CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Demandante: Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez Interviniente1: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema: Parámetros de las entrevistas para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de director regional del ICBF Actuación: Decide medida cautelar ASUNTO Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación de la Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), «Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del Empleo de Director Regional». 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 2 El escrito introductorio se presentó el 2 de julio de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 10 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 22 de septiembre de 2020, la admitió (f. 62 ibidem) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 2 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 La medida cautelar (ff. 1 del cuaderno de medida cautelar).

La parte accionante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, así: Con fundamento en las normas expuestas, solicito la suspensión de los efectos de la Resolución 13353 de 7 de noviembre de 2018 expedida por el ICBF, con el fin de proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. […] De no concederse la medida de suspensión provisional se estarían afectando los derechos de los participantes en el concurso, pues se generaron expectativas con cada etapa surtida, culminando con la terna para el cargo de Director Regional, reiterando que todas las actuaciones hasta la fecha y adelantadas con posterioridad a la expedición de la Resolución 13353 de 7 de noviembre de 2018 son nulas ya que se desconoció la normatividad vigente al suscribir la invitación a concursar para la provisión de esta cargo.

La omisión legal cometida hace necesario que se decrete la medida provisional para así evitar la vulneración de derechos fundamentales (sic). 1.3 Traslado de la medida cautelar a la parte interviniente. Realizado el trámite por secretaría (ff. 3 y 4 del cuaderno de medida cautelar), ninguno de los sujetos procesales aprovechó esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido acto administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 3 A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó2: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 4 ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original).

De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento. 2.4 Caso concreto.

El despacho negará la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado, por las siguientes razones: 1. La escasa justificación de la medida cautelar no se aviene al medio de control de nulidad, instaurado contra Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018, expedida por Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Recuérdese que el contencioso de nulidad tiene como propósito defender y preservar la legalidad en general, es decir, garantizar el orden jurídico en abstracto; sin embargo, la parte accionante sustenta la medida provisional en la protección de intereses personales y particulares, puesto que estima que «De no concederse la medida de suspensión provisional se estarían afectando los derechos de los participantes en el concurso, pues se generaron expectativas con cada etapa surtida, culminando con la terna para el cargo de Director Regional, reiterando que todas las actuaciones hasta la fecha y adelantadas con posterioridad a la expedición de la Resolución 13353 de 7 de noviembre Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 5 de 2018 son nulas ya que se desconoció la normatividad vigente al suscribir la invitación a concursar para la provisión de esta cargo.

La omisión legal cometida hace necesario que se decrete la medida provisional para así evitar la vulneración de derechos fundamentales» (sic para toda la cita), propósito para el cual el legislador no instituyó dicho medio de control. En este contexto, al hacer abstracción de los fundamentos invocados, la medida cautelar suplicada, de cara al medio de control de nulidad, carece de sustentación y tampoco se justificó de qué manera resultaría más gravoso para el interés público negarla. 2.

No se colma el presupuesto establecido en el artículo 231 (numeral 4, letra b) del CPACA, en el sentido de «Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios», en razón a que la parte interesada no lo justificó, toda vez que su interés, se itera, no es propender a la eficacia de la sentencia, si le resulta favorable, con la finalidad de salvaguardar el orden jurídico abstracto, sino porque considera «vulnerado así, el derecho al debido proceso de los aspirantes a ese cargo [directo regional del Huila]» (f. 4, vuelto, del cuaderno principal) e insiste en que la convocatoria «viciada de nulidad, causa un perjuicio irremediable no solo para el bien jurídico sino para quienes fueron sujetos de un concurso con vicios de fondo», pretensión de la que no se advierte cómo la suspensión provisional deprecada contribuye a garantizar el orden jurídico abstracto, y la Sala tampoco lo encuentra.

El interés particular y concreto se manifiesta, de igual modo, en el hecho de que se demanda el procedimiento administrativo de selección, no en la etapa de inscripción de candidatos, es decir, cuando aún es de interés general y abstracto, sino una vez cerrada y se conocieron los nombres de los participantes, lo que se evidencia en la afirmación de la parte accionante, en el sentido de que «dentro del proceso de selección ya se surtieron la totalidad de las etapas y pruebas establecidas, quedando pendiente por nombrar a la persona seleccionada para el empleo de Director Regional» (f. 1, cuaderno de medida provisional), lo que da cuenta de que el interés que la inspira solo está encaminado a proteger situaciones de determinadas personas, o sea, de las que se inscribieron, máxime cuando respecto de ellas pretende «evitar la vulneración de derechos fundamentales», incluido él, que fue uno de los participantes, toda vez que así lo informó el ICBF en la contestación de la demanda al despacho: «las competencias comportamentales del empleo Director Regional Código 0042 Grado 18, fueron valoradas en el proceso de selección BF/17-009, a través de la Prueba de competencias, prueba que se realizó el día 3 de agosto de 2018 Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 6 por parte del DAFP, siendo publicados los resultados el 28 de agosto de 2018, donde se puede apreciar que el accionante obtuvo 17 puntos» (índice 14 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado).

Por lo dicho, este despacho concluye que la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018 no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión de la Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). 2°.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER