D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeEstado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Radicación: 11001-03-15-000-2023-05437-00. Demandantes: LINA TRASLAVIÑA SOLANO y otros. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial. ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la decisión adoptada, me permito exponer las razones por las cuales suscribo con aclaración de voto la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia. Aunque comparto la decisión de la Sala de amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes y dejar sin efectos la sentencia del 31 de agosto del 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la aclaración del voto hace referencia a que me aparto de la ratio decidendi de la providencia, que, si bien reconoce la indebida aplicación de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero del 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado1, lo hace sobre la base de que el tribunal al proferir la sentencia de instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, por: (i) no ser flexible con las pruebas del proceso para determinar el momento en el cual los demandantes contaron con información confiable para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y (ii) declarar que los demandantes no enfrentaron obstáculos para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a cambio, como considero, de reprochar la vincularidad automática de la sentencia de unificación, cuya aplicación condujo a la afectación de derechos fundamentales por desconocer las garantías procesales de los demandantes dentro de un proceso contencioso referido al medio de control de reparación directa.

La cuestionada sentencia de instancia del Tribunal Administrativo del Tolima da cuenta de la declaratoria de oficio de la excepción de caducidad de la acción de reparación directa interpuesta el 10 de agosto del 2017 -radicada bajo el número 2017-00243-00, en estricta aplicación del derrotero jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 29 de enero del 2020, proferida con posterioridad a la interposición de la demanda.

La situación fáctica relacionada con la caducidad de la acción se resume así:.- En la demanda de reparación directa se incluye un acápite relacionado con la caducidad de la acción, destacando que “Se parte de la premisa que se trata de un caso de EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL y/u HOMICIDIO. Es por esto, que debe ponerse de relieve las normas 1 Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, que se pronuncia en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas, no solo con ocasión de los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, sino con cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeEstado.gov.co de derecho internacional de derechos humanos, articuladas con desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado, en relación con las obligaciones Estatales en estos casos.”, para luego indicar que “… los familiares de la víctima ALVARO ENRIQUE RODRIGUEZ BUITRAGO no tenían la certeza de que su familiar había sido asesinado en un presunto combate con miembros del EJÉRCITO NACIONAL, y solo se tuvo certeza hasta que el día 15 de febrero de 2017, en el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., se llevó a cabo la audiencia de imputación contra los procesados.”..- La providencia del ad quem acata la sentencia de unificación proferida el 29 de enero del 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableciendo una fecha anterior a la alegada en la que los demandantes conocieron la participación del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial (21 de febrero del 2007), lo que determinó el reconocimiento de oficio de la excepción de caducidad, sin hacer referencia alguna respecto de la posibilidad de inaplicar esta figura por vía de excepción. En efecto, frente al término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley para ejercer el medio de control de reparación directa (CPACA, art. 164, núm. 2, lit. i.), y concretamente, en relación con la caducidad de las pretensiones de reparación directa por daños derivados de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, el precedente jurisprudencial contenido en la referida sentencia de unificación señala: “PRIMERO. UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.”.

No hay discusión acerca de que las sentencias de unificación son de aplicación general e inmediata, lo que implica que los cambios producidos tienen efectos retrospectivos (Corte Constitucional, sentencias SU-406 del 2016 y T-44 del 2022), a menos que exista modulación. En el caso de esta sentencia de unificación, el Consejo de Estado no fijó pautas para la aplicación en el tiempo de la nueva tesis jurisprudencial adoptada.

Sin embargo, existen excepciones a esta regla de aplicación:.- Una general -prevista en la sentencia de la Corte Constitucional SU 406 del 2016- según la cual se deben valorar las circunstancias particulares de cada caso en concreto a fin de analizar si la “vincularidad automática” desconoce o no derechos fundamentales, lo que eventualmente podría derivar, por ejemplo, en que se pongan en riesgo garantías procesales.

Basta con citar un aparte de esa providencia: “En este orden de ideas, resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeEstado.gov.co y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales.”..- Una específica, prevista en la propia sentencia de unificación del 29 de enero del 2020 que nos ocupa, contenida en la sub regla iii) conforme a la cual: “… el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.”.

Es preciso destacar que sobre la figura de la caducidad de la acción en procesos de medio de control de reparación directa -en casos asociados a delitos de lesa humanidad-, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado de la siguiente manera:.- Hasta la sentencia de unificación no existía un criterio uniforme en torno a la aplicación del término de caducidad respecto de los daños derivados de las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, pues, si bien, todas la subsecciones de la Sección Tercera reconocían la inaplicación del término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley, no coincidían frente al estándar probatorio respectivo.

El auto del 17 de mayo del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 -que avocó el conocimiento de la acción para proferir la posterior sentencia de unificación-, así lo confirma: “… la diferencia de criterios frente al tema analizado radica en que para la Subsección A la inaplicación del término de caducidad, en la etapa inicial del proceso, impone que en el plenario obre algún elemento de juicio que dé cuenta del delito de lesa humanidad que se alega, mientras que para las Subsecciones B y la C basta con que los hechos narrados en la demanda tengan la connotación propia de tales conductas, es decir, de lesa humanidad.

En suma, como entre las Subsecciones no existe un criterio uniforme en torno a la aplicación del término de caducidad respecto de los daños derivados de las conductas constitutivas de lesa humanidad, se concluye que, en efecto, la Sala se encuentra ante una situación que amerita que se dicte una sentencia de unificación. Además, el tema resulta de especial relevancia, porque impone determinar el alcance del bloque de constitucionalidad frente a las normas internas que fijan el término dentro del cual se deben ejercer las pretensiones de reparación directa.”.

En consecuencia, queda claro que la carga procesal que existía por vía jurisprudencial al momento de presentar una demanda de reparación directa estaba orientada a demostrar alguna de las situaciones fácticas indicadas, en procura de obtener la viabilidad de la acción sin considerar el término de caducidad señalado en la ley..- Desde la sentencia de unificación del 29 de enero del 2020 no hay duda alguna en cuanto a que el término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley es aplicable -con algunas reglas para empezar a contarlo-, sin embargo, y de manera excepcional, el término de caducidad puede ser inaplicado, para lo cual la carga procesal al momento de presentar la demanda de reparación directa -en caso de no cumplir el término de ley- debe orientarse a alegar las razones que le impidieron al demandante acudir a la administración de justicia para ejercer el derecho de acción dentro de la oportunidad legal. 2 Radicado número 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeEstado.gov.co Como quiera que en el sub lite al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 10 de agosto del 2017, se tenía la confianza legítima en cuanto a la carga argumentativa que se debía cumplir para lograr la viabilidad –en cualquier tiempo- del medio de control de reparación directa asociado a la comisión de delitos de lesa humanidad (lo relacionado con la propia comisión del delito), al amparo de la jurisprudencia vigente, la aplicación automática del cambio de tesis jurisprudencial -proferida con posterioridad a la fecha en que se acudió a la justicia-, que impone el respeto por el término para demandar fijado por el legislador y exige una carga argumentativa distinta (bien para demostrar la fecha en que se tuvo conocimiento de la participación del Estado y la posibilidad de imputarle responsabilidad –conforme a la nueva sub regla que fija el momento desde el cual se empieza a computar el término de caducidad-, o bien para justificar la demora en acudir a ejercer el derecho de acción), desconoció garantías procesales de los demandantes y se tradujo en un defecto procedimental absoluto que despejaba el camino para la inaplicación del término legal de caducidad (amparado en la sentencia de la Corte Constitucional SU 406 del 2016), ya que la providencia atacada debió considerar solo la jurisprudencia –aunque dispareja- vigente al momento del ejercicio del medio de control de reparación directa.

Bajo estas consideraciones no resultaba relevante hacer el análisis del momento en el que los hoy accionantes conocieron de la participación del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial -según lo señala la sub regla ii) de la sentencia de unificación del 29 de enero del 2020-, como lo hizo el juzgador de instancia al momento de desatar la apelación, declarando la caducidad de la acción en aplicación de las reglas de unificación de dicha sentencia de manera general y automática, soslayando por contera el deber que le asistía de: (i) valorar –conforme a las particularidades del caso- si con tal derrotero se podrían afectar derechos fundamentales de los sujetos procesales; y (ii) adoptar las medidas necesarias para disminuir el impacto procesal que ello generaría. Ahora bien, demostrada como está la trasgresión a las garantías procesales de los demandantes dentro del proceso de reparación directa, que conduce al reconocimiento judicial de la inaplicación del término legal de caducidad, tampoco era necesario acudir a los postulados previstos por la sub regla iii) de la sentencia de unificación del 29 de enero del 2020, para develar la imposibilidad material de acudir a la jurisdicción desde el escenario de desigualdad probatoria y de ocultamiento de la verdad al que se ven enfrentadas las víctimas indirectas de las ejecuciones extrajudiciales, como lo plantea la Sala en la decisión que hoy nos ocupa.

La providencia del Tribunal Administrativo del Tolima que decretó la caducidad de la acción de reparación directa, violenta no solo los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso y de acceso a la administración de justicia -como lo reconoce el fallo-, sino también el derecho a la igualdad, que de la misma forma debió ser amparado.

Así las cosas, es procedente la protección constitucional que ofrece la sentencia proferida dentro del presente proceso, pero, en mi sentir, por las razones expuestas en este escrito. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) HUMBERTO ANÍBAL RESTREPO VÉLEZ Conjuez