CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN NÚMERO: 68001233100020080002401 (51.690) ACTOR: COMERTEX S.A. DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Actos administrativos que aprueban la suscripción de contratos de estabilidad jurídica.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Otros Asuntos de la Subsección de Descongestión, mediante la cual decidió (fls. 341 y 342, c. ppal, 2ª instancia):

PRIMERO: INAPLICAR, por ser manifiestamente contrario a lo dispuesto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, el último aparte del inciso final del artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, según el cual, “el término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación”.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes apartes de los actos administrativos que se identifican a continuación: El aparte segundo del acto administrativo de fecha 27 de julio de 2007 proferido por el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en cuanto dispuso “ordenar que la evaluación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por COMERTEX S.A. se efectúe sobre las normas consideradas determinantes del proyecto de inversión, vigentes al momento de suscribir el contrato de estabilidad jurídica”.

El aparte del acto administrativo de fecha 09 de octubre de 2007 mediante el cual el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dispuso aprobar la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica 2 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento con COMERTEX S.A. “con exclusión de las normas del Estatuto Tributario que fueron modificadas por la Ley 1111 de 2006”.

Lo anterior como quiera que con los mismos se vulnera el debido proceso de la sociedad COMERTEX S.A.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los apartes referidos en los actos administrativos mencionados y a título de restablecimiento del derecho se declara: a. Que la sociedad COMERTEX S.A. tiene derecho a la inclusión de las normas del Estatuto Tributario vigentes al momento de la presentación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica cuya modificación o derogación se produjo durante el trámite seguido ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. b. Para todos los efectos legales y durante el término de vigencia pactado para el contrato de estabilidad jurídica EJ-05 de fecha 28 de diciembre de 2007, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y COMERTEX S.A., el objeto del contrato y el régimen jurídico aplicable se extiende a las normas del Estatuto Tributario que fueron derogadas, modificadas o reformadas por la Ley 1111 de 2006. c. Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO a pagar a COMERTEX S.A.: - La suma equivalente de dinero que COMERTEX S.A. hubiere tenido que pagar, desde el momento en que entró en ejecución el contrato de estabilidad jurídica EJ-05 de fecha 28 de diciembre de 2007, hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, en exceso de lo que legalmente estaba obligada y por concepto de cargas tributarias que fueron objeto de exclusión con la entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006. - Las sumas de dinero COMERTEX S.A. se vea precisada a pagar desde el día en que cobre firmeza la sentencia que ponga fin al proceso hasta la fecha de expiración del contrato de estabilidad jurídica EJ-05 de fecha 28 de diciembre de 2007, en exceso de lo que legalmente se encontraba obligada a cancelar por concepto de cargas tributarias.

CUARTO: Las sumas adeudadas deberán ser indexadas conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

SEXTO: DÉSE CUMPLIMIENTO al presente fallo en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la nulidad parcial de los actos administrativos que aprobaron su solicitud para la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, autorizado por la Ley 963 de 2005, toda vez que se excluyeron los artículos del Estatuto Tributario que fueron modificados por la Ley 1111 de 2006, que entró en vigencia ocho meses después de presentada su solicitud.

Igualmente, pide la inaplicación del inciso final del artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, por contrariar directamente el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2006, al fijar un momento 3 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento diferente al establecido por la referida ley para iniciar el cómputo del término de cuatro meses para resolver las solicitudes de estabilidad jurídica.

Como consecuencia de la nulidad y la inaplicación arriba referidas, pide que se le reintegren las sumas que hubiere pagado, en los términos en que se aprobó su solicitud de estabilidad jurídica y que aquí se demanda. En subsidio, pide el reconocimiento de todos los perjuicios causados por la confianza legítima defraudada al no obtener la aprobación de su solicitud, con base en las leyes vigentes al momento en que la presentó y no con las modificadas por la Ley 1111 de 2006, debido a la dilación injustificada del trámite de su petición por parte de la demandada.

II.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. El 14 de enero de 2008 (fl. 74, c. ppal, 1ª instancia), la sociedad Comertex S.A. presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones (fls. 86 a 89, c. ppal, 1ª instancia)1: Primera.- Se declare la nulidad de los siguientes apartes de actos (sic) administrativos: Se declare que es nulo el aparte segundo del acto administrativo de fecha 27 de julio de 2007 del Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, notificado el 12 de septiembre de 2007, en cuanto dispuso, como consecuencia de la reposición de la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica según consta en Acta n.º 04 sobre reunión cumplida el 31 de octubre de 2006, “ordenar que la evaluación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presenta por COMERTEX S.A. se efectúe sobre las normas consideradas determinantes del proyecto de inversión, vigentes al momento de suscribir el contrato de estabilidad jurídica”.

Se declare que es nulo el acto administrativo de fecha 09 de octubre de 2007, por medio del cual, en forma complementaria con el acto cuya nulidad se depreca en el punto inmediatamente anterior, el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, dispuso aprobar la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica con COMERTEX S.A. pero en los términos que recomendó la Secretaría Técnica, únicamente en el aparte en el que dispuso excluir del mismo las normas del Estatuto Tributario que fueron modificadas por la Ley 1111 de 2006. 1 La demanda se corrigió y adicionó sobre los hechos, pretensiones, pruebas y cuantía (fls. 84 a 94, c. ppal, 1ª instancia), la cual fue admitida por el a quo mediante auto del 18 de marzo de 2009 (fls. 191 y 192, c. ppal. 4 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento SEGUNDA.- Se inaplique, por ser manifiestamente contrario a lo dispuesto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, el último aparte del inciso final del artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, según el cual “el término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación”.

TERCERO. - Que a título de restablecimiento del derecho, se declare lo siguiente: Tercera (a).- Se declare que COMERTEX S.A. tiene derecho a la inclusión de las normas del Estatuto Tributario vigentes al momento de la presentación de su solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica aludida en los hechos de esta demanda, y cuya modificación, derogación o modificación se produjo durante el trámite arbitrario y dilatorio al que esta fue sometida.

Pretensión subsidiaria: En subsidio de la pretensión inmediatamente anterior (la tercera (a), se declare que COMERTEX tenía derecho a que se le respetara la legítima confianza derivada de la Ley 963 de 2005, de su decreto reglamentario 2950 de 2005, y de la oportunidad que hizo de su solicitud, a obtener la estabilización jurídica de todas las normas que señaló en su solicitud, como pretendido objeto del convenio materia de la misma, y que dicha confianza fue deliberadamente transgredida por el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, quien valido de estrategias dilatorias y al margen de la ley, retrasó la aprobación de la solicitud hasta tanto se preparó, sometió a debate y aprobación, merced a lo cual, finalmente excluyó del objeto del contrato a las normas del Estatuto Tributario que fueron modificadas por la Ley 1111 de 2006.

Tercera (b).- Se disponga, como consecuencia de los pronunciamientos precedentes, que para todos los efectos legales y durante el término de vigencia pactado para el contrato de estabilidad jurídica EJ-05 del día 28 de diciembre de 2007, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia y COMERTEX S.A., el objeto de dicho contrato y consiguientemente el régimen jurídico estabilizado al que se encuentra sometida, se extiende a las normas del Estatuto Tributario que fueron derogadas, modificadas o reformadas por la Ley 1111 de 2006, las cuales estaban vigentes a la fecha de su inclusión por COMETEX S.A. en su solicitud de abril de 2006.

Tercera (c).- Se condene, consecuentemente, a LA NACIÓN-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a indemnizar a COMERTEX S.A., mediante el pago: a) de una suma equivalente en pesos colombianos, a las sumas de dinero que esta sociedad hubiere tenido que pagar, desde el momento en que entró en ejecución el contrato de estabilidad jurídica antes aludido y hasta el día en que cobre firmeza la sentencia que ponga fin a este proceso, en exceso de lo que legalmente estaba obligada y por concepto de cargas tributarias, como consecuencia de la exclusión referida al punto segundo de estas pretensiones; b) de las sumas de dinero que COMERTEX S.A. se vea precisada a pagar desde el día en que cobre firmeza la sentencia que ponga fin a este proceso, y hasta la expiración de la vigencia del contrato, en exceso de lo que legalmente estaba obligada y por concepto de cargas tributarias, como consecuencia de la exclusión referida al punto segundo de estas pretensiones.

Pretensión subsidiaria: En subsidio de toda la pretensión tercera, se condene a la NACIÓN-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a indemnizar a COMERTEX S.A., la plenitud de los perjuicios que se le causaron como consecuencia de la injusta violación de la confianza legítima que en ella generaron la Ley 963 de 2005, el decreto reglamentario 2950 del mismo año y la oportuna radicación de su solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, y en particular, por causa de la injusta exclusión que hizo el Comité de Estabilidad Jurídica en los actos demandados, de las normas del Estatuto 5 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento Tributario modificadas, reformadas o derogadas por la Ley 1111 de 2006, del objeto de estabilización jurídica pactado dentro del contrato que con tales actos se autorizó suscribir, indemnización que se hará mediante pago de: 1) La suma de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($1.490.280.943), equivalente al valor que por concepto de impuesto al patrimonio deberá cancelar mi representada durante la vigencia del contrato, al tenor de las nuevas disposiciones tributarias de la Ley 1111 de 2006. 2) La suma de DIECISIETE MIL CIENTO CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS (sic) ($17.104.135.796), equivalentes al mayor valor del impuesto de renta a pagar por COMERTEX S.A., durante la vigencia del contrato, por causa de las nuevas disposiciones introducidas en materia de ajustes por inflación, por la Ley 1111 de 2006.

Cuarta: Se condene al pago de las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulta de las bases que se aprueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa del Colegio Nacional de Abogados, o de la propia liquidación que razonablemente estime realizar el honorable magistrado. Quinta: Que todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC, más los intereses legales a que haya lugar.

Sexta: Que se condene al pago de los intereses corrientes bancarios, vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los primeros seis (6) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 177 del C.C.A. 2. En los hechos, Comertex S.A. señaló que el 17 de abril de 2006 presentó una solicitud de estabilidad jurídica ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos exigidos en la Ley 963 de 2005. 2.1.

El 23 de mayo de 2006, mediante comunicación radicada con el n.º DPC-129, la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica solicitó a Comertex S.A. que allegara una información adicional para el trámite de su solicitud. Este requerimiento fue atendido el 8 de junio de 2006. 2.2. El 24 de julio siguiente, mediante comunicación radicada con el n.º DPC-185, la citada Secretaría Técnica nuevamente requirió a Comertex para que aportara otra información y dispuso realizar una visita a la nueva bodega de la sociedad actora, además de resolver algunas inquietudes de su solicitud.

El 3 y 8 de agosto de 2006, se realizó la visita y Comertex S.A. aportó la información adicional, en su orden. 6 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento 2.3. El 18 de agosto de 2006, a través de la comunicación radicada con el n.º 219, la aludida Secretaría Técnica admitió la solicitud de estabilidad jurídica de Comertex S.A. 2.4.

El 4 de septiembre de 2006, mediante oficio radicado con el n.º 2-2006-042215, once días después de admitida la solicitud, la Secretaría Técnica hizo el requerimiento al Ministerio de Protección Social para que rindiera su concepto sobre la viabilidad de la solicitud de la actora. El referido Ministerio conceptuó lo solicitado el 26 de septiembre siguiente, radicado bajo el n.º 6373, es decir, más de quince días hábiles después. Por su parte, la DIAN conceptuó el 25 de octubre de 2006, por medio de la comunicación radicada con el n.º 53001-483. 2.5.

El 31 de octubre de 2006, el Comité Técnico de Estabilidad Jurídica improbó la solicitud de Comertex S.A., con base en la recomendación de la Secretaría Técnica, en la que se estimó que la decisión de inversión fue anterior a la vigencia de la Ley 963 de 2005, hasta el punto de que ya se había adelantado y ejecutado. 2.6. El 12 de diciembre de 2006, Comertex S.A. interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, como quiera que la inversión se realizó en vigencia de la Ley 963 de 2005. 2.7.

El 26 de enero de 2007, el Secretario Técnico, por medio de la comunicación radicada con el n.º 95730, solicitó a la DIAN que conceptuara sobre la viabilidad de estabilizar algunas de las normas señaladas por Comertex S.A. en su solicitud. El 13 de febrero siguiente, la DIAN conceptuó a través del oficio con radicado n.º 53001-045. 2.8.

El 2 de marzo de 2007, el Comité Técnico de Estabilidad Jurídica requirió a Comertex S.A. para que manifestara si aún le asistía interés de estabilizar las nuevas normas del Estatuto Tributario, modificadas por la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006. Comertex S.A. respondió que no le asistía interés de modificar su solicitud inicial. 2.9.

El 5 de julio de 2007, mediante oficio n.º DPC-159, la Secretaría Técnica, al responder la petición presentada por la actora, ante la Presidencia de la República, para que se le explicara la demora en su trámite de estabilidad jurídica, señaló que “el Comité por consenso determinó abstenerse de autorizar solicitudes para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, cuyo objeto fuera la estabilidad de 7 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento normas respecto de las cuales cursaban reformas en el Congreso de la República; reformas razonablemente previsibles y/o conocidas por los inversionistas” (fl. 5, c. ppal, 1ª instancia). 2.10.

El 27 de julio de 2007, según el acta n.º 9, el Comité se abstuvo de resolver el recurso de reposición de Comertex S.A. para requerir información que ya había sido aportada; sin embargo, el 12 de septiembre de 2007, la Secretaría Técnica le notificó a Comertex S.A. la decisión de reponer la improbación de su solicitud de estabilidad jurídica y, en su lugar, disponer que se volviera a estudiar la solicitud de la actora, bajo el entendimiento de que el contrato respectivo se suscribiría con las normas vigentes al momento de la suscripción de este último; además, se le advirtió que contra esta decisión procedía el recurso de reposición. Esta decisión fue, al parecer, aprobada mediante la referida acta n.º 9 citada, sin que en su texto se constate tal contenido, a juicio de la parte actora. 2.11.

Después de rehacer todo el trámite, esto es, solicitar nuevos conceptos y elaborar otro por parte de la Secretaría Técnica, el 9 de octubre de 2007, el Comité Técnico de Estabilidad Jurídica dispuso aprobar el contrato con Comertex S.A., pero con exclusión de las normas del Estatuto Tributario, modificadas por la Ley 1111 de 2006, como quiera que ya no estaban vigentes; sin embargo, según la demanda, la solicitud de Alpina, para los mismos fines aquí en estudio, se aprobó y el respectivo contrato se firmó, con la inclusión de normas derogadas para la fecha en que se suscribió este último acto. 3.

En el concepto de la violación, la parte actora señaló: 3.1. La violación de los artículos 1 a 5 y 11 de la Ley 963 de 2005. sostuvo que, a pesar de presentar su solicitud de estabilidad jurídica con el pleno cumplimiento de los requisitos legales (artículos 1 a 4), tal como la entidad demandada lo reconoció en su comunicación n.º DPC-129 del 23 de mayo de 2006, se dilató injustificadamente la decisión de fondo, como se desprende de la desatención de los términos dispuestos en los citados artículos para solicitar conceptos técnicos e, incluso, estos también fueron rendidos de forma extemporánea (artículo 5). 3.1.1.

Estimó probada la violación del artículo 11 de la Ley 963, como quiera que se excluyeron unas normas que debieron estabilizarse al amparo del citado artículo, en la medida que estaban vigentes cuando se solicitó su estabilización; sin embargo, la demandada dilató injustificada el trámite, con el fin de que se verificara 8 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento la modificación del Estatuto Tributario, como en efecto ocurrió con la promulgación de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, para después aprobar el contrato, pero con la exclusión de los artículos modificados por la referida ley. 3.1.2.

Esa intención ilegal quedó expresada en el oficio n.º DPC-159 del 5 de julio de 2007, cuando la Secretaría Técnica, al responder una solicitud de la parte actora ante el Presidente de la República, para que se le explicara la demora en su trámite, aceptó que el Comité Técnico de Estabilidad Jurídica decidió abstenerse de aprobar solicitudes de estabilización de normas respecto de las cuales cursaran reformas en el Congreso de la República, como ocurrió con la que después se convirtió en la Ley 1111 de 2006. 3.2.

La violación de los artículos 209 Superior, 3 del Código Contencioso Administrativo y 4, 6 y 7 del Decreto 2950 de 2005. En este punto, afirmó que el principio de celeridad les imponía a las autoridades evitar trámites y dilaciones injustificadas, como las que se presentaron dentro de la actuación administrativa enjuiciada, tal como, a juicio de la actora, quedó evidenciado en los hechos de la demanda, hasta el punto que tan sólo el 9 de octubre de 2007 se definió su asunto, cuando, legalmente y de conformidad con los artículos citados del Decreto 2950 de 2005, debía resolverse como máximo el 17 de agosto de 2006, por cuanto la ley establecía un término perentorio de decisión de cuatro meses. 3.2.1.

Contrario a lo ocurrido con la actora, la solicitud de Alpina fue decida en un término sustancialmente más corto y con inclusión de normas derogadas en el trámite de su solicitud, en particular, el artículo 49 del Estatuto Tributario. 3.3. Falsa motivación e interpretación errónea. En este punto se valió de similares argumentos a los ya expuestos y agregó que se vulneró la confianza legítima de la accionante de obtener la estabilidad de unas normas vigentes para cuando presentó su solicitud, la cual cumplía con el pleno de las exigencias legales y reglamentarias; sin embargo, la administración, con una actuación dilatoria, provocó que la decisión de fondo se adoptara cuando dichas normas ya estaban derogadas. 9 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento B. Trámite de primera instancia 4.

Admitida la demanda y la adición y corrección de la misma, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 76, 77, 191 y 192, c. ppal, 1ª instancia). 5. La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su contestación de la demanda (fls. 174 a 188, c. ppal, 1ª instancia), sostuvo que la solicitud de Comertex S.A. no cumplía con todos los requisitos, por lo que fue necesario que el 23 de mayo de 2006, mediante radicado n.º 2-2006-022682, la Secretaría Técnica solicitara la actualización del certificado de existencia y representación, la descripción de la inversión, los estados financieros, la transcripción de las normas y su precisión, la ampliación del análisis de sensibilidad, precisiones sobre los impactos económicos y sociales y la duración del contrato. 5.1.

Precisó que con el radicado n.º DPC-185 del 24 de julio de 2006 no se le hizo ningún nuevo requerimiento de información, sino que se le informó a la actora sobre la realización de una visita para conocer su nueva bodega y despejar algunas inquietudes sobre su solicitud. Igualmente, precisó las fechas de la solicitud de conceptos y el rendimiento de los mismos.

Señaló que el 6 de octubre de 2006, mediante el radicado n.º 2-2006-048793, la Secretaría Técnica contestó un requerimiento de información por parte de la DIAN, frente a la solicitud de la actora. 5.2. Estimó que las actuaciones de la demandada se ciñeron a las exigencias legales, además que tiene la libertad para realizar todas las indagaciones, con el fin de resolver correctamente las solicitudes, como en efecto lo hizo. 5.3.

Propuso como excepción la caducidad de la acción, como quiera que el término para demandar actos previos, como los que aquí se cuestionan, es de 30 días, el cual estimó más que cumplido para cuando se presentó la demanda. 6. Mediante auto del 29 de enero de 2010, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 199 y 20, c. ppal, 1ª instancia). 7.

Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 311, c. ppal, 1ª instancia), sólo se pronunció la parte actora para reiterar, con fundamento en las pruebas válidamente decretadas y practicadas, los argumentos de su demanda (fls. 312 a 325, c. ppal, 1ª instancia). 10 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento C. La sentencia de primera instancia 8.

El 30 de abril de 2014, al dictar sentencia (fls. 326 a 342, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo desestimó la excepción de caducidad de la acción, por cuanto los actos administrativos demandados “no tienen la naturaleza de actos precontractuales, susceptibles del término de caducidad de treinta (30) días previsto en el artículo 87 del C.C.A; en razón a que no nacen a la vida jurídica como producto de los instrumentos propios de la contratación estatal como la licitación pública o contratación directa, toda vez que su origen parte de la solicitud privada de celebración del contrato de estabilidad jurídica por parte del inversionista dirigida al Estado y prevista en la Ley 963 de 2005 y el Decreto Reglamentario 2950 de 2005”. 8.1.

De fondo, el Tribunal a quo consideró admisible la inaplicación del último inciso del artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, como quiera que contradijo expresamente el literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, en tanto fijó que el término de cuatro meses para resolver sobre las solicitudes de estabilidad jurídica se contaría desde la comunicación de su admisión y no desde su presentación, como se definió legalmente. 8.2.

En esos términos, consideró que la competencia temporal para resolver sobre la solicitud de la actora feneció el 18 de agosto de 2006, fecha para la cual la demandada apenas le informaba a Comertex S.A. sobre la admisión y tan sólo hasta el 9 de octubre de 2007 resolvió el fondo, después de surtir un sinnúmero de trámites que, a su juicio, no estaban fijados en la ley. 8.3.

El a quo sostuvo que con ese trámite no sólo se venció el tiempo para decidir, sino que se incorporaron unos trámites que la ley no habilitaba. De esa forma, consideró violado el principio de celeridad de las actuaciones administrativas y, además, del debido proceso, toda vez que no se respetó el término para resolver y tan sólo se aprobó cuando las normas que se solicitaban estabilizar ya estaban derogadas por la Ley 1111 de 2006. 8.4.

Con fundamento en lo expuesto, declaró la nulidad y los restablecimientos transcritos en las páginas 1 y 2 de esta providencia, sin mayores explicaciones de tales restablecimientos. 11 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento D. Recurso de apelación 9.

La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 345 a 352, c. ppal, 2ª instancia), además de señalar de manera reiterada que la decisión del a quo carecía de fundamentos fácticos y jurídicos, sin precisar estas falencias, estimó que el juez carece de la competencia para definir el contenido de un contrato de estabilidad jurídica, como lo hizo el a quo, como quiera que se trataba de un asunto de naturaleza tributaria y no contractual.

Además, echó de menos, de manera insistente, la vinculación de los demás integrantes del Comité de Estabilidad Jurídica. 9.1. Sostuvo que la solicitud de la actora no le generaba derechos per se, sino que la entidad competente debía limitarse a verificar los requisitos y decidir en consecuencia, teniendo en cuenta lo exigido por la ley y los aspectos económicos y sociales, que fue lo que hizo la demandada. 9.2.

Afirmó que el fallo olvidó fijar la garantía que debía suscribir la sociedad actora y, además, que al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le era imposible revocar los actos administrativos demandados, como quiera que fue una decisión colegiada que le corresponde al Comité de Estabilidad Jurídica, cuyos integrantes no fueron vinculados.

E. Trámite en segunda instancia 10. Después de que el a quo concedió la apelación (fls. 362, c. ppal, 2ª instancia), esta Corporación lo admitió (fl. 365, c.ppal, 2ª instancia) y corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 367, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en el que las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 368 a 389, c. ppal, 2ª instancia).

III. CONSIDERACIONES F. Jurisdicción y competencia 11. Atendiendo a la naturaleza pública de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es claro que esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para cuando se presentó la demanda. 12 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento 12.

Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía2, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. G. La legitimación en la causa 13. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto expidieron y fueron destinatarias de los actos administrativos demandados.

En la apelación se insiste en que se debieron citar a los demás miembros del Comité Técnico de Estabilidad Jurídica, como quiera que fueron los que en su conjunto adoptaron las decisiones cuestionadas y deben dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. Al respecto, la Sala considera que el centro de imputación es la persona jurídica Nación, representada debidamente por el Ministerio de Comercio Exterior, al que además se le delegó la suscripción del contrato de estabilidad (fl. 2, c. 2, parte considerativa contrato de estabilidad n.º EJ-05 de 2007).

En consecuencia, la legitimación en la causa por pasiva fue debidamente configurada al dirigir la demanda en contra de la Nación, como la persona jurídica responsable, con independencia de los órganos que la componen o integran al momento de adoptar la decisión de fondo. H. Acción procedente y oportunidad para presentarla3 14. Los actos demandados son actos administrativos y previos a la celebración de un contrato estatal. 15.

Efectivamente, en los términos del literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 20054, vigente para cuando se presentó la solicitud de estabilidad jurídica por parte de 2 La cuantía del proceso asciende a la suma de $18.594.475.796,88, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la corrección de la demanda (fl. 137, c. ppal, 1ª instancia). 3 Debe señalarse que por los mismos hechos, la parte actora presentó una demanda de reparación directa, la cual fue fallada en segunda instancia por la Subsección B de esta Corporación, sentencia del 12 de octubre de 2017 (exp. 42.878), en el sentido de señalar que existió indebida escogencia de la acción, como quiera que se debieron demandar los actos administrativos fuente de la responsabilidad deprecada.

Esta decisión fue tutelada por la Sección Quinta de esta Corporación, sentencia del 15 de noviembre de 2018 (2018-01141-01), en la medida que consideró la existencia de exceso ritual manifiesto. Esta última decisión a su vez fue revocada por la Corte Constitucional en sentencia SU-238 del 30 de mayo de 2019, que determinó que la decisión original de la Subsección B estaba debidamente sustentada y la confirmó. 4 Ley 963 de 2005.

“Artículo 4 (…) b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. - El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. - 13 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento Comertex S.A.5, previo a la suscripción del contrato, el Comité integrado en la forma señalada en el artículo citado, debía aprobar o improbar tal solicitud, para lo cual contaba con 4 meses, contados desde su presentación (literal f) del artículo 4 de la Ley en cita).

Además, contra dicha decisión procedía el recurso de reposición (artículo 6 del Decreto 2950 de 2005). 16. De lo expuesto, es claro que se trataba de una decisión unilateral, que producía efectos jurídicos definitivos, en cumplimiento de las funciones asignadas a los órganos públicos que integraban el Comité Técnico de Estabilidad Jurídica, creado por la Ley 963 de 2005, decisión frente a la cual procedía el recurso de reposición. Igualmente, se trataba de actos administrativos previos, como quiera que de ellos se seguía o no la suscripción de un contrato estatal de estabilidad jurídica, toda vez que una de sus partes sería una entidad estatal y, además, sometido en lo pertinente a la Ley 80 de 1993 (artículo 8 del Decreto 2950 de 2005). 17.

Las anteriores conclusiones también han sido reiteradas por la Subsección, en el marco de una solicitud similar a la que aquí se estudia, claro está, en un proceso judicial sometido al CPACA, lo que no varía la aludida calificación sustancial, así6: Se hace notar que el comité de estabilidad jurídica estaba conformado por las entidades públicas demandadas en este proceso (…) y que las decisiones de dicho órgano colegiado constituyeron actos administrativos proferidos en ejercicio de funciones atribuidas por la Ley 963 de 20057, los cuales, por tanto, son susceptibles de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 138 del C.P.A.C.A. (…).

Igualmente, esta Sala debe conocer del recurso de apelación, con fundamento en el artículo primero del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, contentivo del reparto de la competencia en las distintas secciones de la Corporación, teniendo en cuenta que la presente es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre asuntos precontractuales y que la excepción sobre la Sección competente se denegó en la audiencia inicial dentro del presente proceso.

Se agrega que igualmente la competencia se asumió mediante el auto admisorio del recurso de apelación proferido el 31 de octubre de 2016 sin reparo alguno de las partes en este proceso8. El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado.- El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades”. 5 La solicitud se presentó el 17 de abril de 2006 (fl. 1, c. 6). 6 Consejo de Estado, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2018, exp. 58.006, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 7 Cita original: De manera indicativa en el documento Conpes 3366 de 1º de agosto de 2005, se enunció: “El Comité de Estabilidad Jurídica creado en el literal b) del artículo 4º de la Ley (en adelante, el Comité) representará al Estado en el proceso de evaluación de las solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, y de la negociación de los términos específicos que adoptará dicho contrato con el o los inversionistas solicitantes”. 8 Cita original: Informe de secretaría obrante al folio 358, cuaderno principal segunda instancia. 14 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento 18.

Ahora, vale aclarar que en el anterior asunto los actos administrativos no dieron lugar a la suscripción de ningún contrato de estabilidad jurídica, como quiera que negaron tal posibilidad. En esa medida es claro que las acciones o medios de control disponibles eran las de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento, que fue la que finalmente se ejerció correctamente, como lo concluyó la Subsección; sin embargo, en esta oportunidad el contrato sí se celebró. En esa medida, la posibilidad de accionar a través de la anulación objetiva o subjetiva, tenía unas particularidades propias, en tratándose de actos previos a la celebración de un contrato. 19.

En efecto, la posibilidad para cuestionar actos previos contractuales tenía una regulación propia dentro del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para cuando se presentó la demanda (14 de enero de 2008, fl. 74, c. ppal, 1ª instancia). Este artículo establecía que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento eran las procedentes para demandar los actos previos a la celebración de un contrato, para lo cual se contaba con 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, después de celebrado el contrato respectivo, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (se destaca) (artículo 87 ejusdem). 20.

De lo anterior es claro que una vez celebrado el respectivo contrato, este y los actos previos se volvían inseparables y se imponía demandarlos conjuntamente a través de la acción contractual. En esta dirección, es oportuno recordar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-712 de 20059, en relación con la carga procesal que tienen los interesados en ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos, de estar debida y oportunamente informados sobre la fecha de suscripción del contrato, así: Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente.

Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales 9 En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA. 15 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993)10. 21.

La Subsección B11, en la misma dirección de una sentencia de la Subsección C, sobre el mismo punto, ambas con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional, se inhibió para fallar de fondo por no demandar el contrato, aún a sabiendas de su suscripción: Los actos separables <<son actos soporte que hasta la conclusión del contrato existían como actos independientes y que, a partir de la conclusión del contrato pierden esa individualidad para fundirse en el acto contractual; forman entonces un todo indivisible y criticar tales actos implica cuestionar el contrato en su conjunto>>12 La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha hecho referencia a este asunto en los siguientes términos: <<(…) La Sala insiste que, de acuerdo con el artículo 87 del C.C.A.(…) el término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. >>13 22.

En línea con esta posición mayoritaria y el pronunciamiento de constitucionalidad, la Sala considera que debió demandarse el contrato de estabilidad jurídica correspondiente, con mayor razón si la parte actora conocía de su existencia, pues concurrió a su celebración. 23. En el sub lite, la notificación del acto administrativo del 9 de octubre de 2007, acta n.º 11, por medio del cual se aprobó el contrato de estabilidad jurídica solicitada por Comertex S.A., se produjo el 10 de diciembre de 2007 (fl. 1495, c. 2) y el contrato se firmó el 28 de diciembre siguiente (fls. 1513 a 1518, c. 2), cuya copia simple fue remitida a la actora el 8 de enero de 2008, según la comunicación 2-2008-000189 de la Secretaría Técnica del Comité (fl. 1519, c. 2).

Prueba de la efectiva recepción de esta copia, es que en la demanda presentada el 14 de enero siguiente y en su 10 Cita original: Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005. MP Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, exp. 44.010, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 12 Cita original: Pouyuad, Dominique, La nullité des contrats administratifs.

L.G.D.J., 1991, p. 294. 13 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. CP Olga Mélida Valle de De La Hoz. Radicación número: 25000- 23-26-000-2000-00416-01(28391). 16 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento corrección se mencionó dicho contrato en las pretensiones, así (fl. 87, c. ppal, 1ª instancia): TERCERO.- Que a título de restablecimiento del derecho, se declare lo siguiente: (…) Tercera (b).- Se disponga, como consecuencia de los pronunciamientos precedentes, que para todos los efectos legales y durante el término de vigencia pactado para el contrato de estabilidad jurídica EJ-05 del día 28 de diciembre de 2007, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia y COMERTEX S.A., el objeto de dicho contrato y consiguientemente el régimen jurídico estabilizado al que se encuentra sometida, se extiende a las normas del Estatuto Tributario que fueron derogadas, modificadas o reformadas por la Ley 1111 de 2006, las cuales estaban vigentes a la fecha de su inclusión por COMETEX S.A. en su solicitud de abril de 2006. 24.

Lo anterior permite concluir que la parte actora conocía de la existencia del contrato de estabilidad jurídica n.º EJ-05 del 28 de diciembre de 2007 para cuando presentó su demanda. 25. Además, vale destacar que esto último se produjo dentro de los 30 días siguientes a la notificación del contenido del acta n.º 11 de 200914, que fue la última decisión unilateral que se produjo dentro del trámite de estabilidad jurídica.

Lo anterior pone de presente que la parte actora entendió que se trataba de actos previos, hasta el punto de que los cuestionó dentro del término legal para el efecto. Tampoco puede pasarse por alto que la demandada excepcionó la caducidad de la acción por no presentarse la demanda dentro del referido término. En suma, la partes conocían la naturaleza de los actos en cuestión, razón por la cual tampoco resulta desproporcionado exigir a la parte actora que cumpliera con la carga de demandar el contrato, como lo imponía el artículo 87 del C.C.A. 26.

Ahora, desde una perspectiva sustantiva, es innegable que el contrato en cuestión materializó las decisiones previas dictadas durante la actuación administrativa y, que de conformidad con el artículo 87 pluricitado, las volvió inseparables, una sola unidad. Efectivamente, las cláusulas primera y tercera del respectivo contrato no se incluyeron los artículos del Estatuto Tributario derogados por la Ley 1111 de 2006 y, además, según la cláusula vigésima primera, el acta n.º 11 del 9 de octubre de 2007, era parte integral del referido contrato (fl. 1518, c. 2), que 14 En efecto, el acta n.º 11 del 9 de octubre de 2007, en la que se aprobó la celebración del contrato de estabilidad jurídica con Comertex, se desfijó del edicto para notificación personal el 10 de diciembre de 2007 (fl. 17, c. ppal, 1ª instancia), razón por la cual la demanda presentada el 14 de enero de 2008 (fl. 74, c. ppal, 1ª instancia), lo fue dentro del término de 30 días. 17 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento fue la que impuso la exclusión de dichas normas y ordenó suscribir el contrato en cuestión, con las normas vigentes a la fecha de suscripción del contrato, que es en lo que radica en últimas la inconformidad de la demanda. 27.

De esa forma, se descarta que se trate de una exigencia meramente formal; por el contrario, resultaba sustantiva, en la medida que se imponía demandar el contrato, como quiera que los actos previos quedaron integrados con el contrato, una vez suscrito este último, por lo que su cuestionamiento judicial quedaba sujeto a la acción contractual y a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, al menos en vigencia de la Ley 446 de 1998. 28.

La doctrina, en el marco de la citada ley, también lo entendió así, hasta el punto de sostener que cuando se pedía la nulidad absoluta del contrato no resultaba necesario demandar el acto administrativo previo15; sin embargo, en el presente asunto, la nulidad absoluta ni siquiera se pidió expresamente en las pretensiones. 29. El principio de congruencia impone al juez estarse a lo pedido, sin que pueda adicionar o modificar las pretensiones de la demanda.

Así se cumple la regla que exige la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa)16. 30. La parte actora tan sólo mencionó el contrato en sus pretensiones para efectos del restablecimiento del derecho, en el sentido de que se le otorgara más allá de las normas autorizadas (numeral tercero).

De suerte que no puede interpretarse que en esta pretensión se pidió la nulidad absoluta que se echa de menos, toda vez que 15 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Sexta Edición, 2002, Medellín, p. 534. El autor sostiene: “Asimismo se ha venido sosteniendo (idea que estimamos no ha perdido vigencia y que se ratifica en la Ley 446 de 1998, art. 87 del c.c.a) que podrá pedirse la nulidad del contrato por ser ilegal ese acto de adjudicación, sin que por ello tenga que pedirse expresamente la nulidad de éste.

Sucede algo similar a lo que se presenta cuando se demanda la nulidad del acto administrativo por expedición irregular, hipótesis en la que no hay que solicitar la nulidad del trámite afectado, sino sólo alegar la ilegalidad del mismo”. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 18.380, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

En esta oportunidad, con fundamento en las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo, se precisó: “Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa)”.

La Subsección también ha señalado: “(…) la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” a las que se refiere ese código, por lo que el demandado no puede ser condenado por “objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente invocada en ésta”. // El anterior postulado procesal corresponde al principio de congruencia que impide que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio”. 18 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento de su texto no se desprende tal entendimiento, por cuanto la aplicación de las normas vigentes para cuando se presentó la solicitud de estabilidad jurídica podría ser, a lo sumo, una consecuencia automática de las pretensiones de anulación, es decir, es el restablecimiento que se persigue en la demanda.

Vale aclarar que aquí no se habilita la procedencia del restablecimiento de suscribir un nuevo contrato, sino que se está explicando el alcance de una pretensión (numeral tercero) para efectos de verificar las excepciones de indebida escogencia de la acción y de ineptitud sustantiva de la demanda. Esa cuestión corresponde al fondo del asunto, el cual no se toca por la prosperidad de las referidas excepciones. 31.

Y aún de considerarse que los actos administrativos en cuestión no tienen la naturaleza que les otorga el artículo 87 del C.C.A., es decir, de previos, se pone de presente nuevamente la necesidad de demandar el contrato, como quiera que sería el que definiría la suerte del trámite de estabilidad jurídica y con mayor razón se confirmaría la necesidad de ejercitar la acción contractual e incorporar la pretensión que en esta oportunidad se echa de menos. Lo anterior, como quiera que, en eventos así, no podría haber un retroceso que dirigiera el examen de legalidad hacia el acto previo, cuando quien suscribió el contrato fue el destinatario de tal acto, y quien, posteriormente, manifestó su voluntad contractual absorbiendo allí los actos precedentes, o, dicho de otra forma, agotando los efectos del acto y haciéndolos producir efectos en su beneficio, al concurrir a la celebración del contrato que se autorizaba. 32.

Se reitera, los “actos separables <<son actos soporte que hasta la conclusión del contrato existían como actos independientes y que, a partir de la conclusión del contrato pierden esa individualidad para fundirse en el acto contractual; forman entonces un todo indivisible y criticar tales actos implica cuestionar el contrato en su conjunto>>”17.

Además, el procedimiento administrativo especial previsto en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005, en cuyas fases –la inicial de solicitud de contrato y la de evaluación a cargo del Comité de EJ– dicha ley dispuso que per se no se conferiría ningún derecho18 y sólo el contrato podría ser fuente de obligaciones para 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, exp. 44.010, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 18 La Subsección, en la sentencia del 27 de agosto de 2021, exp. 58.927, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, sobre el particular reiteró: “53.

Entonces, esta categoría, al corresponder a un contrato estatal, somete su existencia al cumplimiento de la formalidad escrita que, siendo un requisito ad substantiam actus, debe estar presente para el perfeccionamiento del contrato, so pena de que el negocio jurídico estatal se repute inexistente. Así, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 963 de 2005, conformado por varias etapas y, en concordancia con las previsiones de la Ley 80 de 1993, hay que señalar, desde ahora, que la solicitud de contrato de estabilidad jurídica -fase 19 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento las partes.

De modo que se podría concluir que, sólo la acción contractual estaba disponible en el ordenamiento jurídico en los casos en que, como el presente, se hubiere suscrito el contrato estatal de estabilidad jurídica. 33. En esa medida, como la acción presentada fue la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del CCA (fl. 44, c. ppal, 1ª instancia), y, además, no se formuló la pretensión de nulidad absoluta del contrato de estabilidad jurídica en cuestión, se impone declarar probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, que el juez está obligado a declarar en los términos del artículo 164 del CCA, cuando dispone que en “la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.

En consecuencia, la Sala se inhibirá de resolver sobre el fondo del presente asunto. I. Condena en costas 34. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Otros Asuntos de la Subsección de Descongestión, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. inicial de orden precontractual- no puede asimilarse con el contrato mismo, ni sus efectos son equiparables. // 54.

Esta condición legal –esto es, la formalidad escrita del contrato de estabilidad jurídica– permite colegir, de entrada, diversas consecuencias, entre ellas, que no hay cabida a la pretensión de que el juez contencioso administrativo sea quien pueda dar por celebrado un contrato de estabilidad jurídica que no fue aprobado ni suscrito por la administración, pues más allá de las diferentes vías en que se pudiera aducir responsabilidad del Estado y, a la vez, las variadas formas de su restablecimiento o reparación, lo cierto es que no le corresponde al juez asumir la función administrativa de celebrar o entender celebrado el contrato”. 20 Radicación número: 68001233100020080002401 (51.690) Actora: Comertex S.A. Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Referencia: Apelación Sentencia-Nulidad y restablecimiento SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR probada de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad a la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: En consecuencia, INHIBIRSE para fallar de fondo el presente asunto.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF