CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actor: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Asunto: Deniega solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Directiva 01 de 23 de julio de 2018, “Por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para imputar o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal”, expedida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN1.
I.- ANTECEDENTES La sociedad DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S., actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Directiva 01 de 23 de julio de 2018, 1 En adelante, FGN. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para imputar o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal”, expedida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. II-.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda, la actora solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, para lo cual arguyó: Que a través de la directiva demandada la FGN estableció que no se podrán preacordar las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 56 del Código Penal, sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública.
Que en virtud de la Directiva cuestionada los Fiscales delegados no pueden celebrar preacuerdos con los procesados sobre los delitos allí mencionados, pese a que la legislación penal no previó dichas excepciones. Que el acto demandado vulnera los artículos 250 y 251 de la Constitución Política y 4°, numeral 6, del Decreto Ley 016 de 2014, 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habida consideración de que el Fiscal General de la Nación utilizó la facultad de dictar políticas y directrices para modificar la disposición legal contenida en el artículo 56 del Código Penal y crear una excepción que el legislador ordinario no estableció. Que, asimismo, modificó los artículos 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal -CPP- porque introdujo una excepción consistente en la imposibilidad de celebrar preacuerdos para obtener rebajas de penas, acudiendo a las circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 del CP, esto es, por marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.
Por último, alegó que el acto acusado está viciado por falta de competencia, por cuanto invade materias que gozan de reserva legal y excede el alcance de las directivas o instrucciones que dicta la Fiscalía para asegurar el ejercicio eficiente de la acción penal. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Durante el traslado de la solicitud, la parte demandada guardó silencio. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV-.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA2 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, 2 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».3 Esta Corporación4 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos5: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).6 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente 6 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 20207, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: 7 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.
El acto acusado A continuación, se transcribe el acto acusado con el aparte demandado resaltado. “[…] DIRECTIVA 01 DE 2018 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para imputar o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal I. INTRODUCCIÓN. En ejercicio de la potestad constitucional de unidad de gestión y jerarquía, el Fiscal General de la Nación emite las siguientes directrices para imputar o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal.
II. DECISIONES ADOPTADAS. A. IMPUTACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD. 1. El Fiscal Delegado deberá determinar con precisión cuál o cuáles de las tres circunstancias de menor punibilidad 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenidas en la norma se configuran en el caso concreto (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), pues se trata de tres presupuestos jurídicos distintos que requieren diferentes ingredientes fácticos y probatorios para su estructuración. Es decir, no se podrá invocar indiscriminadamente estos conceptos como un género. 2.
Para los efectos de esta directiva se entenderá que los referidos conceptos constituyen situaciones extremas y objetivas que afectan la capacidad del sujeto activo para comportarse conforme a derecho, debido a su incapacidad para satisfacer necesidades básicas o para comprender el alcance de la prohibición (vgr. no matar, no robar etc.), que deben ser verificadas caso a caso y que en ningún evento eliminan la culpabilidad del investigado. 3.
Verificado lo anterior, el Fiscal Delegado procederá a presentar los argumentos fácticos y jurídicos que en el caso concreto dan lugar a la configuración de la circunstancia de menor punibilidad que se alega, los cuales no se podrán limitar a la indicación de la ocupación, el grado de escolaridad, o el lugar de domicilio del indiciado. 4.
Explicará los fundamentos fácticos y jurídicos que permiten inferir razonablemente que tales circunstancias (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) influyeron directamente en la ejecución de la conducta punible. 5. Indicará con claridad los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida en los que se soporta la imputación de la circunstancia de menor punibilidad alegada. 6.
En ningún caso se imputarán circunstancias de menor punibilidad que no se encuentren debidamente acreditadas fáctica y jurídicamente. 7. Cuando la imputación verse sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de la administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el Fiscal Delegado deberá informar sobre el particular al respectivo Director Seccional o Especializado.
En estos casos, los Directores correspondientes llevarán una estadística de los asuntos y los Fiscales que han imputado esta circunstancia de menor punibilidad. La información acopiada será remitida bimestralmente a la Delegada que corresponda. B. CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD PREACORDADAS. 1. Cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad pública o salud pública, el Fiscal Delegado no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 del Código Penal. 2.
En el caso de que se preacuerden circunstancias de menor punibilidad en asuntos que afecten bienes jurídicos distintos a los contemplados en el numeral anterior, el Fiscal Delegado deberá informar previamente sobre el particular al respectivo Director Seccional o Especializado, a efectos de actualizar la estadística a la que se hace alusión en el literal A No. 6 de esta Directiva.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE “[…] (Párrafo resaltado demandado). Por su parte, las normas superiores que se estiman infringidas señalan: Constitución Política “[…] Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio […]”. “[…] Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia. 3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley. 4.
Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. 6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.
Decreto 16 de 2014, “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación” “[…] Artículo 4°. Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 6.
Formular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad […]”. Problema jurídico A juicio de la actora, con la expedición de la Directiva 01 de 2018 la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN excedió su competencia de 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictar políticas y directrices en materia penal y modificó las disposiciones normativas que establecen la figura de los preacuerdos que puede celebrar esa entidad con los procesados, debido a que prohibió pactar las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 56 del CP para las conductas que afecten los bienes jurídicos de la administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, excepción que, en su criterio, es ilegal por cuanto no fue establecida por el legislador.
Para resolver el asunto planteado, la Sala Unitaria se referirá a los siguientes asuntos; (i) Celebración de preacuerdos por la Fiscalía General de la Nación; (ii) Directivas de la Fiscalía General de la Nación en materia de preacuerdos; y (iii) el caso concreto. (i) Celebración de preacuerdos por la Fiscalía Los preacuerdos son la manifestación de culpabilidad que libremente hace el imputado para terminar anticipadamente el proceso y obtener a cambio un beneficio —rebaja punitiva—, o para que la Fiscalía suspenda, interrumpa o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad8.
La FGN los define como mecanismos jurídicos de ejercicio discrecional por parte del ente 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, número de radicado 59441. M.p.: Hugo Quintero Bernate. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusador que buscan “obtener justicia material y efectiva mediante la conversación y diálogo con el imputado o acusado en procura de la culminación anticipada del proceso penal”.9 De acuerdo con lo señalado en el artículo 348 del CPP, los preacuerdos cumplen la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
Y que cuando los fiscales celebren preacuerdos “deben observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal”. Acerca de la finalidad de los preacuerdos, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de mayo de 2024, sostuvo: “[…] Se pretende al preacordar concluir el proceso por la vía del consenso y no por el costoso camino del enfrentamiento en juicio.
Cualquiera sea la forma de terminación, encontrar la verdad es uno de los propósitos del proceso penal, pues en Colombia, conforme a los principios de legalidad y oficiosidad, el juez para decidir requiere un mínimo de prueba que soporte la declaración voluntaria de culpabilidad. (…) 9 Fiscalía General de la Nación, Directiva 010 de 10 de noviembre de 2023. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Sistema Penal Acusatorio adoptado por la ley 906 de 2004 evolucionó hacia la adopción de mecanismos más eficaces para lograr obtener pronta y cumplida justicia. Si bien la justicia premial no es novedosa, si es uno de los pilares sobre los que se montó el sistema.
Al efecto, se crearon figuras como el principio de oportunidad (artículos 321 y ss. de la Ley 906 de 2004), los preacuerdos y las negociaciones (artículos 348 y ss. ibídem), la mediación y la conciliación (artículos 518 y ss. CPP de 2004), el proceso penal abreviado y el acusador privado (Ley 1826 de 2017). En Colombia, los preacuerdos parten del consenso.
Fiscalía y Defensa (técnica y material) dialogan, comparten criterios, resuelven disensos y negocian las consecuencias jurídicas que debe afrontar el procesado. Éste renuncia a su derecho fundamental de controvertir en un juicio su situación jurídica y por ello accede al “premio” de obtener una rebaja punitiva como compensación por evitarle un desgaste judicial y económico a la Administración de Justicia. […]”.10(Resaltado fuera del texto original).
Y al tratarse de un mecanismo de justicia consensuada, el preacuerdo se caracteriza por la discrecionalidad para llegar a fórmulas de sentencia anticipada sujetas a controles judiciales y al principio de legalidad. Así lo entendió la Corte Constitucional al señalar que: “[…] La facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar.
Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, número de radicado 59441.
M.p.: Hugo Quintero Bernate. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos – entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum[11] del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales.
En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales).
Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”[12]. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc).
Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades[13]”.14 [11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014). 12 Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Corte Constitucional Sentencia SU-479 de 2019, M.p. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De todo lo anterior, se colige que la celebración de los preacuerdos debe materializar los fines establecidos en la norma y observar los principios de legalidad y congruencia, con el fin de limitar el marco de negociación y garantizar la seguridad jurídica del procesado.
Asimismo, el funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”15. (ii) Directivas de la Fiscalía General de la Nación en materia de preacuerdos Al Fiscal General de la Nación le corresponde diseñar la política del Estado en materia criminal, según lo dispone el artículo 251, numeral 3, de la Constitución Política.
Esta función no se limita a promover reformas legales, sino que también incluye otros instrumentos jurídicos que sirven para articular la política pública de manera inteligible para sus destinatarios16. Es por ello que con fundamento en los principios de unidad de gestión y de jerarquía, y en ejercicio de la función constitucional de “determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los 15 CPP.
Artículo 348. 16 Cfr. Sentencia C- 646 de 2001. 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”17, el Fiscal General tiene la facultad de proferir directivas como parte de la política criminal.
Y las directivas, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 de 201918, son aquellos lineamientos por medio de los cuales el Fiscal ejerce la dirección y el control de la institución para cumplir con las funciones constitucionales y legales que le han sido asignadas. Puntualmente, sobre el alcance de las directivas, la Corte en la mencionada sentencia indicó: “[…] Las directrices del Fiscal General son vinculantes, deben ser respetadas y acatadas por los fiscales delegados y deben ser adoptadas con estricta sujeción a la Constitución, la ley y la jurisprudencia sobre preacuerdos.
Por esta razón, ante cualquier modificación legal o jurisprudencial, la directiva correspondiente deberá ajustarse a los cambios que surjan en el ordenamiento. En concreto, sobre su vinculatoriedad, el artículo 348 del C.P.P. dispone que (i) las directivas de la FGN y (ii) las pautas trazadas como política criminal deben ser observadas por los fiscales delegados al momento de celebrar preacuerdos, con el fin de “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Como se observa, en esta disposición el legislador no solo establece que lo dispuesto en las directivas del jefe del ente acusador son un límite a las actuaciones de los fiscales delegados al ejercer esta facultad, sino que, además, tal limitación tiene el objeto de que los preacuerdos cumplan unos fines específicos (adicionales a los del art. 348 del C.P.P.), los cuales también constituyen 17 Constitución Política, artículo 251, numeral 3. 18 M.p. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co límites a las facultades discrecionales de los fiscales […]”.
(Resaltado fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia C- 979 de 200519, la Corte precisó algunas reglas jurisprudenciales a las que se somete la facultad de reglamentación a cargo del Fiscal General de la Nación: “[…] En tal sentido ha indicado la Corte que (i) corresponde al Fiscal General orientar y definir lineamientos, pautas y políticas generales para el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, que pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas;
(ii) así mismo llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; (iii) tales potestades deben desarrollarse con irrestricto respeto por los mandatos constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia que ampara la gestión de los fiscales; (iv) la autonomía que la Constitución confiere a éste órgano (Art. 249) abarca los aspectos propios de las decisiones administrativas y presupuestales20;
(v) la autonomía que se otorga al Fiscal en estas materias no es ilimitada por cuanto debe ejercerse de conformidad con la ley, y no sólo con la ley objeto de reglamentación, sino también con otras disposiciones legales de obligatoria observancia […]”. En virtud de lo anterior, el Fiscal General de la Nación ha expedido sendas directivas en materia de preacuerdos y negociaciones, destacándose la Directiva 01 de 23 de julio de 2018, objeto de la presente demanda. 19 M.p. Jaime Córdoba Triviño. 20 Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta directiva, como arriba se indicó, dispuso que el fiscal delegado deberá determinar con precisión cuál o cuáles de las tres circunstancias que prevé el artículo 56 del CP se configuran en cada caso, es decir, marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, dado que “se trata de tres supuestos jurídicos distintos que requieren diferentes ingredientes fácticos y probatorios para su estructuración”, por lo que no podrán invocarse estas circunstancias como un género.
Asimismo, estableció que cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, los fiscales no pueden preacordar las mencionadas circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 del CP. Caso concreto Señala la demandante que con la expedición de la Directiva 01 de 2018 la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN excedió su competencia de dictar políticas y directrices en materia penal y modificó las disposiciones normativas que establecen la figura de los preacuerdos que puede celebrar esa entidad con los procesados, debido a que prohibió pactar las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 56 del CP, para las conductas que afecten los bienes jurídicos de la administración pública, 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración de justicia, seguridad pública o salud pública, excepción que, en su criterio, es ilegal por cuanto no fue establecida por el legislador.
Para resolver, se destaca que las directrices que corresponde expedir al Fiscal General de la Nación se enmarcan dentro de los principios constitucionales que rigen la actuación de la Fiscalía General de la Nación, relativos a la unidad de gestión y jerarquía, previstos en el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución Política. Asimismo, la ley faculta al Fiscal General de la Nación para adoptar políticas, directrices y lineamientos que permitan (i) el cumplimiento de las funciones asignadas a la Entidad;
(ii) asegurar un ejercicio eficiente y coherente de la acción penal; y (iii) definir políticas y estrategias de priorización para el ejercicio de la acción investigativa. Estas directivas son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad. Ahora, en el caso concreto, la Directiva cuestionada dispuso que cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el fiscal delegado no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 del Código Penal21.
De lo expuesto, y de una lectura preliminar del contenido del aparte acusado, el Despacho advierte que los lineamientos dados por el Fiscal General de la Nación, en principio, se enmarcan dentro de la potestad que la Constitución Política le reconoce para participar en el diseño y la formulación de la política criminal del Estado22. En efecto, es posible inferir que el objeto de la directiva no es el de modificar los textos normativos que tipifican los delitos contra la administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, sino el de determinar criterios y condiciones que al interior de la Fiscalía permitan la celebración de preacuerdos que armonicen con la política que la entidad ha trazado en materia de aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa. 21 “Artículo 56.
El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”. 22 La política criminal comprende todas aquellas acciones que adopta el estado para enfrentar el fenómeno criminal y salvaguardar los intereses esenciales de la sociedad (Ver Directiva 001 de 2015 de la FGN). la Corte Constitucional la define como el conjunto de respuestas que un estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y los derechos entonces en el territorio bajo su dirección Ver sentencia C-646 de 2001.
M.p. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se explicó en líneas anteriores, el Fiscal General está facultado para establecer lineamientos generales en la acción investigativa y puede fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales amparado en las funciones que le asigna la Constitución y la ley para aumentar la eficiencia en la administración de justicia. Cabe señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 979 de 2005, se refirió al poder de reglamentación de la FGN y precisó que (i) se deriva de la autonomía limitada que la Constitución establece a favor del ente investigador en materia de reglamentación y fijación de criterios para el funcionamiento de los mecanismos de justicia restaurativa;
(ii) la reglamentación en estas materias más que una potestad es un deber en cabeza del Fiscal General de la Nación; (iii) la reglamentación es de alcance general y con un espectro de aplicación restringido al ámbito interno de la entidad; (iv) el reglamento o el manual no puede limitar a actores externos, particularmente al juez de control de garantía;
(v) el deber de reglamentación del fiscal está limitado por las finalidades que la Constitución y la ley asignan a las instituciones cuya aplicación regula; (vi) el reglamento y el manual que expida el Fiscal General de la Nación deben desarrollar los criterios de política criminal trazados por la Constitución y la ley penal; (vii) el reglamento y 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manual así expedidos, cumplen un papel de autolimitación del Fiscal General de la Nación, quien queda vinculado a su propio reglamento; y (viii) a través de los deberes de reglamentación de carácter general e interno se promueven valores constitucionales como los principios de competencia preferente del Fiscal General de la Nación y unidad de gestión y jerarquía, el principio de igualdad y la protección de las víctimas.
Conforme a lo anterior es posible inferir, en un primer análisis de la controversia, que no implica prejuzgamiento, que la Directiva 01 de 2018 fue expedida conforme a los poderes de reglamentación del Fiscal General, en cumplimiento de su deber de participación en el diseño de la política criminal del Estado, de acuerdo con las finalidades asignadas por la Constitución y la ley a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos y limitar el marco de negociación del ente investigador garantizando la unidad de gestión de la entidad y la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, el Despacho advierte que de la comparación del acto acusado con las normas superiores invocadas, no emerge prima facie la vulneración alegada en la solicitud de la medida cautelar, razón por la cual esta será denegada. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00233-00 Actora: DOSSIER FIRMA LEGAL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera