Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00364-02 (7300-2023) Demandantes: Julio César Sánchez Suárez Demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Julio César Sánchez Suárez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2108 del 21 de julio de 2020, por medio de la cual el ministro de defensa nacional dispuso su retiró del servicio activo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñado o a uno de superior categoría; ii) el ascenso a un grado de superior jerarquía, con retroactividad, de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación en el escalafón de oficiales, de acuerdo con el puesto que ocupaba en el momento en que se produjo el retiro; iii) el pago de los salarios 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez dejados de percibir de manera indexada desde el retiro del servicio y hasta su reintegro, así como de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de reparación por el daño moral; iv) el reconocimiento de los intereses moratorios a los que haya lugar; y v) el cumplimento de la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Julio César Sánchez Suárez ingresó a la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla como alumno el 7 de enero de 1994, luego ascendió a teniente coronel el 1 de diciembre de 1997 y finalmente ocupó el grado de capitán de fragata. En ejercicio de este último cargo se desempeñó como i) comandante de la Estación de Guardacostas de San Andrés; ii) segundo comandante de la ARC Nariño; iii) comandante de la ARC Nariño; iv) comandante del Grupo de Guardacostas de Pacífico; y v) oficial de planeación de la Jefatura de Acción Integral y Desarrollo. 3.2.
Durante su trayectoria militar realizó estudios de especialización en «Política y Estrategia Marítima y Profesional Universitario en Ciencias Navales para Oficiales Navales». Asimismo, fue enviado a varias comisiones en el exterior y recibió condecoraciones y distintivos militares. 3.3. En el año 2019, cuando contaba con un tiempo de 5 años como capitán de fragata, fue convocado para presentar exámenes y estudios para el ascenso al grado de capitán de navío. 3.4.
Por medio de los oficios 00068 del 27 de noviembre de 2019, 000507 del 23 de abril de 2020, le fue comunicado que la Junta Clasificadora no lo recomendó para un ascenso al grado inmediatamente superior, razón que lo llevó a solicitar en varias oportunidades la reconsideración de la decisión, la cual fue negada mediante los oficios 000740 del 4 de diciembre de 2019 y 000588 del 20 de mayo de 2020. 3.5.
A través de los decretos 2191 del 1 de diciembre de 2019 y 759 del 29 de mayo 2020, el gobierno nacional dispuso el ascenso de un personal oficial, en el cual él no fue incluido. 3.6. Mediante el Oficio 001229 del 13 octubre 2020, le informaron que la Junta Clasificadora no lo había recomendado para ascenso dentro de las novedades de 3 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez diciembre de 2020, por lo que nuevamente solicitó la reconsideración de la decisión, en atención a sus condiciones éticas, profesionales y militares. 3.7.
En sesión extraordinaria registrada en Acta 006 del 12 de mayo de 2020, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, razón por la cual mediante la Resolución 2108 de 21 de julio de 2020 fue retirado del servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 217 de la Constitución Política; 29, 50 a 53, 55, 67, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; y 1 a 5, 28, 29, 31 a 37, 49, 51, 53, 58 y 59 del Decreto 1799 de 2000. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. Su retiro del servicio se produjo para encubrir las irregularidades ocurridas en el proceso de evaluación y selección para ascenso al grado de capitán de navío, de manera discriminatoria y con abuso del poder, por lo que la entidad demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso.
A su vez, desconoció el procedimiento previsto para ello en los Decretos 1790 y 1799 de 2000, que se encargaron de regular el régimen de carrera y el sistema de evaluación y clasificación de las Fuerzas Militares. 5.2. El Comando de la Fuerza no estaba facultado para escoger libremente a los militares aspirantes al ascenso, toda vez que era el mérito del candidato y no la simple voluntad del Comando la que debía condicionar la elección. 5.3.
El retiro por llamamiento a calificar servicios ha sido previsto como una de las causales para que el personal de las Fuerzas Militares fuera retirado del servicio por haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro; no obstante, debía estar sustentada en razones objetivas y hechos ciertos, por ello, en las actas o informes de evaluación de las juntas asesoras o comités de evaluación tenía que quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó a las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional del oficial. 5.4.
El acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía 2 Samai, índice, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «02.Demanda.pdf», folios 9 a 31. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez fundarse y de manera irregular, puesto que aplicó en indebida forma la reglamentación sobre la evaluación y clasificaciones de los oficiales, lo que generó irregularidades en el proceso de selección del personal de grado de capitán de fragata que ascendieron al grado superior, el que además fue arbitrario y discriminatorio. 5.5.
Asimismo, al no haber existido prueba de la realización de la evaluación o estudio realizado a los aspirantes, lo que produjo que la entidad demandada no acatara la normativa legal para retirarlo, puesto que no cumplió con los procesos de evaluación y selección del personal, luego no obedeció a la renovación jerárquica por razones de mejoramiento del servicio. 5.6.
Resultó evidente que la decisión de la Junta Clasificadora de la Armada Nacional era caprichosa y arbitraria, por cuanto la recomendación de retiro no tuvo sustento jurídico en la historia laboral, evaluaciones de desempeño, listas de clasificación realizadas al oficial y demás documentos que se establecieron en los decretos 1790 y 1799 de 2000. 5.7.
El acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación, pues no era cierto que se haya proferido en procura de mejorar el servicio, toda vez que era un oficial de «superlativas condiciones éticas, profesionales y militares que lo hicieron merecedor de múltiples felicitaciones, condecoraciones, felicitaciones y comisiones en el exterior, incentivos que otorga las Fuerzas Militares a sus mejores ofíciales» [sic], por tanto, contaba con las condiciones para que se produjera el ascenso al grado de capitán de navío y que continuara prestando su servicio a las Fuerzas Militares. 5.8.
La resolución que dispuso su retiró del servicio activo de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios, se profirió con desviación de poder, puesto que la evaluación del desempeño profesional y personal del oficial no se ciñó a los principios orientadores del proceso de evaluación ni a los criterios de evaluación y clasificación, previstos en los artículos 4 y 5 del Decreto 1799 de 2000. 5.9.
No se llevó a cabo ningún proceso de evaluación en el cual se haya tenido en cuenta los principios de legalidad, debido proceso, objetividad, imparcialidad y especificidad, pues se tuvieron en cuenta otros criterios que no estaban establecidos en la normativa, «sino que fue tomada de manera discrecional para tomar la decisión de no ascenderlo y posterior retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, limitándose exclusivamente a verificar que tuviera derecho a la asignación de retiro» [sic]. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez 1.2.
Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1. Con fundamento en el desarrollo legal y jurisprudencial que ha regido la figura del llamamiento a calificar servicios, cotejado con los presupuestos fácticos obrantes en el presente proceso, se encontró que el acto acusado no estaba viciado de nulidad, toda vez que fue expedido con el lleno de los requisitos legalmente exigidos para el efecto.
Por tanto, no había lugar a declarar su nulidad, ni a ordenar el pago de salarios y prestaciones como se pidió en la demanda. 6.2. Dentro de las consideraciones del acto administrativo demandado, se especificó de manera detallada los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales de la decisión adoptada. Adicionalmente, se precisó que el demandante contaba con un tiempo de servicio superior a 24 años al momento de su retiro. 6.3.
Las decisiones que tomó el Ministerio de Defensa no fueron resultado de un procedimiento arbitrario, sino de una evaluación hecha por la Junta Asesora establecida para tal efecto. 6.4. El uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios obedeció a que el uniformado cumplió con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y se obtuvo el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, presupuestos que se configuraron en el caso del actor, toda vez que al momento del retiro contaba con 24 años de servicio, lo que significó que superaba el tiempo exigido por la ley para disfrutar de la pensión. 6.5.
La permanencia del personal uniformado en la institución no dependía solamente de una hoja de vida en donde no se hubiera advertido la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de los demás aspectos alegados en el presente proceso, sino de las necesidades de personal de un perfil determinado para ocupar los cargos con que se contaba, de acuerdo con las necesidades de seguridad nacional del momento. 6.6.
La selección para adelantar cursos de ascenso era una potestad discrecional de los comandantes de fuerza, lo cual estaba supeditado a la 3 Samai, índice, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «14ContestacionDemandaArmadaNacional.pdf», folios 3 a 18. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez proyección que tenía el personal militar. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, en sentencia del 10 de agosto de 2023 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1.
El llamamiento a calificar servicios ha sido una modalidad de desvinculación que se producía en ejercicio de una facultad discrecional, lo que implicaba que el acto administrativo de retiro no requería de motivación expresa; sin embargo, esta circunstancia «no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presume en aras del buen servicio»5. 8.2.
El demandante cumplía con los presupuestos dispuestos para que fuera procedente el retiro por llamamiento a calificar servicios. Lo anterior, en consideración a que el demandante al momento en que fue llamado con esa finalidad, contaba con un tiempo de servicio de más de 24 años y por ello era beneficiario de la asignación de retiro. 8.3.
El mejoramiento del servicio y la renovación del personal de la institución, en atención a la estructura piramidal para satisfacer las necesidades que tenía la Institución en ese momento, fue la razón para haber recomendado y dispuesto el retiro del servicio del actor, sin que necesariamente haya que haberse ceñido solo a las calidades laborales del servidor y a su desempeño, pues tales aspectos no otorgaban un fuero de estabilidad, sumado a que aquel ya contaba con los requisitos para la asignación de retiro. 8.4.
La entidad no estableció en el acto de retiro motivos o argumentos distintos o adicionales al mejoramiento del servicio, que en el caso del llamamiento a calificar servicios «se entienden extra textuales, pues en palabras de la Corte Constitucional la “motivación” “está dada expresamente por la ley” y para que proceda se deben cumplir los requisitos de tiempo y recomendación, es decir, que el Oficial haya 4 Samai, índice, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «50SentenciaPrimeraInstancia.pdf». 5.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-02244-00 (AC). CP Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez acreditado el tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro, y que exista la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y que la decisión no sea arbitraria o sea utilizada como una herramienta de persecución o discriminación». 8.5.
En el caso concreto lo anterior se cumplía, en virtud de que el demandante al momento en que fue llamado a calificar servicios contaba con un tiempo de servicios superior al necesario para la asignación de retiro, existió recomendación de la junta y no había prueba que indicara que la decisión haya sido utilizada como consecuencia de persecución alguna, y en general con fines distintos a los perseguidos por las normas que regulan la materia. 8.6.
El proceso de selección para el llamamiento a curso de ascenso era un trámite distinto al previsto para efectos de recomendar al personal uniformado que sería llamado a calificar servicios, último que implicaba únicamente el cumplimiento del tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro. 8.7. El no haber llamado al demandante a curso de ascenso al grado inmediatamente superior era una situación jurídica distinta a su retiro por llamamiento a calificar servicios.
De la lectura del acto administrativo demandado, no se observó que la razón para retirarlo del servicio hubiera sido la falta de ascenso al grado superior, por el contrario, se argumentaron otras razones institucionales y legales, como lo eran el cumplimiento del tiempo exigido en la ley para ser acreedor a la asignación de retiro por haber contado con más de 15 años de servicio a la institución, lo que permitía inferir que la entidad demandada actuó conforme con el derecho. 8.8.
Si bien era cierto que el demandante fue acreedor de múltiples felicitaciones y distintivos durante su trayectoria laboral, el llamamiento a calificar servicios «implica el ejercicio de la facultad discrecional, y a su vez no exige motivación expresa del acto de retiro, también lo es, que el buen desempeño, no genera un fuero de estabilidad para el empleado, pues “La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público”6, y aunque el demandante hubiese sido incluido en la lista de Oficiales considerados para ascenso, ello no implicaba que necesariamente debía ser ascendido, pues para ello se deben atender múltiples criterios, siendo el desempeño laboral tan solo uno de varios aspectos, como lo dispone el Decreto 1799 de 2000». 8.9.
Así las cosas, el acto administrativo demandado no se encontraba incurso en causal de nulidad y por el contrario atendió los requisitos previstos en la ley para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues cumplió con los requisitos 6 «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia 28 de junio de 2012.
Radicado No. 05001-23-31-000-2005-00990-01. CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez de tiempo y recomendación previstos en la norma, toda vez que el demandante ya contaba con el tiempo de servicio necesario para ser beneficiario de la asignación de retiro y además se realizó la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 8.10.
La condena en costas era improcedente, toda vez no se demostró su causación, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso7. 1.4. El recurso de apelación 9. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 9.1. Para su retiro del servicio activo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, se omitió tener en cuenta el proceso de calificación y evaluación que regla el Decreto 1799 de 2000, el cual era necesario para la determinación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para recomendar ello y era importante para el ascenso del personal uniformado evaluado. 9.2.
El fallo no tuvo en cuenta que su historia laboral y trayectoria militar contenida en los folios de vida y el extracto de hoja de vida, así como las listas de calificación que daban cuenta de sus excelentes condiciones, las condecoraciones y distintivos militares, entre otros, permitían establecer que contaba con prelación para haber sido ascendido. 9.3.
No era posible que no se hubiera ascendido a un oficial que ocupó el 2 puesto dentro del listado para la evaluación y clasificación para el mes de junio de 2020 y que durante su permanencia en la institución estuvo en el primer tercio de antigüedad dentro de su promoción. 9.4. El proceso que determinó los oficiales que ascenderían se desarrolló con omisión del proceso de evaluación y clasificación establecido en el Decreto 1799 de 2000, que determinó de forma expresa que las listas de clasificación constituían la base fundamental para los estudios que debían adelantar los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para decidir sobre ascensos de personal, asignación de premios, distinciones o estímulos y retiros 7 En lo que sigue CGP. 8 Samai, índice, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «14ContestacionDemandaArmadaNacional.pdf», folios 3 a 18. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez del servicio activo, entre otros. 9.5.
Contrario a lo consignado en la sentencia impugnada, las buenas calificaciones, las felicitaciones, condecoraciones, reconocimientos y en especial las listas de clasificación resultaban decisivas para la toma de decisiones de retiros o ascensos al interior de las fuerzas Militares. 9.6. La postura del a quo premiaba la arbitrariedad y otorgaba vía libre a la institución para que a su arbitrio ascendiera o retirara a quienes liberalmente considere, asimismo, desconoció que la facultad discrecional estaba instaurada para mantener la escala piramidal en la que se encontraban organizadas las Fuerzas Militares, esto con el objetivo que en la cabeza de dicha pirámide se encontrara el personal sobresaliente, como el actor. 9.7.
Se olvidó que el uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no se encontraba establecida para facilitar las decisiones del mando, sino que debía estar ceñida a las normas que regían la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares y que era obligación del juez contencioso-administrativo verificar si se cumplió con la finalidad perseguida, que no era otra que el mejoramiento y la excelencia del servicio y para el efecto, debió valorar en conjunto los argumentos de la demanda y las pruebas recaudadas en el proceso, con el análisis de todos los hechos puestos a su consideración. 9.8.
No se hizo referencia a lo establecido en el Decreto 1799 de 2000, por considerar que el hecho de que un oficial cumpliera con el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro otorgaba vía libre para recomendar su retiro a través de la facultad de llamamiento a calificar servicios, sin importar las calidades del militar. 9.9.
Lo considerado por el tribunal, en relación con que el retiro por llamamiento a calificar servicios exigía solo el cumplimiento de los requisitos para obtener la asignación de retiro, desconoció el debido proceso porque el criterio de evaluación y clasificación debía ser tenido en cuenta para ello. 9.10. Se demostró que la entidad demandada no elaboró una lista de clasificación para ascenso, ni para el retiro, a pesar de que el decreto por el cual se dictaron las normas sobre la evaluación y clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares lo ordenó taxativamente.
Por tanto, la decisión adoptada en el acto administrativo acusado no obedeció a criterios de razonabilidad o proporcionalidad y se fundó en criterios subjetivos, sin evaluación formal y sin tomar en cuenta la trayectoria del oficial. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez 9.11.
Con la expedición del acto administrativo demandado se vulneraron derechos fundamentales al demandante, tales como: i) al trabajo: porque se adoptó la decisión arbitraria de no ascenderlo, a pesar de haber contado con los requisitos y la idoneidad para el efecto y posteriormente decidieron retirarlo de la institución sin practicarse una evaluación formal que hubiera valorado el mérito de cada uno de los oficiales, permitiendo la continuidad en el servicio de los mejores; ii) a la igualdad de oportunidades: pues al no haberse elaborado listas de clasificación para ascenso y para retiro no se apreciaron las calidades éticas profesionales y militares del actor, con lo que quedó en desventaja frente a quienes tenían «padrinos o influencias» dentro de la institución Militar; y iii) al debido proceso: toda vez que no se siguió el proceso de evaluación y clasificación establecido en el Decreto 1799 de 2000. 9.12.
Estaba demostrado que la entidad demandada actuó con abuso del poder, al haber desconocido la Constitución y la normativa que regía el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, lo que sin duda era la prueba de que la parte actora logró demostrar que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar ¿si el Ministerio de Defensa aplicó en debida forma el retiro por llamamiento a calificar servicios regulado en el Decreto 1790 de 2000, en relación con el demandante, o debió tener en cuenta el proceso de calificación y evaluación 9 Tal y como se indicó en el auto del 16 de febrero de 2024.
Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «7AUTOQUEADMITE_73002023ADMRECAPELACIONPDF(.pdf) NroActua 4». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez que regla el Decreto 1799 de 2000? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.
Regulación del retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios y su diferencia con el retiro del servicio por voluntad del gobierno o discrecional 13. El Decreto 1790 de 200010, en su artículo 99, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación en la que estos «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad». 14.
Asimismo, prescribió que la autoridad competente para determinar el retiro del servicio, cuando se trate de oficiales con grado de general y de insignia, coronel o capitán de navío, es el gobierno nacional mediante decreto. En el caso de los demás grados, incluidos los suboficiales, lo es el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. La norma también reglamentó que el retiro de los oficiales, salvo aquellos con grado de general y de insignia, requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 15.
A su vez, el decreto aludido, en su artículo 100, definió las causales de retiro agrupándolas en «[r]etiro temporal con pase a la reserva» y «[r]etiro absoluto». Dentro de las primeras incluyó el retiro por llamamiento a calificar servicios y el discrecional. 16. La causal por llamamiento a calificar servicios fue regulada en el artículo 103 ibidem, norma que indicó que «[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida. 17.
A su vez, la jurisprudencia ha señalado que dicha causal conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dispuesta por el gobierno nacional. Aquella busca y permite el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares, puesto que da lugar al ascenso de algunos de sus miembros y, también, define el retiro de otros, de 10 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez suerte que se facilita la promoción del personal11.
Así, esta medida opera ante la imposibilidad de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares dada la estructura piramidal de la institución. Por ser esta su finalidad, su ejercicio no constituye una sanción para el uniformado que es retirado. Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 199512 de la siguiente manera: «[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio». 18.
En ese orden, el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que de forma expresa lo motiva. En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro»13.
En consecuencia, no son necesarias razones distintas de las citadas, salvo para los oficiales a los que alude el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo caso también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa14. 19. Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro este imposibilitado para discutir su legalidad, puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción y que no 11«[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio».
Sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017). Demandante: Justo Eliseo Peña Sánchez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., 16 de julio de 2020. 12 C-072 de 1995, MP.
José Gregorio Hernández Galindo. 13 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. 14 Posición asumida en las sentencias: SU- 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15) del 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos distintos del natural relevo generacional dentro de las Fuerzas Militares, en razón a que se presume la legalidad del acto15. 20.
La Sala debe precisar que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es un deber inherente y natural al ejercicio del empleo, por lo que no puede ser considerado como una razón de inamovilidad laboral16. 21.
En cuanto al retiro discrecional el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 prescribe que procede «por razones del servicio y en forma discrecional» y, a su vez, permite el retiro de oficiales y suboficiales «con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación». De igual manera, la norma exige que «[c]uando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares». 22.
De conformidad con el criterio jurisprudencial, el retiro discrecional es una atribución de carácter legal otorgada al gobierno nacional para retirar al personal militar con el fin de mejorar el servicio, por lo que puede ejercerla en cualquier tiempo y sin esperar que el uniformado objeto de la medida tenga derecho a la asignación de retiro y solo se requiere, por así ordenarlo el aludido artículo 104, el concepto del comité o junta mencionados.
Lo dicho, en tanto que con ella se busca garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la Constitución17. 23. De esta manera, la autoridad competente para aplicar tal potestad y alcanzar el fin que persigue, debe contar, como único requisito, con el concepto previo emitido por el Comité Evaluador o la Junta Asesora.
Tal recomendación, de conformidad con la sentencia de unificación emitida por esta Sección sobre la 15 La Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 manifestó que en estos casos: «[…]quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Se resalta). Esta postura también se encuentra en la sentencia: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002- 01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Sentencia del 19 de julio de 2019. 17 Sentencia SU-091 de 2016. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez materia «[…] deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad»18, de suerte que la decisión no sea arbitraria y sí busque mejorar el servicio. 24.
Al igual que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el que dispone el retiro discrecional no requiere motivación. Sin embargo, las razones que se indican en la recomendación del comité o junta referida constituyen su fundamento, por lo que tiene que ser coherente con la finalidad que persigue el ejercicio de la facultad y debe ser puesta en conocimiento del militar sobre quien recae para que, si a bien lo considera, debata su legalidad. 25.
Así lo definió la aludida sentencia de unificación, al indicar en la segunda regla que «[e]n la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa»19.
Esto, no significa que la decisión deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo que dé lugar al debate en sede administrativa, pues ello desvirtuaría la discrecionalidad de tal facultad20. 26. Por último, quien fue desvinculado a través de un acto administrativo proferido en ejercicio de la facultad de retiro discrecional puede demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, si considera que con su expedición se tuvo un fin o motivo diferente del mejoramiento del servicio; en ese caso, deberá probar la desviación de poder o la falsa motivación para desvirtuar su presunción de legalidad21. 27.
Así las cosas, las características del retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro discrecional y sus similitudes y diferencias se pueden resumir en los siguientes aspectos: 18 Primera regla de unificación de la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-26-2022. Consejo de Estado, Sección segunda. Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Tema. Retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional. Radicado: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Bogotá 7 de abril de 2022. 19 Segunda regla de unificación, ibidem. 20 Ibidem. 21 Ibidem y sentencia SU-091 de 2016. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez Acta de retiro por llamamiento a calificar servicios Acto de retiro por decisión discrecional Se aplica con el fin de facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.
Procede por razones de mejoramiento del servicio, pues se profiere para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada. Solo pueden ser retirados los militares que hayan cumplido con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Permite el retiro de militares con cualquier tiempo de servicio. El único requisito que se debe cumplir es el concepto del Comité o Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
Su ejercicio no es una sanción para el uniformado que es retirado. Su ejercicio no constituye por sí solo una sanción, pero sí debe estar sustentado en razones objetivas y de conformidad con la trayectoria del uniformado. El acto administrativo no debe ser motivado. La ley contiene la motivación. No requiere motivación, pero su fundamento son las razones objetivas dadas por el Comité o Junta Asesora, según corresponda.
El buen desempeño en el ejercicio de las funciones no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios. La conducta del uniformado es la que debe ser tenida en cuenta para determinar su retiro. Para disponer el retiro de los oficiales se requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Para retirar los oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Puede ser demandado si se considera que su expedición no tuvo como motivo ni fin el relevo generacional. En todo caso, el demandante debe probarlo. Puede ser demandado, si se considera que las razones de la decisión no son objetivas ni razonables. En todo caso, el demandante debe probarlo. 2.3. Caso concreto 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28.1.
De acuerdo con la hoja de vida22, el demandante ingresó a la Armada Nacional el 7 de enero de 1994 como alumno oficial, luego se desempeñó como teniente de corbeta desde el 1 de diciembre de 1997 y de forma posterior como teniente de fragata, teniente de navío, capitán de corbeta y capitán de fragata, último grado que ocupó, hasta su retiro del servicio mediante la Resolución 2108 22 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folios 79 a 93. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez del 21 de julio de 202023.
En total 26 años, 7 meses y 19 días de servicio, tiempo en el que recibió múltiples condecoraciones (6), distintivos militares (3) y felicitaciones (93). 28.2. A través del Oficio 000698 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- JUCLA-2.23 del 27 de noviembre de 201924, la Junta de Clasificación de la Armada Nacional le comunicó al actor que «en cumplimiento del Decreto Ley 1799 de 2000, artículo 44, literal d, la Junta Clasificadora no lo recomendó para ascenso dentro de las novedades de diciembre de 2019, acuerdo acta No. 41/MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEDHU-JUCLA-2.25 de 7 de octubre de 2019 […]» [sic]. 28.3.
El 28 de noviembre de 2019 el demandante solicitó a la Armada Nacional reconsiderar la anterior decisión25, petición que fue negada por el jefe de Desarrollo Humano y Familia de la institución militar, bajo iguales consideraciones a las iniciales, a través del Oficio 000740/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- JUCLA-29.60 del 4 de diciembre de 201926. 28.4.
Por medio del Oficio 000507 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- JUCLA-2.25 del 23 de abril de 202027, la Junta de Clasificación de la Armada Nacional le comunicó al actor que «en cumplimiento del Decreto Ley 1799 de 2000, artículo 44, literal d, la Junta Clasificadora no lo recomendó para ascenso dentro de las novedades de junio de 2020, acuerdo Acta No. 41/MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEDHU-JUCLA-2.21 de 02 de abril de 2020 […]» [sic]. 28.5.
El 30 de abril de 2020 el demandante solicitó al comandante de la Armada Nacional reconsiderar lo anterior28, la que fue negada por el segundo comandante de Armada y jefe de Estado Mayor Naval, bajo iguales argumentos a los iniciales, mediante el Oficio 000588/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-JUCLA-1.10 23 Folios 86 a 98. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 99. 25 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio2 100 y 101. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 102. 27 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 103. 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 109 a 112. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez del 20 de mayo de 202029. 28.6.
De conformidad con la certificación de clasificación del 16 de julio de 2020, suscrita por el secretario de la Junta Clasificadora de la Armada Nacional, el actor por unos períodos comprendidos entre los años 2017 y 2019 obtuvo las siguientes calificaciones30: «CF 4060872 SANCHEZ SUAREZ JULIO CESAR LAPSO CLASIFICACION 01-10-2016 – 30-09-2017 3 01-10-2017 – 30-09-2018 3 01-10-2019 – 30-09-2019 2 […]». 28.7.
Conforme con el extracto de hoja de vida del 16 de julio de 202031, expedida por la Armada Nacional, durante los anteriores periodos el actor obtuvo calificaciones «bueno» y «muy bueno». 28.8. Según la constancia del 16 de julio de 202032, suscrita por el director de Personal de la Armada Nacional, el actor registraba la siguiente información: «Que revisados los listados del personal de OFICIAL figura el Señor(a) SANCHEZ SUAREZ JULIO CESAR, identificado(a) con Cédula de Ciudadanía No. 4060872 de BOAVITA, con Código Militar No. 4060872, con el grado de CAPITAN DE FRAGATA, en la actualidad labora en JEFATURA DE ACCION INTEGRAL Y DESARROLLO, le figura la siguiente información: SERVICIOS PRESTADOS Y DEDUCCIONES NOVEDAD DISPOSICION FECHAS TOTAL DE A AA-MM-DD ALUMNO OFICIAL ARC RES-ARC 046 07ENE1994 30NOV1997 02-00- 00 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 114. 30 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 97. 31 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folios 79 a 93. 32 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 96. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez OFICILAL ARC RES-MDN 00004 06ENE1998 22-07- 15 Total tiempos reconocidos en ARMADA NACIONAL 24-07-15 […]». 28.9.
Con la Resolución 2108 del 21 de julio de 202033, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del demandante por la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En el acto administrativo se citó el contenido del Acta 006 del 12 de mayo de 2020 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares de la siguiente manera: «[…] Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006) establece: "Llamamiento a Calificar Servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro", dicho retiro, no es producto de una sanción disciplinaria, sino la aplicación de la facultad ya mencionada.
Que conforme lo dispone el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, al personal de oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Militares, que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por "Llamamiento а Calificar Servicios", tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (03) meses de alta, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
Que la atribución concedida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según cometido que le es propio (Sentencia C-072/96).
Que la Armada Nacional es una Institución jerarquizada que se caracteriza por su estructura piramidal, lo que implica que deben ser retirados algunos de sus miembros, pues como bien claro resulta, todos no podrían permanecer en servicio activo y por consiguiente ascender hasta la cúspide de la Institución uniformada, circunstancia que sirve de fundamento constitucional para que sea el Presidente de la República, quien dirija la Fuerza Pública y disponga de ella, como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 33 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folios 3 a 5. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez Que en este orden de ideas, la permanencia del personal uniformado, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino cobra relevancia las necesidades de la Fuerza.
Que dentro de la estructura de la Armada Nacional, se debe respetar la jerarquía de los grados militares y la subordinación de los cargos establecidos para su dirección y mando, siendo necesario, la toma de decisiones respecto de la permanencia de los oficiales en servicio activo, para garantizar los mecanismos de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que por sobre todo busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados de las Fuerzas Militares, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, circunstancia que conlleva necesariamente al retiro de algunos oficiales de la institución para garantizar la línea de mando y la jerarquía militar.
Que conforme a estos parámetros, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de Oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos en la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares pues el retiro por medio del "Llamamiento a Calificar Servicios", no se le adscribe los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado al servicio activo.
Que por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes para sustituir a los mandos de diferentes niveles con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. Que aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional para decidir el Llamamiento a Calificar Servicios de los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo. preestablecido por la ley. […] Que el Oficial relacionado en el presente acto administrativo cuenta con más de quince (15) años de servicio, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.
La Honorable Junta Asesora después de estudiar la propuesta de retiro presentada a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículos 99, 100 literal a, numeral 3° (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) por unanimidad recomienda y aprueba el retiro por la causal anotada."» [sic]. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez 28.10.
De conformidad con la certificación del 12 de febrero de 202134, expedida por el jefe de la División de Hojas de Vida de la Armada Nacional, el demandante, «consultado el Sistema Integrado para la Administración del Talento Humano (SIATH), registra que el ultimo traslado del Señor CF (RA) SANCHEZ SUAREZ JULIO CESAR, fue la Jefatura de Acción Integral y Desarrollo, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C.» [sic]. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 29. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda al haber considerado que el acto administrativo demandado no se encontraba incurso en causal de nulidad alguna y por el contrario atendió los requisitos previstos en la ley para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues cumplió con los requisitos de tiempo y recomendación previstos en la norma, toda vez que el demandante ya contaba con el tiempo de servicios necesario para ser beneficiario de la asignación de retiro y además se realizó la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 30.
En el recurso de apelación, el actor solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, toda vez que, en síntesis, para su retiro del servicio activo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, previsto en el Decreto 1790 de 2000, se omitió tener en cuenta el proceso de calificación y evaluación que regló el Decreto 1799 de 2000. 31.
Pues bien, para resolver el problema jurídico valga recordar que según lo previsto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de un oficial, grado del actor, se requiere haber cumplido los requisitos para obtener derecho a la asignación de retiro y tener un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 32.
La Sala encuentra probado que el Ministerio de Defensa en la Resolución 2108 del 21 de julio de 2020 se ajustó a lo regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, puesto que ordenó el retiro del servicio del demandante al encontrar acreditado el tiempo de servicio necesario para obtener la asignación de retiro al indicar que laboró por más de 24 años y por tanto había superado los 15 que exige el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015 para ello. 34 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_25000234200020210036(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020210036400», archivo «03.Anexos.pdf», folio 78. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez 33.
De igual manera, el Ministerio de Defensa cumplió con lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, puesto que retiró del servicio al actor una vez obtenido el concepto previo de la Junta Asesora contenido en el Acta 006 del 12 de mayo de 2020, en el que recomendó retirarlo del servicio por alcanzar las exigencias para recibir la asignación de retiro, requisito necesario por ser un oficial con rango de capitán de fragata. 34.
Caber precisar que la junta se limita a dar una recomendación discrecional sobre la permanencia o no en el servicio del uniformado sin que sea necesario que plasme razones de desempeño laboral. Así lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU-217, ambas de 2016. En esta última manifestó que «[t]al y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.
Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad» [sic]. 35. Por lo anterior, si bien es cierto el demandante durante el desarrollo de su actividad militar obtuvo múltiples condecoraciones (6), distintivos militares (3) y felicitaciones (93) y que en la evaluación de desempeño como capitán de fragata por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 30 de septiembre de 2019 fue calificado en la lista 3 y que obtuvo la calificación de «bueno» y «muy bueno» en el desempeño del cargo, ello no le otorgaba un fuero de estabilidad absoluta que impidiera su desvinculación. 36.
En efecto, el retiro por llamamiento a calificar servicios procede incluso si el militar ejerció en debida forma sus funciones, ya que ello es un deber inherente y natural al desempeño del empleo. Además, el propósito de esta causal de retiro es permitir la renovación jerárquica de las Fuerzas Militares lo que se logra con la promoción de alguno y el retiro de otros, en atención a la estructura piramidal del mando de la institución. 37.
A lo anterior se suma que en el caso concreto no existió un concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para un ascenso y que la Junta Clasificadora decidió no recomendarlo para el demandante. Por tal razón, no se procedió a ello y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa dispuso su desvinculación por llamamiento a calificar servicios amparada en que completó los requisitos para recibir la asignación de retiro. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez 38.
En este punto cabe precisar que a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa le corresponde, por disposición del numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000, la función de emitir dos tipos de recomendaciones al gobierno nacional. Así, le compete sugerir i) los nombres de los oficiales que, a su juicio, deben ser ascendidos; y ii) cuáles de ellos deberían ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por otra causal.
Ambas recomendaciones, aunque las profiere la misma junta, obedecen a causas distintas. 39. En efecto, el ascenso de los oficiales se rige por lo reglado en los artículos 51, 53 y 55 del Decreto 1790 de 2000, normas que fijan los requisitos que se deben acreditar para obtenerlo. Entre tanto, el llamamiento a calificar servicios, regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, tiene como causa el cumplimiento de la asignación de retiro del oficial, según se explicó en esta providencia. 40.
En el presente caso, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del servicio activo del actor por llamamiento a calificar servicios con sustentó en que alcanzó los requisitos para obtener la prestación aludida, tal como quedó probado. A su vez, valga recordar que en el presente asunto no hay un concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para un posible ascenso, que en todo caso la Junta Clasificadora no lo recomendó. 41.
Respecto de lo segundo, cabe precisar que constituye un requisito que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares para lograr su ascenso, según lo ordenado por el literal f) del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000. En igual sentido, el artículo 51 ibidem dispone que los ascensos de los militares dependen del cumplimiento de los requisitos legales, las vacantes existentes y, además, que deben sujetarse «[…] a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares». 42.
Esto último tiene como fundamento el artículo 59 del Decreto 1799 de 2000, norma que regula la clasificación para el ascenso como el resultado derivado de la evaluación del desempeño profesional del uniformado. Dicha clasificación sirve para recomendar o no el ascenso de un oficial. Para el caso del demandante, el resultado de esta fue aconsejar su no ascenso. 43.
Además, debe precisarse que el hecho de que el militar complete todos los requisitos para obtener un ascenso no significa que sea obligatorio para el gobierno nacional otorgarlo porque es una facultad discrecional en los términos de 23 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez los artículos 47, 65, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000 y se encuentra sujeta a la existencia de vacantes, a la necesidad de las Fuerzas Militares (artículo 51 ibidem) y al nivel de confianza que exista.
En ese orden, que un uniformado cumpla con todos los requisitos legales para ser ascendido no es garantía de que ello ocurra, puesto que en todo caso es una decisión discrecional del gobierno nacional en atención a los criterios indicados. 44. Así las cosas, la Sala no encuentra probado que con el retiro del demandante se hubiese vulnerado lo dispuesto en los artículos 59 y siguientes del Decreto 1799 de 2000 que regula la clasificación para el ascenso, y 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por cuanto i) no hay concepto favorable por la Junta Asesora como lo exige el artículo 53 (literal f) del Decreto 1790 de 2000.
Además, aunque hubiese logrado este requisito y todos los demás que exigía la norma referida, no era obligatorio para el gobierno nacional decretar su promoción; y ii) el retiro por llamamiento a calificar servicios ocurrió al comprobarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro y previo concepto de la junta Asesora del Ministerio de Defensa. 45.
Ciertamente, la actuación adelantada por la entidad se ajustó a los parámetros legales y no se advierte que hubiese incurrido en el vicio de desviación de poder al negar la permanencia del demandante sin tener en cuenta su desempeño laboral. 46. Asimismo, porque no se evidencia que se configuraron los vicios de falta y falsa motivación del acto de retiro del servicio, por cuanto, tal como se señaló, la motivación la otorga la ley y consiste en que se acrediten los requisitos para acceder a la asignación de retiro y que exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, como ocurrió en el presente caso. 47.
Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 48. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 49.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 50. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35. 51.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 52. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 53. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que que la entidad demandada aplicó en debida forma el retiro por llamamiento a calificar servicios regulado en el Decreto 1790 de 2000, en relación con el capitán de fragata Julio César Sánchez Suárez, puesto que fundamentó su decisión en que cumplió con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existió el concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa, tal como lo ordenan los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 sin que le hubiese sido exigible evaluar los resultados de la evaluación que regla el Decreto 1799 de 2000 para el ascenso de los militares. 54.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda. 35 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00634-02 (7300-2023) Demandante: Julio César Sánchez Suárez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por Julio César Sánchez Suárez en contra de la nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM