CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00308-01 N° Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandados: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP)1 Tema: Indexación de la primera mesada pensional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Blanca Nieves Pérez de Valenzuela demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones SPE 1717 del 27 de septiembre de 2017, expedida por la subdirectora técnica del FONCEP, que le negó la indexación de la primera mesada pensional, y SPE 1946 del 27 de octubre del mismo año, a través de la cual dicha funcionaria confirmó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra y declaró improcedente el de apelación. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicita la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta como base los Índice de Precios al Consumidor (IPC) para los años 1970 y 1982, respecto del promedio salarial 1 En lo que sigue FONCEP. 2 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 152.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 2 que resulta de la sumatoria de los sueldos devengados en el último año anterior a la causación del derecho, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y acreditados durante dicho periodo, aplicándole un monto del 75%.

Asimismo, condenar en costas y las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La señora Blanca Nieves Pérez de Valenzuela nació el 28 de junio de 19203 y prestó sus servicios en el sector público por más de 35 años, así4: Entidad Desde Hasta Tiempo Departamento de Boyacá 12-08-1936 31-07-1959 22 años, 11 meses y 19 días Departamento de Cundinamarca 02-03-1960 31-12-1969 9 años, 9 meses y 29 días Distrito Especial 01-01-1970 30-06-1974 4 años, 5 meses y 29 días 5.

El 6 de febrero de 1975 solicitó a la Caja de Previsión Social de Bogotá, Distrito Especial, hoy FONCEP, el reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación que le fue otorgada por el gerente de la entidad a través de la Resolución 170 del 12 de marzo de 19825, equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (29 de junio de 1969 al 28 de junio de 1970) conforme a las Leyes 4ª y 5ª de 1966, resultando una cuantía de $1.359,90, a partir del 7 de febrero de 1972, por prescripción trienal, al 30 de diciembre de 1975. 6.

En el anterior acto administrativo se reajustó la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1976 hasta el 3 de marzo de 1981 (fecha del retiro de servicio) y se dispuso la reliquidación de la prestación, en razón de haber obtenido mayores asignaciones a las tenidas en cuenta inicialmente, elevándose la cuantía de la misma a $10.256,26 a partir de la última fecha dicha. 3 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 12. 4 Según la Resolución 170 del 12 de marzo de 1982, expedida por el gerente de la Caja de Previsión Social de Bogotá, visible a folios 3 a 8. 5 Visible a folios 13 a 18.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 3 7. El 22 de diciembre de 2017 solicitó al FONCEP la indexación de la primera mesada pensional6, la que fue negada por la subdirectora técnica de la entidad mediante la Resolución SPE 1717 del 27 de septiembre de 2017, toda vez que el retiro del servicio se produjo el 3 de marzo de 1981 y el reconocimiento de la mesada pensional se realizó a partir del mismo día, por lo que no se observa pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Además, se ha venido reajustando la mesada pensional conforme lo dispone el artículo 14 de la ley 100 de 1993. 8. Inconforme con lo decidido en el anterior acto administrativo, el 23 de octubre de 2017 interpuso los recursos de reposición y apelación en su contra7, los que fueron resueltos por la subdirectora técnica del FONCEP a través de la Resolución SPE 1946 del 27 de octubre de 20178, en el sentido de confirmar el acto inicial al resolver el de reposición y declarar improcedente el de apelación. Normas vulneradas y concepto de violación 9.

La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 2º, 3º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 6ª de 1945, 100 de 1993 y 1437 de 2011; y el Decreto 3135 de 1968. 10. Al respecto, sostiene que con la expedición de los actos administrativos acusados el FONCEP vulneró las normas anunciadas en la modalidad de indebida aplicación, toda vez que dejó de reconocer beneficios pensionales, pese a que los requisitos exigidos por la normativa aplicable se encuentran plenamente acreditados y a que la indexación de la base salarial constituía una medida aplicada y dada a conocer por la Corte Suprema de Justicia desde 1981. 11.

Señala que la liquidada Caja de Previsión Social de Bogotá, Distrito Capital, al expedir la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió actualizar los salarios percibidos en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho a efectos de determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al momento de que se otorgo la prestación, luego fue constante su valor y no tuvo incremento alguno hasta el año 1975. 6 Visibles a folios 19 a 23. 7 Visible a folios 28 a 33. 8 Visible a folios 34 a 36.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 4 12. En consecuencia, considera que tiene derecho a que se indexe la primera mesada pensional en atención a las disposiciones de las sentencias de unificación 1073 de 2012, 131 de 2013, 415 de 2015 y 168 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional.

Contestación de la demanda 13. FONCEP se opone a la prosperidad de las pretensiones, en atención a que el retiro del servicio de la demandante ocurrió el 3 de marzo de 1981, momento para el cual se le reconoció la pensión de jubilación bajo el salario devengado en el año anterior, luego la base salarial no sufrió detrimento alguno por causa de la devaluación, no se postergó su reconocimiento al cumplimiento de la edad, pues esta ya estaba cumplida, por ello la pretensión de indexación del ingreso base no esta llamada a prosperar.

La sentencia de primera instancia 14. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que los hechos en que se fundamenta la accionante no se adecuan al supuesto que podría dar lugar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, cual es que, procede respecto de aquellas personas que al momento del retiro no alcanzaron el cumplimiento de la edad y posteriormente se pensionaron, toda vez que en el asunto la prestación se otorgó con los emolumentos anteriores a la adquisición del estatus y se ordenó su pago desde el retiro del servicio, esto es, el 3 de marzo de 1981, aplicando la actualización de la Ley 4ª de 1976 desde el estatus hasta el momento en que se haría efectivo el pago. 15.

Así las cosas, establece que el reconocimiento se realizó al estatus debidamente actualizado y que la actora debió solicitar en la actuación administrativa y en sede judicial el reajuste de la pensión con los factores y valores devengados al retiro del servicio y no la indexación de la primera mesada. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 5 16.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia en atención a lo dispuesto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 361 de la Ley 1564 de 2012. Recurso de apelación 17. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, insistiendo en su derecho a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que la liquidada Caja de Previsión Social de Bogotá, Distrito Capital, al reconocer la pensión de jubilación no actualizó los salarios percibidos en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho a efectos de determinar el ingreso base de liquidación (IBL). 18.

Lo anterior, en atención a las disposiciones de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y de las sentencias de SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU-1073 de 2012, SU-415 de 2015 y SU-637 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 20.

El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Procede la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, atendiendo que la prestación se otorgó con los emolumentos anteriores a la adquisición del estatus y se ordenó su pago desde el retiro del servicio, esto es, Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 6 el 3 de marzo de 1981, aplicando la actualización de la Ley 4ª de 1976 desde el estatus hasta el momento en que se haría efectivo el pago? 22.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el contexto sobre la indexación de la primera mesada pensional y el estudio del caso concreto. Indexación de la primera mesada pensional 23. Sea lo primero de señalar, que según la Corte Constitucional9 la indexación constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales, ello, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. 24. En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. 25.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, de la siguiente manera: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(…) La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…).». (Subraya fuera del texto original). 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T- 2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 7 26.

Asimismo, el artículo 53 ibídem incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

(…).». 27. No obstante, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación (IBL) pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 199310. 28. En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala11, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. 29.

Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, también ha sido clara en el sentido de que esta figura «(…) se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los 10 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» 11 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de diciembre de 2016.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 23001233300020130021201; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 23001233300020130020801; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2020.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 23001233300020130043801, y vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 23001233300020140000601. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 8 demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (…)»12. 30.

Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. 31.

Al respecto, la Corte Constitucional13 ha sostenido: «(…) …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…). Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución (…).».

(Negrillas del texto, subrayas de la Sala). 32. Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia14: «(…) 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013.

Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). 13 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Expediente D-6247. 14 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 9 funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. (…).». (Subraya la Sala). 33. En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional15, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. 34.

La Corte Constitucional en sentencia SU-1073 de 2012, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Así se pronunció la Corte: «2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando.

Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.

(…) 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: (ii) La indexación laboral.

El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa- afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido 15 «ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.» Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 10 mínima por no decir inexistente o nula.

Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).

(…).». 35. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia16 consideró sobre el asunto lo siguiente: «(…) toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.». 36.

A su turno, esta Corporación17 sobre la materia ha precisado lo siguiente: «(…) La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.». 16 Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017 17 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 11 37. Por lo dicho, se tiene que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo.

Caso concreto 39. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si procede la indexación de la primera mesada pensional de la actora, atendiendo que la prestación se otorgó con los emolumentos anteriores a la adquisición del estatus y se ordenó su pago desde el retiro del servicio, esto es, el 3 de marzo de 1981, aplicando la actualización de la Ley 4ª de 1976 desde el estatus hasta el momento en que se haría efectivo el pago. 38.

Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, sea de recordar que regularmente se habla de indexación de la primera mesada pensional, frente a aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente. 39.

Así las cosas, en los casos en los que la persona se retira del servicio cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente, es procedente indexar su primera mesada conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 12 40. Si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse los mandatos previstos en la Constitución Política contenidos en los artículo 48, inciso final, al tenor del cual «(l)a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» o el previsto en el artículo 53, inciso 3º, conforme al cual «(e)l Estado garantizara el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.». 41.

El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante devaluación de la moneda que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, de modo que disponer la indexación es una decisión legal y un acto de equidad, por lo que actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios es la única forma de impedir que la persona se vea obligada a percibir una pensión de jubilación devaluada. 42.

Ahora bien, en efecto la actuación arrimada al plenario permite demostrar que la demandante adquirió el estatus pensional el 28 de junio de 1970 y que el 6 de febrero de 1975 solicitó a la extinta Caja de Previsión de Bogotá, Distrito Especial, el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que dicha entidad, a través de la Resolución 170 del 12 de marzo de 1982, le reconoció la prestación equivalente a un 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios de conformidad con las Leyes 4ª y 5ª de 1966.

En este acto administrativo, se tuvieron por prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 7 de febrero de 1972, por lo que resultó una cuantía de $1.359,90, a partir del 7 de febrero de 1972 al 30 de diciembre de 1975. 43. En la anterior resolución, se reajustó la pensión de jubilación, según la Ley 4ª de 1976, a partir del 1º de enero de 1976 hasta el 3 de marzo de 1981 (fecha del retiro de servicio) y se dispuso la reliquidación de la prestación, en razón de haber obtenido mayores asignaciones a las tenidas en cuenta inicialmente, elevándose la cuantía de la misma a $10.256,26 a partir de la última fecha dicha. 44.

Asimismo, que la accionante el 22 de septiembre de 2017 solicitó al FONCEP la indexación se su primera mesada pensional, en consideración a que su retiro ocurrió el 3 de marzo de 1981 y que se tuvieron en cuenta los Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 13 factores percibidos en el año anterior al cumplimiento de estatus por edad, esto es, entre el 29 de junio de 1969 y el 28 del mismo mes de 1970. 45.

Así las cosas, para el caso de la demandante el reconocimiento pensional se realizó a la adquisición del estatus, ajustado según la Ley 4ª de 1976, pero efectiva desde el retiro del servicio, esto es, el 3 de marzo de 1981, situación que no se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera posterior cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, resultando entonces que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento no perdió su poder adquisitivo. 46.

La Sala considera que en el caso de la demandante no hay lugar a hablar de la indexación de la primera mesada pensional, pues entre el retiro del servicio y el momento de la efectividad de la pensión no trascurrió más de un año, en tanto es de manera anual que se tiene en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC), a fin de tomar las medidas necesarias para contrarrestar la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero. 47.

Por lo tanto, encuentra la Sala, previa interpretación armónica de la normativa que regula el asunto, que la demandante no tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, en consecuencia, el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda merece ser confirmado sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

Costas procesales 48. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 49.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 14 valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 50.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala18 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 51.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la determinación del a quo de imponerlas a esta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que negó las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del numeral SEGUNDO que se REVOCA, en cuanto a la imposición de costas a la parte demandada, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. 18 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-00308-01 No. Interno: 2883-2021 Demandante: Blanca Nieves Pérez de Valenzuela Demandado: FONCEP 15 TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador