”, expedida por el Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante la cual la desvinculó del cargo denominado Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada, a reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba y al pago de todos los 1 Folios 11-34 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 2 salarios con sus respectivos reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se haga el reintegro efectivo, así como el pago de la indemnización por los perjuicios causados.

Solicitó que se declare que no hubo solución de continuidad en los servicios prestados y que se cumpla la sentencia en los términos del CPACA. Los hechos en que se apoyan las anteriores pretensiones son resumidos de la extensa relación efectuada en la demanda, en los siguientes: Inicialmente la señora Jacqueline García Varón se desempeñó en la ANH en calidad de contratista, en virtud de la suscripción de dos contratos de prestación de servicios2.

Posteriormente mediante Resolución 532 del 2 de octubre de 2012 y Acta de Posesión 106 del 3 de octubre de dicha anualidad, fue nombrada en el cargo Experto código G3 grado 07 en el Despacho del Presidente de la ANH. El 29 de octubre de 2012 Talento Humano de la Agencia enteró a la funcionaria García Varón acerca de las funciones del cargo en el que fue posesionada, establecidas en el Manual de Funciones y Competencias Laborales adoptado mediante Resolución 258 del 13 de julio de dicho año. Menciona que durante su desempeño laboral participó en el diseño, evaluación y desarrollo entre otros de varios contratos, así como participó en el proceso licitatorio y de adjudicación entre otros de los contratos 203, 206, 229, 243 y 280 todos del año 2012 y, en el año 2013 en los contratos 111, 124, 125, 131, 149, 169, 176 y 177.

Destacó la trascendencia de los servicios prestados por la accionante, al punto que fue siempre evaluado su desempeño por parte de la Vicepresidencia Técnica, con 100% sobresaliente con 4 factores de cumplimiento. Igualmente mencionó los aportes de la Geóloga a la entidad, lo cual la acredita con una hoja de vida excelente sin ningún tipo de investigación ni penal ni disciplinaria.

Señaló que para el año 2015 la Vicepresidencia Técnica con sus expertos, propusieron los nuevos proyectos a desarrollar, por lo que la Geóloga demandante aportó dos estudios para el “programa sísmico regional pailitas 2015”, uno por valor estimado de $27.409.226.250 pesos y el otro por $5.726.808.843. 2 N° 014 del 2 de febrero y el contrato N° 180 del 1° de agosto ambos de 2012, cuyo objeto era asesorar al área de Gestión del conocimiento de la Subdirección Técnica en su condición de Geóloga.

Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 3 Indicó que paralelamente a la generación de los anteriores proyectos, en el año 2015 llegó una nueva administración a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, por lo que los proyectos de la Vicepresidencia Técnica fueron suspendidos hasta que fueran revisados por parte del Geólogo Juan Carlos Isaza, profesional de confianza del nuevo Presidente de la entidad, quien contaba con menor experiencia que la del grupo de geólogos expertos entre ellos la accionante.

A finales del mes de marzo de 2015, el área de recursos humanos de la Agencia informó a todo el personal de la Vicepresidencia Técnica, que debían presentar la renuncia protocolaria siendo aceptada únicamente la del Vicepresidente. En junio de dicha anualidad, se inició la convocatoria para la contratación para lo cual se efectuó la respectiva publicación en el SECOP, hecho que molestó al Presidente de la entidad demandada.

Relató el apoderado de la accionante, que para la contratación del “programa sísmico regional Pailitas 2015” fueron seleccionados dos proponentes quedando habilitada la propuesta presentada por la firma PETROSEISMIC S.A. que no era del agrado del Presidente de la entidad. En el mes de agosto de 2015, la señora Jacqueline García fue designada integrante del Comité Asesor Evaluador de las ofertas presentadas, decisión que pidió fuera reconsiderada para que fuera otra persona designada en su lugar, petición que fue negada por la Presidencia de la Agencia, motivo por el cual fue ratificada como Calificador Técnico.

El apoderado de la accionante es prolífico en relatar los aspectos técnicos que rodearon el proceso de contratación pública, señalando que el 25 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la adjudicación del contrato, proceso que estuvo calificado de corrupción. En todo caso indicó, que el 15 de septiembre de 2015, le fue comunicada a la Geóloga Jacqueline García la resolución de declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, obligándola a que hiciera la inmediata entrega de su puesto de trabajo y le fue bloqueado su computador, por lo que calificó de abrupto su retiro.

Señaló el apoderado de la parte actora según el acontecer fáctico, que la declaratoria de insubsistencia “es una retaliación contra mi mandante por seguir los Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 4 protocolos y debido proceso en los trámites de la contratación de la entidad”.

Posteriormente efectúa una presentación de la hoja de vida de la demandante, de su perfil profesional y la descripción de las funciones que ejecutó, con el fin de destacar que, a pesar de haber desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción, fueron calificados sus servicios, hecho inusual para estos cargos. Las normas violadas y concepto de violación La parte demandante invocó como transgredidas por el acto administrativo objeto de nulidad, las siguientes disposiciones constitucionales: los artículos 1°, 2°, 13, 25, 43, 44 y 53; así como los artículos 135, 136, 158 y 192 de la Ley 201 de 1995; y el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y demás normas complementarias, al considerar que la facultad discrecional de la que es titular la Administración, no puede justificar decisiones que no procuran el mejoramiento del servicio público y que se fundan en factores burocráticos.

Afirmó que dadas las circunstancias que rodearon la insubsistencia de la accionante, el acto objeto de nulidad adolece de desviación de poder al violentar sus derechos laborales, como quiera que fue una funcionaria ejemplar altamente comprometida con sus funciones, por lo que no fueron razones del buen servicio público las que motivaron su desvinculación. Así mismo le fueron vulnerados sus derechos laborales, especialmente el de estabilidad laboral y el de condición más favorable, por cuanto en virtud de su excelente desempeño tenía pleno derecho a permanecer en el cargo.

Por lo anterior, la entidad demandada desconoció los principios superiores, así como la garantía del derecho a la igualdad y la estabilidad laboral, así como el reconocimiento del derecho al trabajo y a percibir los salarios y emolumentos a que tenía derecho. Destacó que razones burocráticas no pueden justificar el retiro del cargo de una excelente funcionaria, sino que debe obedecer a verdaderas razones lógicas y reales, dado el contenido del artículo 53 superior.

Respecto de la naturaleza del cargo indicó que, a pesar de que la demandante fue desvinculada de un empleo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que “las funciones que cumplía no cumplen (sic) con las características que ha determinado la Corte Constitucional para que pueda ser manejado como un cargo de libre nombramiento y remoción”, transcribe in extenso apartes de la sentencia C-618 de 2015.

Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 5 Mencionó el apoderado de la demandante en forma literal lo siguiente: “De igual forma, sobre la imposibilidad de aplicar las condiciones de los cargos de libre nombramiento y remoción a este tipo de cargos, encontramos las siguientes sentencias del Consejo de Estado”3, al considerar que dichos pronunciamientos encajan en el presente caso y por ello pidió tenerlos en cuenta como elementos de juicio para decidir esta controversia. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de la ANH se opuso a las pretensiones de la demanda, al afirmar que el acto administrativo demandado se expidió bajo los presupuestos legales, motivo por el cual no se configuraron las causales de desviación de poder ni violación de los derechos laborales alegadas en el libelo de la demanda4. Advirtió según la jurisprudencia de esta Sección, que quien invoca la desviación de poder como causal de nulidad de un acto administrativo, tiene el deber procesal de probar su dicho máxime cuando los actos de la Administración se presumen legales, según el artículo 88 CPACA, motivo por el cual en relación con los supuestos de los hechos alegados tiene el demandante la carga probatoria.

Señaló el apoderado de la entidad demandada que los argumentos de la demanda se limitaron a expresar una serie de inconformidades sin sustento jurídico, por lo que omitió las formalidades propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que el cargo desempeñado por la demandante, era de libre nombramiento y remoción, por lo que mediaba para su ocupación o nombramiento la confianza entre el nominador y el funcionario, así como la liberalidad de la disposición del cargo.

Indicó que en el cargo del cual fue desvinculada la demandante, fue nombrada en su reemplazo la señora Clara Liliana Guatame Aponte profesional que reunía los requisitos para acceder al cargo, además que se procuró el mejoramiento del servicio prestado para el cargo. 3 Sentencia del 19 de junio de 2008 MP. Jaime Moreno; y sentencias sin fechas radicados número 2000-02046- 02 M.P. Jesús María Lemus; radicado número 2001-01573-01 M.P. Alfonso Vargas Rincón; radicado número 2000-01341-01 M.P. Gerardo Arenas y radicado número 2003-04222-01 M.P. Gerardo Arenas. 4 Folios 66-82 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 6 Reprochó que en la demanda se destacó el excelente desempeño laboral de la accionante, cuando lo cierto es que la idoneidad y el buen desempeño en el cargo no generan estabilidad laboral según reiterada jurisprudencia de esta Sección. En síntesis, para el apoderado de la ANH, no existe prueba que acredite que el nominador tuvo en cuenta intereses particulares o capciosos y, que al expedir el acto acusado se apartó del buen servicio, por lo que la parte activa se apartó del presupuesto consignado en el artículo 177 del CGP, al no probar el supuesto de facto que sustenta las pretensiones de la demanda.

Propuso la excepción denominada genérica. 3. De la Audiencia Inicial En virtud del artículo 180 CPACA, ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se adelantó audiencia inicial a la que asistieron los apoderados de los extremos litigiosos, el delegado del Ministerio Público y la demandante. Ante la propuesta de la excepción denominada genérica por parte de la entidad demandada, el magistrado instructor no la encontró probada.

Se fijó como litigio el siguiente: “En este proceso se debe determinar si el acto demandado, esto es, la resolución N° 730 del 14 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos declaro insubsistente el nombramiento de la demandante, señora Jacqueline García Varón en el cargo de Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, está o no viciado de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si la demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad”. Esta decisión luego de ser notificada en estrados, no fue objeto de recurso alguno. Igualmente la invitación a un acuerdo conciliatorio no prosperó en virtud de que el Comité de Conciliación de la entidad demandada, no propuso ninguna fórmula de arreglo con la accionante5. 4.

De la sentencia de primera instancia 5 Folios 121-124 CD 120 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C mediante sentencia del 23 de mayo de 2018, negó las súplicas de la demanda sin condena en costas en contra de la demandante, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución N° 730 del 14 de septiembre de 2015, con fundamento en las siguientes consideraciones6: Respecto de la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, indicó que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1760 de 20037, las personas vinculadas a la Agencia tendrán el carácter de empleados públicos.

Por su parte, el Decreto 4173 de 20118 en el artículo 12 sobre el régimen de personal, dispuso que la administración de personal y de carrera administrativa se regían por la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 2400 de 1968, que en el artículo 26 dispuso lo relativo a la declaratoria de insubsistencia por parte de la autoridad nominadora.

Respecto de la insinuación de la renuncia, refirió de acuerdo con el aporte jurisprudencial, que el nominador se encuentra facultado para pedirla en tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción pues no gozan de estabilidad laboral propia de los inscritos en carrera administrativa. A juicio de la primera instancia, la parte actora se limitó a transcribir un aparte de la sentencia C-618 de 2015 pero no explicó las razones por las cuales consideró que dicha providencia se aplica al caso de la demandante, aunado a que no efectuó un análisis concreto de las funciones del cargo Experto Código G3 Grado 07, con el fin de acreditar que dicho cargo no tiene la naturaleza de un empleo de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, apreció que a pesar de que la parte activa no expuso con claridad el concepto de violación, el fallador dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial frente al formal y con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, entraría a fallar el fondo del debate.

El cargo que desempeñó la demandante sí es de libre nombramiento y remoción, aunado a que así lo dispone el Decreto 1128 de 2012 y, porque el empleo Experto 6 Folios 183-194 7 “Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, se modifica su estructura orgánica y se crea la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A.” 8 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH” Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 8 sí requiere de un nivel especial y cualificado de confianza, dada la adscripción al Despacho del Presidente de la ANH.

Por otra parte, no fue acogido el cargo relativo a la supuesta desviación de poder porque supuestamente la resolución de insubsistencia no buscó el mejoramiento del servicio. Respecto de la recepción de la prueba testimonial, en la que el apoderado de la ANH tachó de falsedad el testimonio del señor Jairo Alonso Osorio Naranjo por presunta amistad íntima con la accionante y, contra la declaración del señor Libardo Rivera Narváez por supuesta ausencia de credibilidad, que en el CPACA no se regula la tacha de los testigos, por lo que es necesario aplicar el Código General del Proceso que sí lo estipula en el artículo 211 sobre la imparcialidad del testigo.

El a quo apreció que analizados en conjunto los testimonios con la prueba documental, no se puede afirmar que el Presidente de la ANH adoptó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la actora, buscando un fin diferente al mejoramiento del servicio. Tampoco existe prueba alguna que acredite la afirmación según la cual, la insubsistencia fue producto de la retaliación por asumir la señora García Varón un criterio diferente al del Presidente de la entidad en un proceso de contratación, aunado a que la diferencia de criterios profesionales con el nominador por sí mismo, no es indicativo de desviación de poder, de allí que advirtió “Contrario censu, la ausencia de coincidencias y unidad de criterio frente a la delicada dirección en temas de contratación, puede eventualmente llevar a entorpecer las labores diarias y la toma de decisiones céleres que se requieran y, en consecuencia, pueden perjudicar el servicio.

Es esa la razón por la cual se autoriza la libre remoción de servidores en los cargos de alta dirección de las entidades”. Insistió el fallador que la discrepancia con las directrices de quien ejerce la función de la conducción institucional así como las orientaciones y directrices a su cargo, es un motivo válido para la remoción, pues en dado caso la contradicción que llegara a hacer un servidor respecto de esas orientaciones llevaría a perjudicar el servicio, razón suficiente para tomar una decisión que resulte acorde con el buen servicio, por tanto dice el Tribunal si la discrepancia en este caso, fue la causa para la remoción de la accionante, el ejercicio de la potestad discrecional resulta adecuada a los hechos que le sirvieron de causa, por lo que la ilegalidad pregonada no se dio.

Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 9 4. Del recurso de apelación La demandante por conducto de su apoderado judicial, solicitó la revocatoria de la decisión de la primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad9.

Cuestionó que no obstante la extensión de la providencia en la que se analizaron varios temas jurídicos, el fallador negó las pretensiones de la demanda con fundamento en dos argumentos: i) el primero relativo a la facultad discrecional del nominador para remover funcionarios de libre nombramiento y remoción y, ii) el segundo que no evidenció la causal de desviación de poder por cuanto el nominador, bien podía ejercer su facultad discrecional en vista de la discrepancia de criterios con el fin de que no se entorpeciera el ejercicio contractual institucional, aunado a que no existe un nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y el hecho de la oposición esgrimida por la demandante por su oposición a la entrega de la licitación a un específico proponente, argumento este que calificó de contradictorio.

Reafirmó el argumento según el cual la insubsistencia objeto de nulidad, fue producto de una retaliación que emprendió la Administración por haber ajustado su actuación a los protocolos y al debido proceso institucional, durante su participación en el proceso licitatorio. A renglón seguido el apoderado de la accionante reiteró los argumentos de la demanda, para lo cual hizo un recuento de las pretensiones del medio de control ejercitado y del material probatorio allegado al expediente, con fundamento en el cual insistió en el hecho de que a la señora Jacqueline García le fueron violados sus derechos laborales por cuanto la hoja de vida aportada al expediente, acredita su vasta trayectoria laboral así como las irregularidades que caracterizaron su arbitraria remoción, que acreditan la causal de desviación de poder en vista de que la insubsistencia no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio público.

Según el apelante, los declaraciones de los testigos señores Carlos Alberto Rey, Jairo Alonso Osorio Naranjo y Libardo Rivera Narváez, fueron coincidentes en señalar lo siguiente: i) que las calidades profesionales de la demandante, son “absolutamente” superiores al promedio, y que sus funciones siempre fueron 9 Folios 204-208 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 10 prestadas de forma sobresaliente; ii) que la accionante jamás sufrió ningún tipo de llamado de atención o queja por las funciones desempeñadas; iii) que la declaratoria de insubsistencia fue intempestiva y que deja sin lugar a dudas la convicción de que fue un acto motivado por la posición de la funcionaria frente a la adjudicación del contrato ANH-04-CM-2015; iv) que la insubsistencia se dio durante el trámite entre la evaluación que presentó la demandante y la adjudicación del contrato; v) que la remoción fue la retaliación por no modificar su posición sobre la evaluación del proceso de adjudicación; vi) que el retiro no fue motivado para mejorar la prestación del servicio, por cuanto este se vio desmejorado pues se sobrecargó al señor Carlos Alberto Rey y que las geólogas que fueron vinculadas con posterioridad, no entraron a desempeñar las funciones de la demandante; vii) el perfil profesional de la funcionaria que reemplazó a la demandante, es diferente al de la señora Jacqueline García y no entró a reemplazarla como tal.

De acuerdo con las anteriores declaraciones y demás prueba documental, el apelante cuestionó que la primera instancia no hubiera reconocido el nexo de causalidad entre el acto administrativo demandado y el desarrollo de la adjudicación del contrato ANH-04-CM-2015, pues basta con escuchar los testimonios para concluir que su remoción del cargo fue la retaliación por no modificar su posición ante dicho proceso contractual.

Por último, manifestó el impugnante que el a quo presentó una absurda argumentación que pierde toda objetividad, al manifestar que si dentro del proceso contractual de la entidad un funcionario se opone por determinada razón a la adjudicación, entonces el nominador queda facultado para retirarlo de la entidad ya que esto evidenciaría el entorpecimiento del desarrollo de la entidad pública, al efectuar la siguiente inconformidad: “no faltaba más que a estas alturas del desarrollo constitucional y de los triunfos que han tenido los trabajadores del Estado en el respeto de sus derechos, regresemos a la posición de una TEORÍA ESTATUTARIA, donde el HECHO DEL PRÍNCIPE es completamente aceptado por que (sic) el funcionario ha encontrado que existe alguna irregularidad.

Lo anterior deja mucho que desear de la administración de justicia, si ese es el racero con el que se van a estudiar los temas de los empleados públicos, y en especial la desviación de poder, pues de un solo brochazo están acabando con la misma como una causal de nulidad de los actos administrativos”. 5. Alegatos de conclusión ante la segunda instancia 5.1.

Por la parte demandante Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 11 El apoderado judicial de la señora Jacqueline García Varón descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación10. 5.2.

Por parte de la entidad demandada ANH El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Hidrocarburos además de solicitar se confirme el fallo impugnado, se opuso a los argumentos de la apelación al reiterar: i) que la parte accionante no logró acreditar la causal de desviación de poder; ii) ninguno de los testimonios señalaron de forma directa al Presidente de la Agencia o manifestó conocer algún interés particular que pudiera motivar la declaratoria de insubsistencia; iii) tampoco se encuentra acreditado que el nominador incurrió en alguna situación irregular o anómala que pudiera sugerir la presencia de intereses particulares; iv) la funcionaria designada en reemplazo de la accionante, tenía similares o mejores calidades que la demandante cumplía, al contar con los requisitos en las mismas condiciones de la señora Jacqueline García, por lo que el perfil profesional no sufrió desmejora y menos aún el servicio que presta la ANH y, vi) la prestación del servicio no se desmejoró de ninguna manera, ya que las funciones que desempeñaba la actora las asumió el señor Carlos Arturo Rey, quien en todo caso ya venía ejecutando esas mismas tareas, por lo que simplemente lo que sucedió fue la redistribución de las cargas laborales y las tareas propias de sus funciones, por lo que no se acreditó la desviación de poder alegada11.

El Ministerio Público guardó silencio al no presentar concepto, según certificación secretarial del 26 de julio de 201912. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante. 10 Folios 227-231 11 Folios 232-256 12 Folio 257 13 ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 12 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, es el de establecer si el a quo en la providencia impugnada, no valoró en debida y legal forma el material probatorio en especial la prueba testimonial que evidencia -según la demandante-, la causal de desviación de poder de que adolece el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, que desempeñaba en la entidad.

Con el fin de abordar el anterior planteamiento jurídico, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la demandante, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción; 2.3. Hechos probados; 2.4.

Caso Concreto; 2.4.1. Cuestión previa y 2.4.2. Causal de desviación de poder por desmejoramiento del buen servicio público. 2.1. Acto Administrativo demandado El acto objeto del presente control de nulidad y restablecimiento del derecho, es del siguiente tenor literal14: “RESOLUCIÓN NÚMERO 730 14 de Septiembre de 2015 ‘Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento’ EL PRESIDENTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH En ejercicio de las facultades legales que le confiere el numeral 4 del Artículo 9 del Decreto 714 de 2012, cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.

Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 14 Folio 2 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 13 RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Declárase insubsistente el nombramiento de JACQUELINE GARCÍA VARÓN, identificada con la cédula de ciudadanía número 65.770.696 de Ibagué, en el cargo de Experto Código G3 Grado 07, del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH.

ARTÍCULO SEGUNDO. - La presente Resolución rige a partir de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los 14 días del mes de septiembre de 2015 MAURICIO DE LA MORA RODRÍGUEZ Presidente” 2.2. Naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la demandante, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción La Carta Política en el artículo 125 establece: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Si bien es cierto de acuerdo con el anterior marco constitucional, el acceso a los cargos en la Administración Pública por regla general es con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección resultando la carrera administrativa el instrumento adecuado para el manejo de la administración de personal, lo cierto es que también se contempló la excepción a dicho principio general, por lo que se conciben algunos empleos que no deben ser proveídos por el sistema de carrera administrativa, tal es el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, de Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 14 elección popular, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d), e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, expidió el 26 de junio de 2003 el Decreto 1760 “Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.”, que previó los siguientes supuestos normativos: “ARTÍCULO 2o.

CREACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH. Créese la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, sometida al régimen jurídico contenido en el presente decreto y, en lo no previsto en él, al de los establecimientos públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y en las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen”.

(..) “ARTÍCULO

17. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los empleados vinculados a la planta de personal de la Agencia tendrán el carácter de empleados públicos.” En virtud de los anteriores preceptos normativos, es claro que en principio la naturaleza jurídica de la ANH fue la de una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, pero en todo caso dicha normativa fue enfática en asignarles a sus empleados el carácter de empleados públicos.

Posteriormente mediante el Decreto 4137 del 3 de noviembre de 2011 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH”, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, dispuso: “ARTÍCULO 1o.

CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH. Cámbiase la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera a la de Agencia Estatal, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.” Respecto del Régimen de Personal en la ANH, el artículo 12 del Decreto 4137 de 2011, dispuso: “Los servidores de la Agencia en materia de administración de personal y de carrera administrativa continuarán rigiéndose por lo señalado en el Sistema General, en los términos establecidos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 15 2400 de 1968 y en las demás normas que lo modifiquen y adicionen.

En materia salarial y prestacional se regirán por lo señalado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en la Ley 4ª de 1992.” Según se lee de la norma transcrita, no cabe duda que los servidores públicos de la ANH concebida actualmente como una Agencia Estatal, están sometidos al sistema general de carrera, de acuerdo con los preceptos normativos de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 2400 de 1968, en lo atinente al sistema salarial estarán sujetos a las disposiciones que trace el Gobierno Nacional en ejercicio de los preceptos de la Ley 4a de 1992.

Es preciso advertir que el acto administrativo objeto de la presente demanda, invocó como fundamento legal el Decreto 714 del 10 de abril de 2012 “Por el cual se establece la estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, y se dictan otras disposiciones.”, que en el artículo 4° dispuso: “ARTÍCULO 9°. FUNCIONES DEL PRESIDENTE.

El Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Ejercer la facultad nominadora, con excepción de los que corresponda a otra autoridad. (…)” En desarrollo del artículo 125 de la Constitución Política, el legislador profirió la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que establece: “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

En vista de que la señora Jacqueline García Varón, fue declarada insubsistente del Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 16 cargo que desempeñó como empleada pública de la ANH, denominado Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la Agencia, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que estaba sometido a las previsiones del artículo 41 de la legislación de carrera, que determina: “ARTÍCULO 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…)” Por tanto, con fundamento en este precepto legal según el cual, una de las causales del retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, como en este caso, el cargo de Experto del Despacho del Presidente de la ANH, es que la entidad demandada profirió el acto de retiro del servicio del empleo desempeñado por la demandante, determinación que no requería de motivación por ser un acto discrecional del nominador, según lo prevé el parágrafo 2° del inciso segundo del artículo 41 ídem, que dispone: “PARÁGRAFO 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto) Ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial según el cual, la desvinculación o retiro de estos cargos -de los cuales no está excluido el cargo de -Experto Código G3 Grado 07-, se hace en virtud de una facultad discrecional mediante acto administrativo que no exige de motivación, pero que en todo caso dicha discrecionalidad está limitada a los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto lo que se presume es que estos actos de retiro están fundados en razones del buen servicio en los términos del artículo 44 CPACA15, presunción legal que para poder ser desvirtuada se requiere de la carga de la prueba de quien la promueve, en este caso de la parte demandante.

La Sala encuentra pertinente transcribir el siguiente aporte jurisprudencial16: 15 ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 16 Sentencia del 23 de febrero de 2011 radicación número 170012331000200301141202 (0734-10) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 17 “El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio17.

Sin embargo es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. (…) Lo anterior se sustenta, en que el afectado tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

(…) De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.” (subrayas y negrita fuera de texto) Respecto de la causal de desviación de poder en cargos de libre nombramiento y remoción, la Subsección A de esta Sección señaló18: “Esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley.” 2.3. Hechos probados Se relacionan a continuación las pruebas que interesan al proceso: 2.3.1. Resolución N° 532 del 2 de octubre de 2012 “Por medio de la cual se hace un nombramiento ordinario”, expedida por el Presidente de la ANH, mediante la cual 17 Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. 18 Sentencia del 7 de noviembre de 2019 radicación número 76001-23-31-000-2011-01138-01 (4852-14) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 18 se designó a la demandante en el cargo de Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la entidad19. 2.3.2.

Acta de Posesión N° 106 del 3 de octubre de 2012, mediante la cual la señora Jaqueline García Varón tomó posesión en el que fue nombrada20. 2.3.3. Trámite conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativas llevada a cabo el 16 de febrero de 2016, que en atención a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes, fue declarada fallida21 2.3.4.

Resolución N° 730 del 14 de septiembre de 2015“Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento”, expedida por el Presidente de la ANH mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, acto administrativo acusado de nulidad22. 2.3.5. Resolución N° 919 del 11 de noviembre de2015 “Por medio de la cual se hace un nombramiento ordinario” expedida por el Presidente de la entidad demandada, mediante el cual nombró con carácter ordinario a la señora Clara Liliana Guatame Aponte, en el cargo de Experto Código 03 Grado 07, de dicho Despacho23. 2.3.6.

Extracto formato único Hoja de Vida del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la funcionaria Claudia Liliana Guatame Aponte diligenciado en noviembre 24 de 201524. 2.3.7. Acta de Posesión N° 81 del 25 de noviembre de 2015 mediante la cual la señora Guatame Aponte tomó posesión del cargo de Experto Código 03 Grado 07 del Despacho del Presidente de la ANH25. 2.3.8.

Acta de Posesión N° 042 del 11 de agosto de 2016 mediante la cual la servidora pública tomó posesión del empleo de Vicepresidente de Agencia Código E2 Grado 06, adscrito a la Vicepresidencia Técnica de la ANH, para el cual fue encargada mediante Resolución 587 del 10 de agosto de dicha anualidad26. 19 Folio 7 20 Folio 8 21 Folios 9-10 22 Folio 65 23 Folio 87 24 Folios 88-90 25 Folio 91 26 Folio 92 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 19 2.3.9.

Querella interpuesta contra personas en averiguación de responsables ante la Fiscalía General de la Nación el 17 de febrero de 2016 por el señor Mauricio de la Mora Rodríguez en su condición de Presidente de la ANH, con ocasión de la solicitud de conciliación prejudicial radicada por la señora Jacqueline García Varón para el eventual trámite -que en efecto se dio-, al interponerse el presente control de legalidad27. 2.3.10.

Extracto Formato Único Hoja de Vida del Departamento Administrativo de la Función Pública de la funcionaria García Varón Jacqueline, de fecha 20 de febrero de 201528. 2.3.11. Memorando fechado 29 de octubre de 2012 mediante el cual el funcionario Experto de Talento Humano le remitió a la funcionaria Jacqueline García Varón, el aparte correspondiente a las funciones del cargo Experto G3 G07, establecidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales adoptado mediante Resolución 258 del 13 de julio de 201229. 2.4.

Caso concreto La parte actora demandó la nulidad de la Resolución N° 730 del 14 de septiembre de 2015, expedida por el Presidente de la ANH señor Mauricio De La Mora Rodríguez, mediante la cual declaró la insubsistencia del nombramiento ordinario de la señora Jacqueline García Varón en el empleo de Experto Código G3 Grado 07 adscrito al Despacho del Presidente de la entidad demandada, al invocar como causales de nulidad del acto administrativo la desviación de poder y la violación de los derechos fundamentales laborales de la demandante.

La primera instancia no encontró acreditada ninguna de las causales de nulidad, en vista de que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro, como quiera que en virtud de la naturaleza del cargo del cual fue retirada el cual correspondía a uno de libre nombramiento y remoción, el Presidente de la ANH podía ejercer la facultad discrecional, decisión que fue proferida dentro del marco normativo y jurisprudencial que fue analizado en el juicioso fallo. 27 Folios 93-95 28 Folios 99-100 29 Folios 107 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 20 En el mismo sentido, el Tribunal de primera instancia no encontró acreditada la causal de desviación del poder por el desmejoramiento en la prestación del servicio, menos aún encontró prueba alguna acerca del nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y el desarrollo de la adjudicación del contrato ANH- 04-CM-2015, argumento invocado por la parte actora.

Inconforme con la determinación anterior, el apoderado de la señora Jacqueline García Varón en el recurso de apelación pretende la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cuestionar que contrario a lo analizado y decidido por el fallador, el material probatorio sí acreditó la configuración de la causal de desviación de poder.

Es así como, en criterio del apelante, la expedición del acto administrativo demandado tuvo como motivación la retaliación del Presidente de la ANH porque la señora Jacqueline García Varón “siguió los protocolos y debido proceso en los trámites de la contratación de la entidad esto corrobora que no fueron razones de buen servicio las que motivaron la desvinculación de mi poderdante, por manera que ese retiro deviene en una clásica desviación de poder, habida cuenta de que el nominador no persiguió dicho fin, sino probablemente otros, reñido con lo que debe ser la teleología y propósito de una buena administración.” Aduce el impugnante que la prueba documental acredita la excelencia en la hoja de vida de la demandante y su trayectoria laboral, mientras que la prueba testimonial da cuenta del desempeño laboral sobresaliente de la señora Jacqueline García y que su desvinculación de la ANH fue intempestiva, al estar motivada por la postura asumida frente a la adjudicación del contrato ANH-04-CM-2015, al no haber modificado su punto de vista sobre la evaluación de dicha adjudicación. El impugnante reiteró que la declaratoria de insubsistencia no tuvo como motivación el mejoramiento del servicio “pues como quedó evidenciado, el servicio se vio desmejorado pues se sobrecargó de trabajo al señor Carlos Alberto Rey, y las geólogas que fueron vinculadas con posterioridad no entraron a desempeñar las funciones de la demandante”. 2.4.1.

Cuestión Previa Resulta imperioso para la Sala advertir, que el apoderado de la señora Jacqueline García Varón en el libelo demandatorio, pretendió argumentar que en el caso sub Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 21 judice, no era procedente reconocer la naturaleza del cargo Experto Código G3 Grado 07 del cual fue desvinculada la accionante como de libre nombramiento y remoción, por cuanto a pesar de que formalmente si podía tener tal condición dadas las funciones que le correspondió desarrollar, debía ser considerado como un cargo de naturaleza distinta incluso esgrimió que había sido objeto de evaluación periódica por su desempeño, hecho inusual para este tipo de empleos.

Contraria a esta postura, el fallo impugnado luego de analizar la naturaleza del cargo a la luz del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal de la ANH consignado en la Resolución N° 258 de 2012, determinó que según las funciones asignadas al cargo Experto G3 Grado0730, no cabe duda que la demandante sí desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción al tenor del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, que además se encuentra contemplado en el artículo 2° del Decreto 1128 del 30 de mayo de 2012 “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH de que trata el Decreto 0766 de 2012”.

Como quiera que el apoderado de la demandante, en el recurso de apelación no planteó ninguna discrepancia ni esgrimió inconformidad alguna respecto de la anterior decisión, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento en tal sentido pues rebasaría la competencia funcional otorgada a la segunda instancia en los términos del recurso de apelación. En todo caso resulta necesario partir del supuesto según el cual, ante el silencio frente al particular, la Sala asumirá que la parte actora reconoció y aceptó que el cargo Experto Código G3 Grado 07, corresponde a la de un empleo de libre nombramiento y remoción, presupuesto necesario para poder desarrollar el siguiente argumento de la apelación. 2.4.2.

Causal de desviación de poder por desmejoramiento del buen servicio. El apoderado de la demandante en la alzada fue reiterativo en insistir que la desvinculación de su prohijada, fue una retaliación por no haber cambiado su postura durante la adjudicación del proceso contractual ANH-04-CM-2015, es decir, por asumir la señora Jacqueline García Varón un criterio diferente al del nuevo 30 Entre ellas, Asesorar, proponer y participar en la planeación y diseño de nuevas rondas de negocio que se desarrollen a futuro, y en los nuevos proyectos de la Vicepresidencia Técnica, bajo los parámetros de confidencialidad, cooperación, calidad, efectividad y cumplimiento de la legislación y la normatividad.

Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 22 Presidente de la Agencia en el referido contrato, de allí que dicha insubsistencia no estuvo motivada por razones del mejoramiento del buen servicio. Respecto de la causal de desviación de poder, esta Sala ha dicho31: “En cuanto a la desviación de poder resulta pertinente anotar que se trata del vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto perseguido por el mismo, configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.

En cuanto a la configuración de ésta causal de nulidad, por tal aspecto, es menester recordar, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, que lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero, no incide en la legalidad del segundo. En este sentido, debió probarse que el reemplazo de la actora no reunió los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo o en su defecto que las calidades del nuevo funcionario eran evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de tal manera que se patenticen las dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro, razones éstas que imponen declarar la improsperidad de la desviación de poder por este argumento.” En cuanto al desmejoramiento del buen servicio, se ha sostenido y ahora se comparte el siguiente precedente jurisprudencial32: “En otras palabras, cuando un acto administrativo se encuentra inspirado en fines del buen servicio público, lleva implícita la presunción de legalidad, y debe ser desvirtuable mediante prueba en contrario.

Es decir, que la afectada, en este caso, tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.” (subrayas y negritas nuestras) Teniendo en cuenta las anteriores líneas jurisprudenciales cotejadas a la luz del acopio probatorio allegado al expediente relacionado en el numeral 2.3. de esta providencia, la Sala observa que las razones de inconformidad planteadas en la alzada no alcanzan a desvirtuar las consideraciones esgrimidas por la primera instancia, motivo por el cual desde ya se anuncia la confirmación del fallo apelado, por las siguientes razones: 31 Sentencia del 11 de febrero de 2015 radicación número 05001-23-31-000-2002-00382-01(0193-12) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 32 Sentencia del 9 de febrero de 2012 radicación número 52001-23-31-000-2006-01431-02 (1819-11) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 23 A pesar del empeño efectuado por la parte actora, en pretender demostrar el nexo causal existente entre la declaratoria de insubsistencia y su participación en el proceso de adjudicación contractual ANH-04-CM-2015 llevado a cabo por la Entidad, lo cierto es que en el plenario brilla por su ausencia prueba que así lo acredite, ya que la accionante no comprobó una finalidad contraria a la Constitución Política y al marco legal, en el ejercicio de la facultad discrecional desplegada por el nominador de la entidad demandada al expedir el acto acusado.

No obstante la extensión en el relato de los hechos relacionados con la participación de la señora Jacqueline García Varón en dicho proceso contractual -dada su vasta experiencia como geóloga en la Vicepresidencia Técnica de la ANH-, la cual se requería para proyectar estudios relacionados con el “Programa Sísmico Regional Pailitas 2015”, lo cierto es que no existe ninguna prueba que lleve al convencimiento del juez contencioso, en el sentido de vislumbrar que su desvinculación de la entidad estuvo motivada por alguna inconformidad del nominador respecto de la actuación de la ex funcionaria en torno a dicha adjudicación contractual.

Es así como, no existe prueba documental que acredite las discusiones surtidas al interior de los comités de seguimiento contractual o en aquellos comités asesores y de evaluación de proyectos de la ANH, en los que tuvo participación la accionante llevados a cabo en torno al tema de la cuestionada adjudicación contractual, por tanto, resulta evidente que no existe prueba que confirme o desvirtúe los hechos endilgados por la demandante siendo su obligación acreditarlo en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso CGP.

Menos aún obra prueba que indique algún tipo de molestia o disgusto en que supuestamente habría incurrido el Presidente de la ANH señor Mauricio De La Mora Rodríguez, por el hecho de que el proyecto había sido publicado en el SECOP lo cual había motivado de su parte un “email fuerte”, ni tampoco figura prueba documental que indique cuál fue concretamente la participación de la actora que generó la inconformidad del Presidente de la entidad, al no contarse con las actas de los comités de evaluación, pruebas documentales que brillan por su ausencia. Al contrario, llama a atención de la Sala, el hecho de que según lo relatado por el propio apoderado de la demandante, la señora Jacqueline García se opuso a la designación que le hizo el nuevo Presidente de la Agencia, para que participara en el Comité Asesor Evaluador de las propuestas presentadas dentro del contrato Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 24 ANH-04-CM-2015, como quiera que este hecho desde otro punto de vista lo que evidencia es el reconocimiento y buen concepto laboral que tenía la recién posesionada Administración33, sobre el desempeño de la funcionaria en aquel momento debido a su trayectoria y conocimiento en la asesoría prestada como geóloga.

Incluso también resulta un contrasentido la afirmación de la parte actora según la cual, la insubsistencia fue producto de la retaliación por la contratación, como quiera que según lo relató el apoderado judicial la adjudicación contractual se llevó a cabo el día 25 de septiembre de 2015, cuando lo cierto es que según la realidad procesal se observa que la desvinculación de la señora García Varón mediante el acto administrativo acusado data del 14 de septiembre, de tal manera que primero se llevó a cabo el acto de insubsistencia y posteriormente la adjudicación contractual pero no al contrario, como lo esgrimió inicialmente el apoderado de la actora pues en la apelación morigeró este cuestionamiento al percatarse de su ilógica apreciación. Así las cosas, la Sala no puede pasar inadvertido y al contrario apreciará a la luz de la sana crítica, la prueba relativa a la querella instaurada ante la Fiscalía General de la Nación el 17 de febrero de 2016 por el Presidente de la ANH34, quien consideró que los hechos y argumentos esgrimidos en la solicitud de conciliación prejudicial radicada ante la Procuraduría General de la Nación por la señora Jacqueline García Varón, previa a la interposición del presente control de legalidad de la Resolución N° 730 de 2015, incurrieron en los delitos de injuria y calumnia, al alejarse de la realidad fáctica y porque no son ciertas las supuestas irregularidades en que habrían aparentemente incurrido los miembros de la Agencia en torno al tema del proceso contractual, sindicación ésta que vulneró la honra y el buen nombre del querellante.

Lo anterior, por cuanto verificado el texto de la querella se observa que los supuestos hechos irregulares que motivaron el ejercicio de la acción penal por parte del Presidente de la entidad demandada, corresponde a los mismos hechos que fueron relatados en el libelo introductorio de la presente demanda. Por tanto, a juicio de esta instancia judicial, esta prueba lo que evidencia es que no existe duda en el sentido de que la cuestionada contratación estatal y su nexo causal con la 33 Consultada la página web de la ANH el señor Mauricio De La Mora Rodríguez se posesión ante el Ministro de Minas y Energía como Presidente de la entidad el 24 de marzo de 2015 34 Folios 93-95 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 25 insubsistencia de la accionante, carecen de supuesto probatorio alguno, al punto que condujo tal incriminación al reproche penal por los delitos de injuria y calumnia en contra de la demandante.

Por otra parte, la prueba documental arrimada al proceso alude a las hojas de vida de la demandante y de la señora Clara Lilliana Guatame Aponte35, quien a pesar de haber sido posesionada el 25 de noviembre de 201536 dos meses después de la insubsistencia de Jacqueline García Varón el 14 de septiembre de dicha anualidad, acredita no solo el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder al cargo, sino también su amplia experiencia laboral y perfil profesional que la calificaban para acceder al empleo Experto que ocupaba la demandante.

Ahora bien, tampoco acreditó la parte actora el desmejoramiento del servicio en vista de la designación de la señora Clara Liliana Guatame Apone, por cuanto cotejada su hoja de vida37 con la de la señora Jacqueline García Varón38, se observa que ambas son geólogas de profesión, que mientras la primera terminó su pregrado en el año 1995 y la Maestría en el año 2003, la segunda se graduó como profesional en el año 2000 y su Maestría la obtuvo en el año 2011, por tanto ambas cumplen con las exigencias de estudios39 para el desempeño del cargo de Experto Código G3 Grado 07, consignadas en el Manual Específico de Funciones de Competencias Laborales de la Entidad.

En cuanto a la trayectoria laboral se observa que a pesar de la diferencia de tiempo entre el título profesional obtenido por la señora Guatame en el año 1995 frente al de la accionante en el año 2000, la primera tiene una experiencia laboral de 13 años mientras que la demandante de 11 años y 9 meses, motivo por el cual queda descartado el desmejoramiento del servicio pues la designada funcionaria en reemplazo de la demandante cumplió los requisitos para el cargo y, porque además su perfil profesional garantizó la adecuada prestación del servicio en la ANH.

A juicio de la Sala, no cabe duda de que la designada funcionaria ostentaba una sólida experiencia laboral, tanto así que fue encargada de la Vicepresidencia Técnica de la Agencia40, designación que sin duda tuvo como fundamento no solo 35 Folios 96-100 36 Según certificación expedida el 4 de agosto de 2016 por el grupo interno de Talento Humano de la ANH visible a folio 86 37 Folios 88-90 38 Folios 58-59 39 Título profesional y título de postrado en modalidad de especialización 40 Acta de Posesión 042 del 11 de agosto de 2016 obrante a folio 92 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 26 el conocimiento técnico en los temas asignados sino también el factor del lazo de confianza con su nominador.

En cuanto al hecho de que la funcionaria Clara Guatame, no hubiera asumido como tal las funciones que ejecutaba la demandante pues estas le fueron asignadas a otro Experto de la Entidad señor Carlos Rey, por manera alguna acreditan el desmejoramiento del servicio ya que dicha decisión corresponde a la autonomía de las directivas de la Entidad, aunado a que la parte activa ni en la demanda ni en la apelación, presentó cuadros o estadísticas que evidenciaran algún desmejoramiento en la prestación del servicio en la Entidad, luego del retiro del cargo que desempeñaba la demandante.

Por otra parte, en lo que respecta al argumento según el cual dadas las excelsas calidades profesionales y extensa trayectoria laboral de la demandante, la ANH no la podía retirar del servicio, ha sido por demás prolífica la jurisprudencia de esta Sección en sostener que la excelencia en la hoja de vida y la abnegada prestación del servicio público, no otorgan estabilidad laboral en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual la evaluación satisfactoria de la accionante –de lo cual no obra prueba alguna-, no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado,.

En suma, las excelsas calidades del perfil profesional pregonadas por la demandante, no deben mirarse como un acto meritocrático o loable de dicha servidora que enerve el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción del nominador, sino como el mínimo esperado de la prestación del servicio y un deber de todo servidor público, aunado a que dicha condición no le otorgaba fuero de estabilidad laboral alguno. Sobre el particular esta misma Subsección consignó los siguientes presupuestos41: “Es importante precisar que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario”. 41 Sentencia del 8 de febrero de 2018 Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-01507-01 (3812-16) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 27 En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala coincide con la primera instancia en el sentido de que no encontró acreditada la desviación de poder por ausencia de prueba documental. 2.4.3.

De la prueba testimonial que acredita la causal de desviación de poder del acto administrativo demandado Aduce el apoderado de la demandante en la alzada, de acuerdo con las declaraciones rendidas por los señores Jairo Alonso Osorio Naranjo, Carlos Alberto Rey y Libardo Rivera Narváez, que sí se encuentra acreditada la causal de nulidad de desvío de poder endilgada al acto administrativo demandado, por cuanto mediante dichas declaraciones se acreditaron los siguientes hechos, entre ellos, que la insubsistencia fue producto de la retaliación de la Administración porque la señor Jacqueline García Varón no modificó su postura respecto de un contrato estatal.

Literalmente el apelante esgrimió que la prueba testimonial acreditó los siguientes hechos: “-Que las calidades profesionales de la demandante son absolutamente superiores al promedio, y que sus funciones siempre fueron prestadas de forma sobresaliente; - Que la demandante jamás sufrió ningún tipo de llamado de atención o queja por las funciones desempeñadas; - Que la declaratoria de insubsistencia de la demandante fue intempestiva, y que deja sin lugar a dudas la convicción de que fue un acto motivado por la posición de la funcionaria frente a la adjudicación del contrato ANH-04-CM- 2015; - Que la insubsistencia se presentó durante el trámite entre la evaluación que presentó de (sic) la demandante y la adjudicación del contrato; - Efectivamente la declaratoria de insubsistencia de mi mandante es una retaliación por no modificar su posición sobre la evaluación del proceso de adjudicación; - La motivación de la insubsistencia no fue nunca la de mejorar el servicio, pues con quedó evidenciado, el servicio se vio desmejorado pues se sobrecargó de trabajo al señor Carlos Alberto Rey, y las geólogas que fueron vinculadas con posterioridad no entraron a desempeñar las funciones de la demandante; - La entidad pretendió demostrar que se vinculó a una geóloga con una buena hoja de vida, pero se demostró que el perfil de esta profesional es diferente al de la demandante y no entró a reemplazarla a ella”.

La Sala no comparte los anteriores argumentos de inconformidad por cuanto, analizado el fallo impugnado se observa que la primera instancia sí apreció en conjunto los testimonios y los analizó a la luz de las reglas de la sana crítica, por lo Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 28 que no violó el artículo 187 CAPA42, distinto es que tal determinación no sea compartida por la parte activa dada la pretensión de nulidad incoada, luego de haber determinado que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la resolución demandada.

Respecto de las calidades profesionales y el desempeño sobresaliente de la demandante, así como la ausencia de llamados de atención y de queja en su contra, así como la manera intempestiva de llevarse a cabo la insubsistencia, no son acogidos por esta instancia, por cuanto según ya se analizó el desempeño laboral sobresaliente no es motivo de estabilidad laboral sino que es el nivel de compromiso que se espera de todo servidor público, además que no existe prueba alguna que acredite la gestión “sobresaliente” de la accionante.

Tampoco la ausencia de investigación o de antecedente le impedían al nominador prescindir de sus servicios, determinación que obviamente y dada la metodología como se da esta clase de decisiones por parte de la Administración, resultan ser intempestivas y hasta abruptas lo cual desde ningún punto de vista se puede traducir en su ilegalidad.

Respecto de la pregonada retaliación de la ANH por la postura asumida por la demandante que incomodó supuestamente a la nueva administración de la entidad, la parte demandante pretende acreditarla con la prueba testimonial obrante en el expediente. En efecto el día 30 de marzo de 2017 ante el Despacho de la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se adelantó Audiencia de Pruebas en la que se recepcionaron las declaraciones de los señores Jairo Alonso Osorio Naranjo, Carlos Alberto Rey González y Libardo Rivera Narváez43.

En primer lugar, respecto de la tacha de falsedad endilgada por el apoderado de la ANH en la audiencia de pruebas a los testimonios de los señores Jairo Alonso Osorio Naranjo y Libardo Rivera Narváez, luego de analizados dichos testimonios en los términos del artículo 211CGP44, no existía mérito para restarles credibilidad, 42 La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. (…) 43 Folios 143-147 44 Imparcialidad del testigo.

Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 29 aunado a que dichas declaraciones no demostraron la intención disfrazada del Presidente de la entidad demandada, de buscar un fin diferente al mejoramiento del buen servicio.

Respecto de la declaración rendida por el señor Jairo Alonso Osorio Naranjo, quien afirmó conocer a la señora Jacqueline García por haber sido compañeros en la Universidad de Caldas y de trabajo en la ANH, en su declaración relató las funciones que desempeñó la demandante, pero ante la pregunta concreta de si conocía las razones por las cuales fue retirada del servicio, respondió que no las sabía a ciencia cierta y que dicha decisión se adoptó por tratarse de un cargo de libre remoción, además dijo que cuando se dan cambios en la Administración de una entidad pública, lo normal es que se adopten este tipo de insubsistencias, al tiempo que destacó las calidades profesionales de la demandante.

Luego de referirse al proceso contractual en el que dijo le constaba que la señora Jacqueline propuso que no la vincularan al Comité Evaluador, afirmó de forma perentoria que no le constaba un nexo de causalidad entre tales hechos. Refirió que la señora Claudia Guatame no asumió las funciones que desempeñó la actora y que tenía un perfil diferente al de la demandante45.

Llama la atención la respuesta que dio a la pregunta efectuada que “si sabía que debido el empate en el proceso contractual tenía coincidencia o relación directa este hecho con la insubsistencia de la señora García Varón”, al responder “no sabría la fecha exactamente, pero a los varios días llegó la carta de destitución”, respuesta que no demuestra la inminencia de las fechas entre la adjudicación contractual y el retiro de la parte actora.

Así mismo al responder el declarante que la señora Claudia Guatame tenía un perfil profesional distinto al de la accionante, por manera alguna se le puede endilgar que esté diciendo que no cumplía con el perfil y los requisitos para ocupar el cargo, como lo cuestionó el apelante. En cuanto a la declaración rendida por el señor Carlos Alberto Rey46, corrobora esta instancia según su dicho que fueron compañeros de trabajo en la ANH con la accionante, que no conoció las causas o motivos de la insubsistencia ni tampoco le constaba el nexo directo del proceso de contratación con dicha determinación;

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 45 Según el CD visible a folio 143, la declaración del señor Jairo Alonso Osorio Naranjo se llevó a cabo entre las 11:05 y las 11:27 am 46 Que inició a las 11:30 y terminó a las 11:50 aproximadamente Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 30 igualmente destacó las excelentes labores adelantadas por la señora Jacqueline en el ejercicio de su cargo; reconoció haber sido la persona que asumió las funciones en reemplazo de la desvinculada funcionaria.

Sobre este asunto adujo el impugnante que el acto acusado adolece de nulidad por cuanto se desmejoró el servicio “al haberse sobrecargado de trabajo al señor Carlos Alberto Rey”, afirmación ésta que pierde solidez por cuanto en primer lugar, en la declaración el señor Rey nunca se quejó por la supuesta “sobrecarga laboral”, al tiempo que reconoció haber sido el funcionario que asumió las funciones que desempeñaba la señora Jacqueline García, en vista de que en oportunidades anteriores él ya las había asumido, dada su calidad de ser uno de los geólogos expertos con que contaba la entidad.

Por tanto, el punto de vista del testigo es distinto a la interpretación que le pretende dar el apelante. En punto al testimonio rendido por el señor Libardo Rivera Narváez47, fue enfático en afirmar que no le consta de manera directa, las razones de la insubsistencia de la demandante a pesar de que le pareció que no fue “normal”; esgrimió que el a los pocos días de haber participado la señora Jacqueline en la evaluación del proceso contractual, fue declarada insubsistente; destacó las excelentes calidades profesionales en el desempeño laboral En términos generales observa la Sala, que las anteriores declaraciones denotan imparcialidad al tiempo que se trata de testigos de oídas, por cuanto a ninguno de los declarantes les consta las razones de la declaratoria de insubsistencia de la demandante y respecto del nexo causal pregonado en la demanda, entre la participación de la demandante y su desvinculación de la entidad, dejaron entrever que en vista del empate entre los proponentes, se vio la necesidad de dirimirlo para escoger al ganador, pero por manera alguna refirieron que tal hecho haya obedecido a las discrepancias entre el Presidente de la ANH y la señora Jacqueline García, así lo mencionó el señor Osorio Naranjo.

Por las anteriores razones, a juicio de esta Sala la prueba testimonial no acredita la desviación de poder, aunado a que ninguno de los tres declarantes fueron testigos presenciales ni les consta de manera directa las razones por las cuales la Administración decidió prescindir de los servicios de la demandante, de allí que se está ante testigos de oídas, en vista de que sus delaciones fueron con fundamento 47 Inició a las 11.54 y concluyó pasadas las 12:13 Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 31 en los referenciado por terceros incluso por la misma señora Jacqueline, pero lo cierto es que no les consta de manera personal las razones del retiro, menos aún el desmejoramiento del servicio con ocasión de la posesión de la funcionaria Clara Liliana Guatame Aponte.

Corolario de lo anteriormente expuesto, las pruebas testimoniales referidas no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder en virtud del desmejoramiento en la prestación del servicio público. Finalmente, esta Sala comparte la apreciación del Tribunal de primera instancia, en el sentido de que la discrepancia de criterios profesionales con el nominador por sí mismo no es indicativo de desviación de poder que conduzca a concluir que existió un interés ilegítimo en la declaración de insubsistencia. Lo anterior, por cuanto en primer lugar, no existe prueba indiciaria ni prueba directa que acredite la aludida disparidad de criterios –tal sería el caso de alguna orden verbal o escrita impartida por el nominador que la actora se hubiera rehusado a cumplir, la cual se insiste no obra en la foliatura-, en segundo lugar, porque no se le puede desconocer al nominador, la libertad que tiene de conformar su equipo de trabajo el cual estará integrado por un equipo calificado desde el punto de vista profesional pero además que goce de su entera confianza.

En el presente caso, la nueva administración se había posesionado en marzo de 2015, es decir, seis meses antes de la expedición del acto de insubsistencia demandado, lo cual evidencia que el nominador estaba conformando su equipo de colaboradores. Por tanto, resultó sesgado el cuestionamiento del apelante respecto de la consideración efectuada por la primera instancia, como quiera que desconoce y pasa por alto que la facultad de retiro de un funcionario de libre nombramiento en virtud de la discrepancia de criterios, resulta razonable en virtud del grado de confianza entre el nominador y su equipo de colaboradores, en temas de alta complejidad como lo es el de la contratación institucional.

La Sala comparte el siguiente antecedente jurisprudencial dela Subsección A de Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 32 esta Sección48: “Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza especial que revisten, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos, para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los fines que se le han encomendado, por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo”.

Igualmente los argumentos esgrimidos por esta misma Subsección en el siguiente precedente49: “Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.

De acuerdo con las anteriores citas jurisprudenciales, a juicio de esta Sala encuentra respaldo el argumento de la primera instancia según el cual, la contradicción que un servidor haga respecto de las orientaciones de la política institucional de una entidad, podrían llegar a perjudicar la adecuada prestación del servicio público, por cuanto resulta incuestionable que en virtud del grado de la confianza que debe mediar entre el nominador y su subalterno –en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción-, este supuesto fáctico seguramente no se tiene que presentar.

En vista de que la prueba documental ni la testimonial acreditaron la causal de desviación de poder endilgada a la declaración de insubsistencia de la demandante, 48 Sentencia del 8 de mayo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº:70001 23 31 000 2001 01370 01 (2447-07) 49 Sentencia del 20 de noviembre de 2020 Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00218-01 (4140-13) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno:4430-2018 Demandante: Jacqueline García Varón Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) 33 la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 23 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Jacqueline García Varón, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en esta providencia. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, por Secretaría. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER