CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Demandante: Francisco Antonio Alfonso Jacobo Demandado: Nación - Contraloría General de la República Tema: Reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 40 a 48). El señor Francisco Antonio Alfonso Jacobo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Contraloría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio de 1° de abril de 2013, por medio del cual la Contraloría General de la República negó al actor el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer al accionante «[…] la prima técnica solicitada en la proporción del 50% del salario básico mensual devengado».
Asimismo, indexar las sumas adeudadas, reliquidar las prestaciones sociales conforme al nuevo emolumento y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que presta sus servicios a la Contraloría General de la República desde el 18 de junio de 1992; el 28 de 2 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República noviembre de 1994 fue inscrito en el escalafón de carrera en el cargo de profesional universitario grado 9 de ese ente de control; y para la fecha de expedición del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 contaba con: (i) títulos de licenciado en ciencias sociales y economista, (ii) experiencia relacionada de más de 5 años en el mismo organismo, (iii) especialización en gerencia de negocios internacionales y (iv) participación en cursos y eventos académicos «de reconocida importancia en la Contraloría General de la Nación».
Que el 12 de marzo de 2013 reclamó de la demandada el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, negada a través de oficio de 1° de abril siguiente, en el que se adujo que «la prima técnica no puede ser entregada a empleados que ocupan cargos del nivel profesional». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 58 de la Constitución Política, 113 de la Ley 106 de 1993, 4 del Decreto 1724 de 1997, y 1 y 5 del Decreto 1384 de 1996. Aduce que «[…] a diferencia de lo que sostiene el acto acusado, […] consolidó a su favor el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica con anterioridad a la vigencia del decreto 1724 de 1997 y, en razón de ello se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 4° del citado decreto […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 86) La Nación - Contraloría General de la República, por conducto de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y asevera que el nivel profesional fue excluido por el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 para la obtención de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y, previo a dicha normativa, el demandante no tenía consolidado su derecho para ser beneficiario del régimen de transición. 1.6 La providencia apelada (ff. 132 a 146).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 26 de abril de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el actor fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa de la contraloría General de la República el 28 de noviembre de 1994, en ese sentido es claro que [a] la fecha 4 de julio de 1997, no había completado la 3 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República experiencia altamente calificada de 3 años» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 152 a 159).
Inconforme con la anterior sentencia, el actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que para la época en que adquirió el derecho la Contraloría General de la República tenía un «[…] régimen especial de prima técnica contenido en la Ley 106 de 1993 y el Decreto 1384 de 1996, razón por la cual no resulta aplicable […] la normatividad que regula dicho beneficio para los empleados de la rama ejecutiva del poder público» (sic) y, según ese régimen especial, se requería cumplir cualquiera de los factores de valoración, siempre que excediera los presupuestos mínimos para el ejercicio del cargo.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de agosto de 2018 (f. 161) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 165), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 184), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada1, que solicita que se confirme la sentencia de primera instancia y arguye que el actor «[…] a 4 de julio de 1997, no acreditó el cumplimiento de los tres años de experiencia altamente calificada, contados a partir de la obtención del título de formación avanzada a efectos del reconocimiento de la prima técnica […]» y con «[…] el certificado de especialización en Gerencia de Negocios Internacionales de la Fundación Universitaria Jorge Tadeo Lozano, de fecha 12 de diciembre de 1996, […] tampoco cumple con el tiempo […] después de la formación avanzada de 3 años de experiencia altamente calificada, para cumplir con el requisito necesario para obtener la prima que reclama» (sic para ambas citas).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no al demandante para reclamar de la Contraloría General de la República el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada o, por el contrario, como lo concluyó el a quo, el actor no colma los requisitos para ser beneficiario de ese emolumento. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó que estaría dirigido a los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19915, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 5 Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado 7 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].
Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 19976, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
Artículo 3°. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los 6 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.
Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), colmaran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así7: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección8, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado 7 Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23- 25-000-2002-08242-01(2922-04). 8 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-03), actor: Benjamín Antonio Vergara. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérseles asignado, acreditaran las condiciones señaladas en la normativa.
En lo concerniente al caso bajo examen, la prima técnica en la Contraloría General de la República fue regulada por el Decreto 720 de 19789, expedido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª. de 1978, en los siguientes términos: Artículo 46. De la prima técnica. Como reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares, podrá fijarse prima técnica para los empleos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados.
Esta prima sólo podrá ser asignada a aquellos funcionarios con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina, Delegado Territorial, jefe de División y el Secretario Privado del Contralor.
Artículo 47.- de los requisitos para recibir prima técnica. Para tener derecho a prima técnica se requiere poseer grado en una carrera profesional, título universitario de especialización y experiencia en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo de quien va a percibirla. Conforme a la disposición transcrita, se establecieron como requisitos para recibir la prima técnica en la Contraloría General de la República los siguientes: (i) título profesional, (ii) especialización y (iii) experiencia en las áreas relacionadas con las funciones del cargo.
En cuanto a la asignación de la prima técnica, el artículo 48 del mismo Decreto dispone que corresponde al Contralor General de la República, a través de resolución y de acuerdo con los criterios consagrados reconocerla, 9 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República así: Artículo 48. de la asignación de prima técnica.
La prima técnica se asignará por resolución del Contralor General de la República y de acuerdo con los siguientes criterios: a). Sólo podrá asignarse prima técnica a quienes reúnan los requisitos mínimos fijados para el ejercicio del respectivo cargo. b). Para determinar el valor de la prima se evaluarán las calidades especiales de estudio y experiencia que acredite el candidato y que excedan los requisitos mínimos de que trata el ordinal anterior. c).
Las calidades especiales objeto de evaluación deberán estar relacionadas con las funciones del cargo o proporcionar al candidato una aptitud especial para su desempeño. d). La prima técnica no podrá exceder el cincuenta por ciento de la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo de quien vaya a disfrutarla. e). Las calidades especiales de los candidatos a prima técnica se valorarán de acuerdo con la siguiente ponderación;
Experiencia hasta el veinticinco por ciento del sueldo básico. Estudios hasta el veinticinco por siendo del sueldo básico. f). En ningún caso podrán percibirse simultáneamente gastos de representación y prima técnica. g). No podrá asignarse prima técnica con efectos fiscales retroactivos. h). Las resoluciones sobre asignación de prima técnica deberán contar con el certificado de disponibilidad presupuestaria correspondiente. i).
Asignada una prima técnica cesará su disfrute cuando el funcionario que la recibe cambie de empleo. Por su parte, el Decreto 149 de 14 de enero de 1991, «por el cual se dictan normas en materia salarial para los empleados de la Contraloría General de la República», en su artículo 2º, dispuso: Artículo 2o. El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles Directivo, Asesor, en los grados 4 a 9 del nivel ejecutivo y los comprendidos entre los grados 3 a 5 del nivel profesional.
Parágrafo 1. El Contralor General podrá reconocer el derecho a devengar la prima técnica, sin sujeción a los requisitos establecidos, a los funcionarios que a la fecha de expedición del Decreto 119 de 1988 se encontraban desempeñando alguno de los cargos a que se refiere el presente artículo, siempre y cuando en tal fecha tuvieren una antigüedad mínima de quince (15) años al servicio de la entidad.
Parágrafo 2. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso, el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por la ley para el respectivo cargo [se subraya]. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República Posteriormente, se expidió la Ley 106 de 30 de diciembre de 199310, que en lo atinente al reconocimiento de la prima técnica, su artículo 113, al referirse a las prestaciones sociales de los empleados de la citada entidad, preceptuó: Artículo 113º.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República.
Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] 5. Prima Técnica Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-100 de 199611.
El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y el nivel profesional [se destaca]. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo.
Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por Resolución del Contralor General de la República. Criterios, Requisitos, Formalidades […]. Se advierte que la Corte Constitucional12 declaró exequible el inciso 1º del numeral 5 del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, de manera condicionada, en el entendido que, conforme al artículo 150 (numeral 19) de la Constitución Política, corresponde al Gobierno nacional la reglamentación de los requisitos 10 «Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones». 11 «La Corte ha concluido que es legítima la facultad del Contralor de otorgar las primas técnicas a funcionarios de ciertos niveles pero que, por el contrario, corresponde al Gobierno -y no al Contralor- señalar los requisitos mínimos que deberán cumplirse para acceder a la prima técnica.
Ahora bien ¿significa lo anterior que esta Corporación debe declarar la inexequibilidad parcial del inciso estudiado? La Corte considera que no, por cuanto la norma señala que el Contralor "podrá asignar previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse prima técnica" a ciertos funcionarios. El inciso no establece entonces, de manera expresa, que corresponda al Contralor reglamentar tales requisitos sino que ésta es una de las interpretaciones razonables que admite la disposición. Pero sucede que esa hermenéutica no se ajusta a la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos 5 a 7 de esta sentencia, por lo cual ella será expulsada del ordenamiento jurídico.
La disposición admite, empero, otro entendimiento, según el cual, el señalamiento de los requisitos corresponde al Gobierno, y es con base en tal reglamentación que el Contralor puede proceder a asignar, en concreto, las primas técnicas». 12 Sentencia C-100 de 7 de marzo de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica.
Es decir, el régimen de prima técnica contemplado por el Decreto 1661 de 1991, previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva de poder público, es el aplicable al sistema específico de carrera administrativa de la Contraloría General de República, por disposición expresa del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, por lo que para el reconocimiento del incentivo objeto de estudio en el sub lite debían tenerse en cuenta los criterios y requisitos fijados por el régimen general, señalados en precedencia. Luego, el Decreto 1384 del 5 de agosto de 1996, «por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de la prima técnica a los empleados de los niveles director - asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República», definió el campo de aplicación, los requisitos, el monto y los factores de valoración al interior de ese organismo de la mencionada prestación, así: Artículo 1º.
Definición. La prima técnica es un reconocimiento económico de carácter temporal y provisional, vinculado directamente al cargo desempeñado que busca mantener o atraer al servicio de la Contraloría General de la República, a funcionarios altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o para la realización de labores de dirección, o de especial responsabilidad.
La prima técnica se otorga de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad y con estricta sujeción a lo previsto en el presente Decreto. Artículo 2º. Campo de aplicación. El Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los funcionarios que desempeñen cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional.
Artículo 3º. Requisitos. El Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los funcionarios que ocupen cargos en los niveles técnico asesor, ejecutivo y profesional, que acrediten los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el respectivo cargo. Parágrafo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113, numeral 5º de la Ley 106 de 1993, el simple cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso del presente artículo no otorga derecho a la asignación de prima técnica”.
Artículo 4º. Cuantía. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso, del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada para el respectivo cargo, constituyendo para todos los efectos legales factor salarial, y para su otorgamiento deberá contar previamente con los 13 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República certificados de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del correspondiente año, expedido por la Contraloría General de la República y el de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
No podrá asignarse prima técnica con efectos fiscales retroactivos. Artículo 5º. Factores de valoración. Para recomendar el porcentaje de asignación de prima técnica a los funcionarios que desempeñen cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional, se tendrán en cuenta, conjunta o separadamente, además de los principios establecidos en este Decreto, los siguientes factores: a. Título profesional de formación avanzada (especialización, maestría, doctorado) en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo, tendrán un valor hasta del 20% del sueldo básico mensual. b. Experiencia, responsabilidad, conocimientos, habilidades y destrezas adquiridos en la práctica de una profesión u oficio, así como la especial preparación o responsabilidad en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo, tendrán un valor hasta del 20% del sueldo básico mensual. c. Participación en eventos académicos o científicos de reconocida importancia, o la publicación de libros de carácter académico o científico, en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo, tendrán un valor hasta del 5% del sueldo básico mensual. d. El ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior, oficialmente reconocidas, tendrán un valor hasta del 5% del salario básico mensual.
Previo el cumplimiento de requisitos, se recomendará el porcentaje de asignación, teniendo en cuenta el límite establecido en el artículo 4º del presente Decreto. Destaca la Sala que las precitadas disposiciones regulan algunos aspectos para la asignación de la prima técnica a los empleados de la Contraloría General de la República, tales como, los cargos susceptibles de tal reconocimiento, la cuantía máxima de la prima, los factores para determinarla, así como el funcionario competente para reconocerla, de manera que la expedición del Decreto 1384 de 1996 no implicó la derogatoria del Decreto 1661 de 1991 (reglamentado parcialmente por el Decreto ley 2164 de la misma anualidad), sino que complementó postulados no previstos en este último para ajustarlos a la sentencia C-100 de 7 de marzo de 1996, y por tal motivo dicha reglamentación debe ser interpretada en forma conjunta o armónica, puntualmente respecto de las exigencias indispensables para conceder el 14 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República aludido beneficio económico.
Por consiguiente, el artículo 3 del Decreto 1384 de 1996, al tratar de regular lo pertinente sobre los requisitos, no los enunció ni definió de manera específica, sino en forma general, en el sentido de que estos corresponderían a los que excedieran los mínimos previstos para el ejercicio del cargo; planteamiento que conlleva la remisión a las exigencias que sí contempla explícitamente el Decreto 1661 de 1991, expedido por el Gobierno nacional13, tal como correspondía, según lo estimado por la Corte Constitucional al momento de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, cuando sostuvo que «el Contralor no podrá, a partir de la presente sentencia, proceder a reglamentar los requisitos para estas primas técnicas, ya que tal potestad corresponde, por mandato de la Constitución, al Gobierno».
Ahora, en lo referente a los factores que se valorarán para efectos de la asignación del porcentaje de la prima técnica en la Contraloría General de la República, el artículo 5º del Decreto 1384 de 1996 señala: a. Tener Título profesional de formación avanzada, esto es, especialización, maestría, doctorado, en áreas que se relacionan de manera directa o tengan afinidad con las funciones propias del cargo.
El monto previsto para premiar este factor será el 20% del sueldo básico mensual. b. Tener experiencia, responsabilidad, conocimientos, habilidades y destrezas adquiridos en la práctica de una profesión u oficio, y especial preparación o responsabilidad en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo.
Este factor, igualmente, se premia con el 20% del sueldo básico mensual. c. La participación en eventos académicos o científicos de reconocida importancia, la publicación de libros de carácter académico o científico, en áreas directamente relacionadas o que se relacionen con las funciones propias del cargo, se reconocerá el 5% del sueldo básico mensual. d. Asimismo el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior reconocidas oficialmente tendrá un valor hasta del 5% del salario básico mensual.
Esta disposición también señala que previo el cumplimiento de los requisitos, se recomendará el porcentaje de la 13 Las cuales se acompasan con las consagradas específicamente y de manera inicial para la Contraloría General de la República en el Decreto 720 de 20 de abril de 1978, el cual tampoco se entendería derogado, sino complementado por el Decreto 1661 de 1991, pues los requisitos contemplados en la primera reglamentación se ajustan a los de este régimen general en comento. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República asignación, sin que sobre pase los límites previstos en el artículo 4º ibídem, es decir, que no sea superior al 50%.
En este punto se aclara que los criterios estatuidos deben ser tenidos en cuenta para la asignación del monto de la prima técnica, de conformidad con lo que sea acreditado por el solicitante, pero no como requisitos para el reconocimiento del derecho a la prestación. De igual modo, con el propósito de otorgar la prima técnica a funcionarios de la Contraloría General de la República, se observarán los criterios contenidos en el artículo 2º del citado Decreto 1661 de 1991, esto es, por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada y por evaluación de desempeño. En cuanto a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para el régimen de la Contraloría General de la República, los requisitos mínimos son los contemplados en el Decreto ley 1661 de 1991, reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 de 1991 y modificado por el Decreto 1724 de 1997, a saber: (i) desempeñar en propiedad un cargo susceptible de asignación de prima técnica, (ii) acreditar al menos un título de formación avanzada, es decir, especialización, maestría o doctorado;
(ii) experiencia altamente calificada en áreas relacionadas con las funciones del empleo por un término superior a 3 años y (iv) exceder los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo. Puntualmente sobre el ítem relacionado con el concepto de «experiencia altamente calificada», previsto en las normas antes citadas, en sentencia de 29 de enero de 201514, esta subsección dijo: i) La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. ii) El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite. iii) Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”.
Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 201215, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 54001233300020120015201 (3955-2013), que reitera lo considerado en el concepto 2081 de 2 de febrero de 2012 de la sala de consulta y servicio civil. 15 Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;
C.P. Dr. William Zambrano Cetina. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República sostuvo que: […] La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”.
La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.
En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación16 ha sido reiterativa en que la experiencia altamente calificada se contabiliza desde el momento de la adquisición de un título de formación avanzada, el cual debe ser obtenido de la realización de estudios de especialización, maestría, doctorado o, incluso, grado de carrera universitaria, siempre y cuando este sea conferido con posterioridad a otro título de estudio profesional; toda vez que quien no cuenta con cualquiera de los mencionados títulos de posgrado, solo adquiere experiencia ordinaria en el ejercicio de su profesión, la que, se itera, no es igual a la altamente calificada.
Cabe destacar que para que un título de estudios pueda ser considerado como título de formación avanzada, para efectos de la asignación de la prima técnica, además de ser adquirido con posterioridad a otro de carácter profesional, debe superar los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del cargo, es decir, si un determinado empleo público exige título de especialización, como presupuesto mínimo para su desempeño, a pesar de haber sido adquirido con posterioridad a la culminación del grado de profesional, este no tendrá el valor de título de formación avanzada para el reconocimiento del incentivo objeto de esta providencia, puesto que este es necesario para acreditar los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo, pero no los excede. 16 Consultar Consejo de Estado, sección segunda, sentencias de 27 de junio de 2013, expediente 1880-2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y de 8 de marzo de 2012, expediente 1885-2011. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República Asimismo, la diferencia entre la experiencia ordinaria que se adquiere en el ejercicio cotidiano de la profesión y la experiencia altamente calificada es el nivel de preparación, especialización o idoneidad del funcionario, que le permite desempeñar sus funciones con mayor destreza que aquel empleado público que solo tiene un título profesional, en la medida en que cuenta con habilidades y aptitudes superiores a aquel, aspecto este que se busca compensar con el incentivo de prima técnica. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 667 de 28 de noviembre de 1994, por la cual la Contraloría General de la República ordena la inscripción del actor en el escalafón de carrera administrativa especial, en el cargo de «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09» (sic), luego de que aprobó el período de prueba (ff. 93 y 94). b) Resolución 3462 de 13 de marzo de 2000, que incorpora al accionante en la planta global de la Contraloría General de la República en el empleo de «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02» (sic) [f. 92]. c) Acta de grado de diciembre de 1988 (día ilegible) del consejo directivo de la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se otorga al demandante el título de economista (f. 89). d) Diploma de 12 de diciembre de 1996, por el que la Fundación Universitaria de Bogotá Jorge Tadeo Lozano concede al actor el título de especialista en gerencia de negocios internacionales (f. 88) e) Certificación expedida el 14 de febrero de 2013 (f. 8), por la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República, según la cual el accionante ingresó a ese ente de control el 18 de junio de 1992 y para esa fecha desempeñaba el cargo de profesional universitario grado 2 y no recibía prima técnica. f) Escrito de 12 de marzo de 2013, por medio del cual el accionante reclama 18 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República del organismo demandado el reconocimiento de la prima técnica (ff. 9a y 9b), negado mediante oficio 2013IE0022247 de 1° de abril de 2013, en el que se indica que dicho emolumento no es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos del nivel profesional (ff. 2 a 5).
De las pruebas enunciadas se desprende que el accionante (i) se graduó como economista en diciembre de 1988 y obtuvo el título de especialista en gerencia de negocios internacionales el 12 de diciembre de 1996: (ii) ingresó a la Contraloría General de la República el 18 de junio de 1992; (iii) fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en virtud de lo ordenado en Resolución 667 de 28 de noviembre de 1994, en el cargo de «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09» (sic), e incorporado con Resolución 3462 de 13 de marzo de 2000, en la planta global de ese ente de control, en el empleo denominado «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02» (sic); y (vi) el 12 de marzo de 2013 pidió de la demandada el reconocimiento de la prima técnica, negado mediante oficio 2013IE0022247 de 1° de abril de 2013, porque no es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos del nivel profesional.
De lo anterior, se advierte que el actor fue nombrado en el nivel profesional el 28 de noviembre de 1994 y obtuvo su título de especialista el 12 de diciembre de 1996. Ahora bien, comoquiera que el accionante aduce que reúne los requisitos para adquirir la prima técnica, por cuanto cumplió las exigencias previstas en la Ley 106 de 1993 y el Decreto 1384 de 1996, antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, la Sala entrará a analizar y determinar si efectivamente acreditó las calidades para el desempeño del cargo de «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09» (sic) y el exceso frente a los requisitos mínimos exigidos legalmente para su ejercicio, al ser el empleo que ocupó en propiedad.
Al respecto, se precisa que según lo preceptuado en el Decreto 590 de 30 de marzo de 1993, «por el cual se establecen las funciones generales y los requisitos mínimos para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y se dictan otras disposiciones», los requisitos mínimos para el referido empleo se circunscribían a los siguientes: (i) título de formación universitaria o profesional, tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley, y (ii) un (1) año de experiencia profesional. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República Conforme a las pruebas aportadas se colige que para la fecha en que fue nombrado como «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09» (sic), esto es, para el 28 de noviembre de 1994, el actor contaba con título profesional de economista y, aunque ingresó a la Contraloría el 18 de junio de 1992, no es dable establecer con claridad el total de experiencia profesional que tenía, pues en ninguna certificación o constancia se mencionan los empleos que ocupó antes del nombramiento en carrera, el cargo al que ingresó o si contaba con experiencia profesional adicional.
En consecuencia, no se puede dilucidar que para el momento en que el accionante fue designado en el aludido empleo excedía los requisitos mínimos, como lo fue previsto por el artículo 3° del Decreto 1384 de 1996 para el reconocimiento del beneficio por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, máxime cuando el 12 de diciembre de 1996 se graduó como «especialista en gerencia de negocios internacionales», y solo desde esa fecha empezó a sumar experiencia altamente calificada, respecto de la cual completó 3 años el 12 de diciembre de 1999, día para el que ya había cobrado vigencia el Decreto 1724 de 1997, que excluyó a los cargos del nivel profesional de los beneficiarios del incentivo de la prima técnica.
Además de lo anterior, no obra prueba del factor de valoración concerniente a acreditar «experiencia, responsabilidad, conocimientos, habilidades y destrezas adquiridos en la práctica de una profesión u oficio, así como la especial preparación o responsabilidad en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo», establecida en la letra b del artículo 5° del Decreto 1384 de 1996, pues si bien al proceso se allegó una constancia de tiempo de servicios expedida por la dirección de gestión del talento humano de la demandada, no contiene ninguno de los aspectos o conceptos fijados por la mencionada norma frente a su desempeño como «Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09» (sic), que ejerció en propiedad con antelación a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso 20 Expediente: 25000-23-42-000-2013-05673-01 (6024-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación - Contraloría General de la República administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Francisco Antonio Alfonso Jacobo contra la Nación – Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS