www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2018 00152 01 (5642-2019) Demandante: Luis Hernando Garzón Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Tolima.

Tema: Decisión: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 1° de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del Oficio SAC:2017RE10771 del 27 de septiembre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación; cancelar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y condenar en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación con www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón independencia patrimonial, sin personería jurídica.

En la misma norma se le asignó la competencia al fondo para el pago de las cesantías a los docentes vinculados en los establecimientos educativos del sector oficial. Por haber laborado como docente en el departamento de Tolima, el actor el 18 de junio de 2015 presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Dicha prestación fue reconocida por medio de la Resolución nro. 3808 del 28 de julio de 2016, aclarada mediante la Resolución nro. 4176 del 10 de agosto de ese mismo año. Las referidas cesantías fueron canceladas por intermedio de entidad bancaria el 28 de septiembre de 2016, transcurriendo 357 días de mora desde el momento en que debió haberse hecho el pago.

Luego, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición que fue resuelta negativamente por medio del Oficio SAC:2017RE10771 del 27 de septiembre de 2017. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2391 de 2005.

En síntesis, en el concepto de violación expone que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 está siendo burlado por la entidad accionada, pues se encuentra pagando las cesantías con posterioridad a los 70 días hábiles después de haberse realizado la reclamación administrativa, evadiendo así la protección de los derechos del trabajador, lo que trae como consecuencia la sanción moratoria. 1.4.

Contestación de la demanda1 El departamento de Tolima, a través de apoderado, se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que el ente territorial no es el responsable frente a las cesantías de los docentes nacionales o nacionalizados y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación. Acto seguido, propuso la excepción de “cobro de lo no debido”. 1 Folios 91 a 100 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Manifestó que la sanción mora solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas. Si bien es cierto que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 dispone un término para tramitar la solicitud de cesantías y expedir el acto administrativo de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto sanción por su incumplimiento.

Por el contrario, la sanción es por no cumplir con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha de firmeza del acto administrativo. El acto administrativo acusado, no fue expedido por la entidad demandada, comoquiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de la sanción se realizó por parte de la Secretaría de Educación de Tolima y no contienen la manifestación de voluntad de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e incluso la Fiduprevisora S.A. Propuso las excepciones de “Buena fe”, “Régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 2006 al gremio docente”, “prescripción”, “inexistencia de la vulneración de principios legales” y “genérica o innominada”. 1.5.

Sentencia de primera instancia2 El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia del 1° de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Además, condenó en costas a la entidad demandada y compulsó copias ante la Procuraduría General de la Nación, para que se adelante investigación disciplinaria contra el funcionario competente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en atención a la conducta negligente de la entidad demandada.

Como sustento de su decisión, consideró el Tribunal de primera instancia que acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado, si bien es cierto que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial, ello no es óbice para que se incumpla los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, para reconocer y pagar las cesantías.

Ante la extemporaneidad de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado en la norma, se genera la sanción moratoria después de los 70 días hábiles. Para el caso en concreto, la sanción va desde el 1° de octubre de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016. 2 Folios 188 a 201 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón Con relación a la participación de la entidad territorial, mencionó que, pese a que es la encargada de elaborar los proyectos de actos administrativos de reconocimientos, lo hace en representación del fondo, y en tal virtud, no decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente.

Además, si bien con la Ley 1955 de 2019 se estableció responsabilidad del ente territorial en los eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pagos de cesantías al FNPSM, la norma en comento no aplica al caso, toda vez que su entrada en vigencia fue posterior a la causación del derecho que se discute.

Sostuvo respecto de la indexación, que no tiene vocación de prosperidad por cuanto implicaría una doble sanción por la misma causa, de acuerdo a la sentencia de unificación del 2018; toda vez, que no se puede ordenar el ajuste al valor presente, por lo que se trata de valores que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales. 1.6.

Recurso de apelación3. El señor procurador 27 judicial II administrativo interpuso recurso de apelación solicitando que se modifique la sentencia de primera instancia, en su criterio, se debió liquidar la sanción mora con el 47.39% del valor de un día de salario y no por un 100%. Lo anterior se planteó en los alegatos de conclusión al indicar que estaba probada la excepción de cobro de lo no debido.

De igual manera, presentó inconformidad con relación a lo ordenado por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concretamente, el tiempo reconocido entre el 1° de octubre de 2015 y el 27 de septiembre de 2016, por cuanto debió excluirse de dicha sanción los sábados, domingos y feriados, pues son ellos días no hábiles que no pueden ser objeto de sanción. Señaló que existe un vacío jurídico, porque la norma no indicó si los días son hábiles o calendarios, no obstante, al tratarse de una sanción, la interpretación es restrictiva y las normas explícitamente indican que los términos y plazos son hábiles, de conformidad al artículo 62 del Código del Régimen Político, por lo tanto, los días de mora son hábiles.

En consecuencia, la mora es de 120 días. Respecto del salario para el cálculo de la sanción moratoria, señaló que se debe tener en cuenta la asignación básica devengada al momento del retiro, en el presente caso fue en el año 2015, por lo cual la sanción mora equivale a un 47.39% del total de las cesantías reconocidas, por lo cual también se debe reconocer la sanción mora en el mismo porcentaje. 3 Folios 207 a 213 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 28 de enero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio actuando a través de la Fiduprevisora S.A, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El apoderado del demandante iteró lo manifestado en el concepto de violación y solicitó atender favorablemente las pretensiones de la demanda. El agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardó silencio. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si le asiste razón al agente del Ministerio Público cuando afirma que en la contabilización de los días de mora solo se deben tenerse en cuenta días hábiles y su pago debe ser en proporción al 47.39% del salario básico diario devengado por el actor en el año 2015 o si hay lugar a la confirmación de la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Actuación administrativa De conformidad a lo previsto en la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5- CPACA-, una de las formas de iniciar la actuación administrativa, es a través del ejercicio del derecho de petición en interés particular6, y su objeto es obtener resolución de lo pretendido.

La misma se rige por los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera del CPACA y en leyes especiales, concretamente el «debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad». Además, está sujeta a un procedimiento compuesto por unas etapas y términos preclusivos, la cual finaliza con la expedición de una decisión definitiva, esto es con un acto administrativo; contra el cual, dentro del término de ejecutoria proceden los recursos en sede administrativa, prerrogativa que permite la revisión de la decisión.7, adquiriendo firmeza, entre otros «3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos». 8 Acto administrativo que se presume legal mientras no haya sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o suspendido.9 De la normatividad citada se desprende que, la petición de cesantías parciales es una actuación administrativa que inicia a solicitud de parte.

Actuación que tiene un término especial para su resolución definido en la ley, y la jurisprudencia, como se advierte seguidamente. 2.3.2. Solicitud de cesantías y sanción moratoria El artículo 1° de la antedicha Ley 244 de 1995, establece que la entidad empleadora deberá dentro de los 15 días hábiles siguientes a la reclamación del interesado, expedir el acto administrativo correspondiente, sin perjuicio de las 5 En adelante CPACA. 6 Artículo 4 CPACA 7 El trámite y decisión para los asuntos no sujetos a régimen especial se encuentra previsto en los artículos 74 a 85 de la misma codificación 8 Artículo 87 ibidem. 9 Artículo 88 CPACA www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón solicitudes incompletas, las cuales deben subsanarse para que inicie el término de la referencia, tal como se transcribe a continuación: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».

De igual manera, el artículo 2° ibidem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías, para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social».

Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago. El parágrafo del artículo en comento estipula la sanción mora, de la siguiente manera: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Posteriormente, con la Ley 1071 de 2006 10, se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, así: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».

Igualmente, el artículo 5° ibidem, consagró un término para el pago de las cesantías parciales o definitivas y la correspondiente sanción por el incumplimiento del mismo, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso, así: «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Sobre el tópico en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

(Negrilla fuera de texto) De igual manera, en la providencia en comento frente a la asignación básica para la liquidación de cesantías parciales, se expuso: «143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.» www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115.

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que la parte demandante el 18 de junio de 2015 11, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Posteriormente, la Secretaría de Educación del Departamento de Tolima mediante Resolución nro. 3808 del 28 de julio de 201612, reconoció por dicho concepto la suma de $120.575.415 COP, de los cuales se debían descontar $63.431.131 COP ya pagados. Es decir, que lo girado a la docente fue un total de $57.144.284 COP. Según el formato único para la expedición de certificado de salarios del docente Luis Hernando Garzón, los factores salariales devengados por el actor desde el 11 Así se evidencia en la Resolución nro. 3808 del 28 de julio de 2016. 12 Folios 28 y 29 del expediente físico.

El presente acto administrativo después fue aclarado por la Resolución nro. 4176 del 10 de agosto de 2016, por contener un error en el primer apellido del docente. www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2015 13 fueron: asignación básica $2.866.699 COP, prima de navidad $3.141.673 COP, prima de servicios $1.447.683 COP y prima de vacaciones docentes $1.508.003 COP. El 6 de septiembre de 201714, el señor Luis Hernando Garzón presentó solicitud de sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haberse radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

La Secretaría de Educación de Tolima a través del Oficio nro. SAC2017RE10771 emitido el 27 de septiembre de 201715, negó el reconocimiento de la sanción moratoria. En el presente caso se tiene que el agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación solicitando la modificación de la sentencia de primera instancia, toda vez que: i) se debió liquidar la sanción mora con el 47.39% del valor de un día de salario y no por un 100%, ii) únicamente debieron incluirse los días hábiles en la contabilización de la sanción mora y iii) debió tomarse la asignación básica diaria que devengaba en el año 2015.

Frente al primer reparo, considera la Sala que las normas que regulan la materia de sanción moratoria por no pago de cesantías parciales o definitivas, es decir las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006, disponen un término perentorio para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, y una garantía en favor del administrado en caso del incumplimiento del plazo, sanción que se establece en «un día de salario por cada día de retardo»; aspecto en el que el legislador no realizó distinción alguna, por lo tanto no corresponde al interprete por fuera de la disposición legal, establecer fórmulas de liquidación en porcentajes dependiendo de si el servidor ha realizado retiros parciales o no de las cesantías; previo a generarse la mora por el tardío reconocimiento y pago de las mismas.

Cabe recordar, que lo que se sanciona es la desobediencia del pago oportuno de un derecho laboral a favor del trabajador. La normativa que preceptúa la sanción es clara y no da lugar a interpretaciones, máxime cuando del derecho sancionador se trata, lo que obliga a aplicar con rigor los supuestos de la norma para que proceda su imposición. En cuanto al segundo reparo a la sentencia de primera instancia por parte del procurador y que atañe al desconocimiento del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal en la contabilización de la causación de la mora, estima la Sala, que la norma reseñada por el apelante dispone la contabilización de plazos 13 Folios 8 y 9 del expediente físico. 14 Folios 21 a 26 del expediente físico. 15 Folio 13 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón y términos de carácter procesal, lo que no puede confundirse con que la sanción por mora ante el incumplimiento de una obligación, se haya tipificado en la normatividad que rige las relaciones laborales a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Y es que, se reitera la mora está dispuesta en la norma cuando del incumplimiento de obligaciones se trata, en este caso de carácter laboral. Aunado a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone la contabilización en días hábiles para resolver la reclamación administrativa y su posterior pago; pero para calcular la sanción moratoria en el parágrafo del artículo 5 establece que la sanción es de un día de salario por cada día de retardo.

Esta Corporación, en casos con supuestos fácticos a los aquí planteados, ha considerado lo siguiente16: «Esta Sala de decisión manifestó lo siguiente: “En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.

Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.

Por lo anterior, la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, en cuanto para contabilizar los términos de la sanción mora deben ser días calendarios, ya que es una sanción a la entidad por el incumplimiento al pago de las cesantías; en el presente caso, corresponde desde el 1° de octubre de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016, la moratoria causada».

En ese escenario, sostiene la Sala que la norma en la que se basa el agente del Ministerio Público para fundamentar la sanción moratoria en días hábiles corresponde a una norma procesal que no contiene una obligación como sí la incluye la Ley 1071 de 2006, por lo que no le asiste razón al apelante. 16 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 9 de noviembre de 2017, Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00113-01(3457-14) consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 26 de agosto de 2021, Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00144-01(5625-2019) consejero ponente: César Palomino Cortés, entre otras. www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón Por último, respecto del salario base para el cálculo de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, aspecto materia del recurso de apelación, precisa la Sala que la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 dejó claro que «la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social».

Para establecer la fecha de causación de la mora, se realiza el siguiente recuadro. Reclamación para el pago de las cesantías parciales 18 de junio de 2015 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 10 de julio de 2015 Ejecutoria - 10 días 27 de julio de 2015 Vencimiento del término para el pago – 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 30 de septiembre de 2015 Exigibilidad de la sanción moratoria 1° de octubre de 2015 Resolución de Reconocimiento de cesantías parciales 28 de julio de 2016 Pago de las cesantías parciales 28 de septiembre de 2016 Del anterior cuadro, se desprende que la sanción moratoria se causó el 1° de octubre de 2015, es decir día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales, por lo que la asignación mensual para el pago de la prestación alegada es el devengado en el 2015 por el actor, tal como quedó expuesto en la sentencia de unificación antedicha.

Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la parte demandante; si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede observarse que la demanda y el recurso de apelación hubiesen sido presentados con carencia de fundamentación legal. www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00152-01 Demandante: Luis Hernando Garzón En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 1° de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Reconocer personería al abogado Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz, con cédula de ciudadanía 93.414.310 y tarjeta profesional 133.077 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Tolima, en los términos del poder conferido.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA