CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 1.º de marzo de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06526-02 Actor: María Esperanza Mariño Osorio, en nombre propio y en representación de su menor hija María Camila Yusti Mariño. Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Tema Tutela contra providencia judicial – Reparación directa – Defecto Fáctico, desconocimiento del precedente – Modificación de la cuantía indemnizatoria por perjuicios reclamados por menor de edad reconocida de manera póstuma.
Decisión: Revoca la decisión del a quo que accedió a la solicitud de amparo para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela – Falta de relevancia constitucional y subsidiariedad. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y la Policía Nacional, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2021, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo deprecado, con ocasión del proceso de reparación directa que promovió por la señora María Esperanza Mariño Osorio, en nombre propio y en representación de su menor hija María Camila Yusti Mariño, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El 18 de marzo de 2011, el patrullero Aron Herney Yusti Saavedra falleció, por causa de las heridas sufridas durante un ataque guerrillero perpetrado a la Estación de Policía del corregimiento de Las Mercedes, en el municipio de Sardinata (Norte de Santander).
La señora María Esperanza Mariño Osorio promovió proceso de filiación extramatrimonial y petición de herencia en favor de la menor María Camila Mariño Osorio (nacida el 2 de abril de 2006) y contra la sucesión ilíquida del patrullero Aron Herney Yusti Saavedra, por lo que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013, declaró que la menor es hija del mencionado patrullero.
La accionante promovió demanda en uso del medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial al incurrir en una falla en el servicio por la muerte del patrullero Aron Herney Yusti Saavedra, ya que la estación de policía atacada no cumplía las normas mínimas de seguridad, pese a encontrarse en una zona con evidentes problemas de orden público; cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, accedió a las súplicas de la demanda al encontrar demostrado que la edificación atacada no estaba adecuada para soportar los riesgos propios de una zona de orden público.
En consecuencia, condenó a pagar en favor de la menor María Camila Yusti Mariño indemnizaciones por perjuicios morales (100 SMLMV), por daño a la vida de relación (50 SMLMV) y por lucro cesante ($113.704.825). Inconformes con el pronunciamiento de primera instancia las partes interpusieron recurso de apelación. La demandante cuestionó el monto de los perjuicios reconocidos, por cuanto, en su criterio, 50 SMLMV no constituyen una indemnización adecuada frente al daño sufrido, en el daño material procede descontar únicamente el 25 % del ingreso de la víctima y las costas reconocidas resultan insuficientes, de tal manera, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 5 de marzo de 2021, modificó el pronunciamiento del A quo, en el sentido de: (i) declarar la responsabilidad parcial del Ministerio de Defensa – Policía Nacional frente a la muerte del patrullero Aron Herney Yusti Saavedra;
(ii) negar el reconocimiento de perjuicios, por no estar demostrados, y (iii) condenar en costas al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en suma equivalente al 1 % de 50 SMLMV, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. La indemnización de perjuicios morales fue negada porque no se demostró la relación de familiaridad entre el fallecido y la menor María Camila; en tanto no es aplicable la presunción de aflicción, pues lo cierto es que no hubo relación paterno – filial.
La indemnización por daño a la vida de relación fue desestimada, ya que en el expediente no se evidenció que la muerte del patrullero Yusti Saavedra produjera una alteración trascendental en la menor. También fueron denegados los perjuicios materiales, puesto que no se acreditó que el patrullero fallecido respondiera económicamente por la menor María Camila; de hecho, al momento del deceso, el señor Yusti Saavedra no la había reconocido como su hija y ese reconocimiento ocurrió por razón de un proceso de filiación post mortem.
Una de las consejeras de la Sala de Decisión salvó el voto, por cuanto, en su criterio, el registro civil era suficiente para tener por demostrados los perjuicios reclamados. Agregó que el parentesco es un vínculo natural y preexistente al respectivo registro. Otra consejera aclaró el voto, en el sentido de señalar que en los casos en los que se accede a la indemnización del lucro cesante y obra prueba del reconocimiento prestacional por el mismo daño, se debe restar el valor concedido por la institución a la indemnización que se otorgue en esta instancia, pues, de lo contrario, constituye una doble indemnización. Argumentó la parte accionante que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al incurrir en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, ya que pasó por alto el vínculo jurídico y natural entre el patrullero fallecido y la menor de edad, sin tener en cuenta que en el proceso de reparación directa se cumplió con la carga de aportar el respectivo registro civil y eso era suficiente para efecto del reconocimiento de los perjuicios reclamados, desconociendo el principio de interés superior del menor.
Alegó que, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, dictada por la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado, la relación de parentesco es suficiente para efecto de presumir el sufrimiento derivado de la muerte de un familiar. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…]
PRIMERO: Tutelar el derecho al debido proceso que le asiste a MARÍA CAMILA YUSTI MARIÑO, representada legalmente por su madre, MARÍA ESPERANZA MARIÑO OSORIO.
SEGUNDO: Dejar sin efectos o invalidar la sentencia judicial de segunda instancia proferida por el 05 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez, dentro del proceso con radicado 54-001-23-33-000-2013-00214-00 (1), providencia que fue notificada el 26 de marzo de 2021. […]» II.
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto del 29 de septiembre de 2021, en primera instancia, se admitió la acción de tutela presentada por la señora María Esperanza Meriño Osorio en nombre propio y de su menor hija contra los magistrados que integran la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Ministerio de Defensa Nacional y al director general de la Policía Nacional como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 3.1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. El consejero ponente de la providencia judicial acusada rindió informe en el que solicitó que se negara el amparo deprecado, por lo siguiente: La decisión cuestionada se fundó en las normas y precedente aplicables y en la valoración adecuada de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, que evidenciaron la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas.
De otro lado, si bien la sentencia cuestionada fue objeto de salvamento de voto, lo cierto es que eso no significa que existe vulneración de derechos fundamentales, en atención a que, en últimas, esta actuación constituye una de las facultades que enmarcan el ejercicio de la autonomía judicial. Por su parte, la decisión de denegar el reconocimiento de perjuicios se sustenta en la ausencia de relación afectiva y económica entre el fallecido y la menor María Camila, y el registro civil no demuestra la aflicción o congoja derivada de la muerte del patrullero Yusti Saavedra. 3.2.
Policía Nacional. El jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional dio respuesta al escrito de tutela introductorio y se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, con sustento en los siguientes argumentos: La providencia cuestionada sí tuvo en cuenta el precedente fijado en materia de estimación de indemnización por perjuicios morales, pero lo cierto es que no encontró demostrada la relación paterno filial y eso impide concluir que hubo congoja o tristeza por la muerte del patrullero Yusti Saavedra. En cuanto al daño a la vida de relación, en el proceso de reparación directa no se demostró que, por causa de la muerte del patrullero Yusti Saavedra, la menor María Camila hubiera sufrido una alteración trascendental en las condiciones de vida, de tal forma, lo cierto es que no se evidencian las condiciones exigidas por la Corte Constitucional para que exista defecto fáctico, habida cuenta de que la valoración probatoria fue adecuada.
IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 18 de noviembre de 2021, accedió al amparo deprecado, por las siguientes consideraciones: «[…] 3.2.1. De conformidad con el precedente citado, la menor María Camila se ubicaba en el nivel 1 de cercanía afectiva con la víctima directa y para el reconocimiento de perjuicios morales bastaba con demostrar el estado civil, esto es, la relación de parentesco con el patrullero Yusti Saavedra, hecho que estaba debidamente probado en el proceso de reparación directa. 3.2.2.
Ahora, que el reconocimiento de la relación de filiación hubiese sido posterior a la muerte del patrullero Yusti Saavedra no modifica la relación paterno-filial y, por ende, tampoco puede modificar el nivel de relación afectiva en el que se encuentra, esto es, nivel 1. De ahí que la autoridad judicial demandada al exigirle a la menor María Camila que, además de la prueba del estado civil, pruebe la relación afectiva, terminó por aplicar indebidamente el precedente de unificación, pues le exigió requisitos previstos para los niveles 3 y 4, cuando la menor se encuentra en el nivel 1 y, se insiste, sólo debía probar el estado civil, tal y como lo señala el precedente de unificación. 3.2.3.
La Sala estima que la indebida aplicación del precedente afecta el derecho de igualdad de María Camila, pues, a pesar de encontrarse en el primer nivel de relación afectiva, está recibiendo un trato diferente al previsto jurisprudencialmente para esos casos. Del mismo modo, se está desconociendo que el fin de las sentencias de unificación es garantizar una aplicación uniforme e igualitaria del derecho y, por ende, las decisiones deben ajustarse a los estrictos términos señalados en el precedente unificado, habida cuenta de que solo de esa forma se garantiza la seguridad jurídica, principio que, a su vez, implica una garantía de certeza. […] 4.3.
A juicio de la Sala, no puede derivarse desconocimiento del precedente o defecto fáctico frente a la decisión de denegar el reconocimiento de indemnización de perjuicios por daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia, por cuanto la autoridad judicial demandada denegó el reconocimiento de este perjuicio por falta de pruebas que demuestren una verdadera modificación de las condiciones habituales de vida o existencia de María Camila. 4.3.1.
Según lo entendió la autoridad judicial demandada, no se probó que la muerte del patrullero Yusti Saavedra alterara las condiciones de existencia de la menor María Camila, por cuanto no había pruebas que demostraran que en vida hubo la intención de entablar una relación afectiva. En otras palabras, la muerte del patrullero no determinó la desaparición de una relación afectiva previamente existente y, por ende, no hubo una alteración de las condiciones de la menor María Camila. 4.3.2.
La decisión adoptada en este punto resulta válida y se ajusta a las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa y al precedente fijado en la materia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, se reitera, exige prueba de una afectación relevante en las condiciones de existencia, afectación que la autoridad judicial demandada no encontró probada, habida cuenta de que del hecho dañoso (muerte del patrullero) no pudo derivarse la desaparición de una relación afectiva que, según dijo, nunca existió. 4.3.3.
Es cierto que se puede estar o no de acuerdo con la decisión de la autoridad judicial demandada, pero eso no es óbice para concluir que hubo vulneración de derechos fundamentales o que la decisión resulta caprichosa o contraevidente. En este punto, conviene resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela contra decisiones judiciales se concibe como un juicio de validez, mas no de corrección, y que, por lo tanto, este mecanismo no puede utilizarse como una instancia para discutir asuntos de índole probatoria que dieron origen a los procesos ordinarios.
De ahí que el defecto fáctico se configura únicamente cuando se evidencia que existe una clara desconexión entre las pruebas del proceso y la decisión adoptada, al punto que resulta incompatible con la Constitución. Pero lo cierto es que eso no ocurrió en este caso. Se reitera, la valoración probatoria fue razonable y desconocerla derivaría en el desconocimiento del principio de autonomía judicial. […] 5.3.
Resulta contraevidente concluir que no se demostró la existencia de perjuicios por lucro cesante, por cuanto, mediante registro civil, se demostró la relación de paternidad y quedó en evidencia que la muerte del patrullero Yusti Saavedra privó a la menor María Camila del ingreso económico que legalmente correspondía a título de alimentos.
Es cierto que, al momento de la muerte, el patrullero Yusti Saavedra no respondía económicamente por la menor, pero también es cierto que de haber continuado con vida habría tenido que asumir la obligación alimentaria. […]» V. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. - La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado impugnó la decisión del a quo, reiterando los argumentos de orden fáctico expuestos en el escrito de contestación a la tutela, además de solicitar la declaración de improcedencia por no cumplir con los requisitos generales como la relevancia constitucional, aunado a que esa Sala de decisión no incurrió en ningún defecto en la sentencia del 5 de marzo de 2021, respecto de la cual, por el contrario, se debe garantizar la autonomía judicial, la legitimidad de los fallos de las altas cortes, la seguridad jurídica y la cosa juzgada. - La Policía Nacional impugnó el pronunciamiento de primera instancia por considerar que la autoridad judicial accionada jamás trasgredió los derechos fundamentales alegados por la actora en su escrito tutelar, pues el fallo judicial se ajustó a las condiciones fácticas y jurídicas aplicables en el caso en particular.
Respecto al caso concreto, señaló que era necesario probar la existencia de actos de una relación familiar entre el occiso y su hija para efectos de acreditar que con el deceso del uniformado existió una afectación generadora de resarcimiento, en tanto en los casos donde el reconocimiento de la filiación de paternidad es posterior a la muerte del progenitor, no opera ipso facto la presunción de afectación entre familiares para efectos de reconocimiento de perjuicios.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – falta de relevancia constitucional y subsidiariedad. 6.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 18 de noviembre de 2021, por la sección cuarta del Consejo de Estado. 6.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» 6.3.
De las actuaciones surtidas en el proceso ordinario. - La señora María Esperanza Meriño Osorio, en nombre propio y de su menor hija María Camila Meriño Osorio, en ejercicio de la acción de reparación directa, impetraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con radicado 2013-00214, con el fin de que se le declarara administrativamente responsables por la muerte del patrullero Arón Herney Yusti Saavedra, ocurrida el 18 de marzo de 2011 en el municipio de Sardinata - Norte de Santander. - Una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió la sentencia del 23 de octubre de 2014, con la que accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditada la falla del servicio y concluir que el daño antijurídico causado al patrullero Yusti Saavedra era atribuible a la Policía Nacional, en la medida en que su muerte se produjo por el ataque terrorista de grupos guerrilleros a la estación de Policía de Las Mercedes y, para esa época, dicho corregimiento tenía injerencia delictiva de estructuras de las FARC y el ELN, lo que sin duda lo convertía en zona roja.
De tal manera, advirtió sobre antecedentes de ataques terroristas a la mencionada estación y aunque se habían tomado medidas de seguridad en el sentido de aumentar las unidades policiales y contar con una cantidad considerable de armamento, lo cierto es que la estación estaba construida en paredes de bareque y techo de zinc, lo que evidenció que los uniformados fueron sometidos a un riesgo mayor.
En consecuencia, se condenó a pagar a favor de María Camila Yusti Mariño, hija del occiso, la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales, 50 SMLMV por perjuicios a la vida de relación y $133´704.825 por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro. - Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes interpusieron recursos de apelación. La parte actora controvirtió el monto de la condena reconocida para el resarcimiento del daño a la vida en relación; dijo que 50 SMLMV no representa siquiera una compensación material del daño irreparable en su formación psicosocial y por ello solicitaba que se reconociera la suma pretendida en la demanda.
Frente a los descuentos del daño material, solicitó que se descontara únicamente el 25% y no el 50% de lo devengado como gastos de manutención del occiso. Por su parte, la entidad demanda alegó que no existió falla en el servicio y, en cuanto a la condena impuesta, que no hay lugar a reconocer perjuicios materiales o morales a María Camila Yusti Mariño, en el entendido que ella nunca tuvo relación con su padre, tanto así que fue registrada con el apellido de éste después de un proceso de filiación que se inició post mortem.
Con respecto al daño a la salud, expuso que solo procede su reconocimiento a favor de la víctima directa y no hay lugar a extenderlo a las víctimas indirectas. Finalmente, adujo que por la muerte del señor Yusti Saavedra ya hubo un reconocimiento prestacional y que, por tanto, no procede una indemnización adicional por el mismo hecho. - Los recursos de apelación fueron resueltos por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de marzo de 2021, con la cual se modificó lo resuelto por el A quo, en el sentido de negar los perjuicios solicitados y modificar la condena en costas, con sustento en las siguientes consideraciones: «[…] 4.
Indemnización de perjuicios. En el caso concreto, demandaron María Camila Yusti Mariño, hija del occiso, según consta en el registro civil de nacimiento de ella y María Esperanza Mariño Osorio, quien dijo ser la compañera permanente del mismo, condición que no fue acreditada, por lo que el tribunal no le reconoció perjuicios y tal situación no fue objeto de recurso.
Así, el tribunal reconoció a favor de María Camila Yusti Mariño la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales, 50 SMLMV por perjuicio a la salud y $133´704.825 por perjuicio materiales, decisión que fue apelada por ambas partes, la actora con la intención de que le fueran reconocidos montos superiores y el demandado con el ánimo de que se niegue todo tipo de perjuicio bajo el entendido que la que dice ser hija no tuvo nunca relación con su padre en vida. 4.1.
Perjuicios morales. Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere. Bajo tal premisa, la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio El Consejo de Estado unificó el reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.
Para los niveles 1 y 2 precisó que se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva. Sin perjuicio de lo anterior, la parte demandada alegó que al momento de la muerte del señor Yusti, la niña María Camila no ostentaba su calidad de hija del anterior, ya que hasta esa fecha no había sido reconocida como tal, lo cual, en sentir del accionado, demuestra que entre aquellos no existía una relación familiar que pudiere significar ahora el reconocimiento de perjuicios.
En efecto, en este caso se encuentra que la niña María Camila Yusti Mariño no fue reconocida por el señor Arón Herney Yusti Saavedra en vida sino que fue registrada con el apellido de éste, el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.
En casos como este no basta con aportar el respectivo registro civil de nacimiento para presumir el daño moral que la hija sufrió por la muerte de su padre sino que además le correspondía a la parte actora acreditar la relación familiar que había entre ellos, pues la declaración de su calidad de hija se dio con posterioridad a la muerte del padre razón por la que no puede operar la presunción según la cual de la relación de afecto y familiaridad se deduce la tristeza, angustia, congoja y en general la afectación por la muerte de un ser querido tan cercano como es el padre.
Así las cosas ante la ausencia de elementos que acrediten la aflicción sufrida por la reconocida postmortem hija, no procede reconocimiento del perjuicio moral deprecado pues en este evento no resulta posible aplicar la presunción de aflicción. Sobre la particular resulta oportuno señalar que en el expediente no reposa un solo elemento que permita evidenciar la relación familiar padre-hija para la época en que se produjo el deceso de éste y con anterioridad a él. Así, las reglas de la experiencia, entendidas como las enseñanzas adquiridas por el uso, la práctica o el diario vivir, no permiten dar paso a la presunción de dolor y aflicción para familiares en los grados ya indicados, por cuanto es claro que la presunción de aflicción que opera frente a los familiares cercanos según el artículo 42 de la Carta Política, se desvirtuó́ a partir de la prueba que se trajo a juicio en relación con la declaración de paternidad (filiación) post mortem del señor Yusti, sin que la prueba arrimada al expediente de cuenta de una relación afectiva, carga que ostentaba la parte actora. 4.2.
Del “daño a la vida de relación” deprecado. La parte demandante solicitó, por concepto de “daño a la vida de relación”, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la niña María Camila Yusti Mariño, en razón a que su vida se vio afectada al crecer con la ausencia de su padre. En el presente asunto, advierte la Sala que, en el expediente no reposa ningún elemento de juicio que permita acreditar que a la niña se le produjo una alteración transcendental o que le afectó algún derecho constitucional o convencionalmente protegido ya que la actora no lo probó, incluso, en la demanda y en el recurso únicamente se menciona que la niña no podrá crecer con la compañía de su padre, cuando lo único que se sabe es que su reconocimiento se dio como consecuencia de una decisión judicial y con posterioridad a la muerte del señor Yusti Saavedra; por lo tanto, la Sala se abstendrá de efectuar reconocimiento alguno al respecto. 4.3 Perjuicios materiales. 4.3.1.- Lucro cesante Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a los beneficiarios del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional les otorgó un reconocimiento prestacional, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización; y por el otro, que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor.
Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional; sin embargo, la Sala advierte que estos rubros son compatibles con la indemnización judicial reconocida en este proceso, dado que, debe darse aplicación al principio de reparación integral del daño, como ya se ha señalado en casos similares, motivo por el cual no le asiste razón a la accionada cuando acusa una doble indemnización. Dicha afectación debe ser indemnizada en el porcentaje antes indicado en consideración a la participación determinante del tercero en la producción del daño. Pero una vez más, habrá de señalarse que del acervo probatorio obrante en el expediente no se evidencia que el señor Yusti Saavedra contribuyera económicamente con la subsistencia de la menor María Camila, al lado de que ninguna obligación de sostenimiento y manutención era exigible para él en ese momento, por lo que la declaración de una relación paterno filial posterior al fallecimiento del primero, no tiene la virtualidad de imponer un pago indemnizatorio de un derecho inexistente en tanto la declaración de paternidad post mortem solo tiene efectos patrimoniales relativos sobre las personas debidamente citadas al proceso y notificadas dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante de conformidad con el artículo 10 de la Ley 75 de 1968.
Así las cosas, en la medida que para la época en que el señor Yusti Saavedra falleció no se arrimó al expediente prueba alguna de una ayuda o soporte económico, frente a la menor María Camila, y en tanto ninguna obligación para su manutención y formación le era exigible, no hay lugar a reconocer indemnización o condena por el lucro cesante reclamado. […]».
Una de las consejeras que conforma la Sala de decisión salvó su voto en el sentido de se han debido reconocer los perjuicios a la menor de edad, no solo por su condición especial de protección jurídica, sino porque el registro civil traído al proceso era suficiente para presumir su aflicción, dado que se probó su relación de parentesco con el occiso.
Por su parte, otra consejera aclaró su voto por considerar que, en los casos en los que se accede a la indemnización del lucro cesante y obra prueba del reconocimiento prestacional por el mismo daño, se debe restar el valor concedido por la institución a la indemnización que se otorgue en esta instancia, de lo contrario, constituye una doble indemnización. En cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia que amparó los derechos fundamentales invocados por la parte actora en el presente asunto, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia complementaria del 15 de diciembre de 2021, sobre las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante pretendidas en favor de la menor María Camila, en la que explicó las razones por las cuales, en el caso concreto, no era posible acceder a los perjuicios reclamados y tampoco aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, que establecieron unas presunciones de aflicción, de la siguiente manera: «[…] la jurisprudencia ha precisado que el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia) y;
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). 34. Así las cosas, atendiendo a lo indicado, se advierte que, para el presente asunto, existen razones claras, probatorias y razonadas para conducir al apartamiento del precedente establecido en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 en materia de perjuicios morales, dado que no hay identidad fáctica, lo que de contera, impide aplicar el precedente al caso concreto, reclamando la necesidad de prueba de la aflicción y no la presunción del mismo, tal como pasa a explicarse.
Perjuicios morales 35. El tribunal reconoció a favor de María Camila Yusti Mariño la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales, 50 SMLMV por perjuicio a la salud y $133 ́704.825 por perjuicio materiales, decisión que fue apelada por ambas partes; la actora con la intención de que le fueran reconocidos montos superiores y el demandado con el ánimo de que se niegue todo tipo de perjuicio bajo el entendido que la que dice ser hija no tuvo nunca relación con su padre en vida. 36.
Ahora bien, en materia de perjuicios morales, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, teniendo en cuenta que lo esperable y comprensible es que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere.
Bajo tal premisa, las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 establecieron unas presunciones de aflicción, para ser observadas por el juez administrativo al momento de decretar o reconocer tales perjuicios, presunciones que admiten prueba en contrario. 37. En ese sentido, la presunción exime a quien la alega de la actividad probatoria.
Basta con acreditar el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción. En el caso de las presunciones iuris tantum (como las establecidas en las sentencias de unificación) lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Sin embargo, resulta procedente desvirtuar el hecho indicador y, en consecuencia, se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción. 38.
En perspectiva de lo que fueron las bases de las sentencias de unificación referidas, cabe resaltar que, para fijar tales presunciones, el Consejo de Estado tuvo en cuenta la regla general del Derecho Civil respecto a que toda víctima, directa o indirecta, debe probar el daño, independientemente del tipo que sea (patrimonial o extrapatrimonial).
Así pues, para el caso de muerte de personas, las víctimas indirectas (quienes acuden a reclamar perjuicios como consecuencia de la muerte de la víctima directa) deben probar los perjuicios patrimoniales, que es la regla general, mientras que, en relación con los perjuicios morales, la jurisprudencia estableció la "presunción de aflicción" entre los parientes de la víctima directa, entendiendo por "parientes" aquellos que van hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, lo cual no sucede con las demás víctimas indirectas (llamadas "damnificados" por la jurisprudencia).
En este último caso, debe probarse dicha calidad. 39. Respecto de la presunción del daño moral para los niveles 1 (relaciones afectivas conyugales y paternos filiales) y 2 (relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil -abuelos, nietos o hermanos), debe resaltarse que se trata de una presunción de hombre y, en esa medida, tiene como fin únicamente el de servir de guía al momento de valorar las pruebas, mas no dar por probado el hecho.
En relación con las víctimas indirectas que están legitimadas para reclamar la indemnización del daño moral -que no están amparadas por la presunción de aflicción (niveles 3, 4 y 5 o damnificados), rige la regla general sobre la carga de probar el daño y, adicionalmente, deben probar la condición de damnificados. 40. De acuerdo con lo anterior, se advierte que, en materia de perjuicios morales, la Administración pública demandada está habilitada para probar en contrario "demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan"; asimismo, no sobra advertir que el juez no solo puede, sino que debe valorar las pruebas aportadas al proceso que desvirtúan esa presunción establecida en las reglas jurisprudenciales. 41.
Adicionalmente, cabe resaltar que las denominadas tablas de indemnización de perjuicios morales fijadas en las sentencias de unificación por la Sección Tercera del Consejo de Estado no pueden ni deben ser consideradas como barreras inamovibles, ya que en ese sentido constituirían una violación a los principios de justicia y reparación integral establecidos en la Ley 446 de 1998 y en los instrumentos internacionales de protección a los DH.
Esos criterios indemnizatorios deben ser tomados como guías indicadoras susceptibles de ser adaptadas a la realidad probatoria concreta de cada caso analizado por el juez administrativo y, por esa misma razón, se acepta que dichas presunciones son guías y ayudas probatorias respecto de algunos hechos, pero que, en todo caso, de llegar a existir prueba distinta o en contrario, debe prevalecer ésta última regla. 42.
Precisado lo anterior, para el caso concreto, se tiene probado que al momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) y la niña María Camila Yusti Mariño no tenía relación alguna, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, incluso, no milita prueba de que el hoy occiso conocía de su existencia, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició, también con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.
Es decir, la citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo o afecto entre ellos. 44. Así las cosas, la Sala advierte que los supuestos de hecho analizados son distintos a los que sustentaron las sentencias de unificación, por lo que razonadamente se aparta del precedente establecido en las ya citadas sentencias de unificación, habida cuenta que, en este caso, como se advirtió, existen razones probatorias claras que desvirtúan la presunción de aflicción moral que habría sufrido la hija póstuma del señor Arón Herney Yusti Saavedra. Ciertamente, en el sub examine, no se aportó ninguna prueba respecto a que, para el momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) conocía de la existencia de la niña María Camila Yusti Mariño, tampoco se aportó prueba de la relación de trato o afecto, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.
Es decir, la citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo de afecto o trato entre ellos. Por lo tanto, ese supuesto de hecho hace que no se pueda dar aplicación a las sentencias de unificación, pues las mismas están concebidas para casos en los cuales tanto padre como sus familiares cercanos conocieran su existencia para el momento de su muerte.
En consecuencia, al no estar probado ese supuesto de hecho que ampara la presunción de dolor, correspondía a la parte probarlo, hecho que no acaeció en este caso. 43. En ese orden de ideas, para este caso, la sola aportación del respectivo registro civil de nacimiento no basta para presumir el daño moral que la hija sufrió por la muerte de quien dos años y medio después vendría a ser su padre, pues su condición filial, de parentesco, no existía para la época del óbito, por lo que, en consecuencia, le correspondía a la parte actora acreditar la relación de cercanía, afecto, trato personal, afectivo o familiar que había entre ellos, para poder inferir la aflicción causada por su fallecimiento. 44.
Así las cosas, la Sala advierte que se cumplen los supuestos establecidos para que opere el apartamiento del precedente en materia de perjuicios inmateriales en cuanto hace a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, puesto que no hay identidad fáctica entre los supuestos establecidos en las sentencias de unificación y el presente asunto, circunstancia que impide aplicar el citado precedente al presente asunto, pues como se analizó, no obra prueba de que la demandante tuvo una relación con el agente, previa o anterior a la fecha de su fallecimiento, y en la medida que sólo vino a ser reconocida como hija del aquél, luego de dos años y medio después de su deceso, de ahí que ese hecho probado desvirtúe la presunción de aflicción establecida en las referidas sentencias de unificación, amén de que la parte actora no allegó elemento de prueba acerca de la aflicción moral respecto de la que depreca una indemnización. Resalta la Sala la circunstancia según la cual en el expediente no se aportó un solo elemento de prueba que permitiera evidenciar la relación filial (padre-hija) para la época en que se produjo el deceso de éste y con anterioridad al mismo.
Así, a partir de las reglas de la experiencia, entendidas como las enseñanzas adquiridas por el uso, la práctica o el diario vivir, no resultaba posible dar paso a la presunción de dolor y aflicción, por cuanto la presunción de aflicción que opera frente a los familiares, no estaba llamada a ser aplicada en este caso, pues a partir de la sola prueba que se trajo a juicio en relación con la declaración de paternidad (filiación) post mortem del señor Yusti Saavedra, no es posible inferir una relación afectiva entre ellos, carga que ostentaba la parte actora y que no fue cumplida. 45.
En pretérita síntesis, ante la falta de prueba, no solo no hay lugar a no aplicar la presunción de aflicción por parentesco establecida en las sentencias de unificación, sino que, al no obrar prueba alguna, de naturaleza directa o indirecta, que acredite la tristeza, angustia, congoja y, en general, la afectación por la muerte de un ser querido, la conclusión no puede ser otra, sino la de negar la pretensión de indemnización de perjuicios morales deprecada a favor de la referida demandante. 46.
Resalta la Sala que con el anterior razonamiento se satisface las reglas del apartamiento del precedente establecido en las sentencias de unificación sobre perjuicios morales, en tanto en las mismas se estableció una presunción de aflicción -que admite prueba en contrario- y, para el caso concreto, dicha presunción resultó desvirtuada al probarse que la muerte del padre acaeció luego de dos años de su fallecimiento, de ahí que, al no allegarse ningún otro elemento de prueba sobre tal padecimiento moral por la referida menor, soportada en prueba sobre la relación filial para la apoca de la muerte, se impone concluir que no procede el reconocimiento del perjuicio moral deprecado para ella. […] Perjuicios materiales Lucro cesante 49.
Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a la menor María Camila Yusti Mariño beneficiaria del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional le otorgó un reconocimiento prestacional, equivalente a una pensión de sobreviviente, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización y adicionalmente una compensación por muerte equivalente a $79’258.356; y por el otro, la parte actora señaló que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor. 50.
Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional20. Sobre el particular, advierte la Sala que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada21 y unificada22 de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y no debe implicar un enriquecimiento injustificado para el beneficiario, pues la reparación integral implica que se debe indemnizar el daño y nada más que el daño. 53.
Así, pues, advierte la Sala que en el presente caso este perjuicio no se encuentra configurado, entendido como tal la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico, pues, como se indicó en precedencia, la menor María Camila Yusti Mariño fue pensionada en su condición de hija póstuma por la Policía Nacional. 54.
Así las cosas, se impone negar este perjuicio, pues, de lo contrario, se configuraría una doble erogación a cargo del Estado, por la misma causa y, por tanto, un enriquecimiento sin justa causa favor del demandante. […]» Nuevamente, una de las consejeras que conforma la Sala de decisión salvó su voto en el siguiente sentido: «[…] En mi criterio, el fundamento de la decisión está basado en la exigencia de una prueba imposible a la parte demandante: que se acredite un vínculo de afecto y cercanía entre un padre y una hija nacida con posterioridad a su fallecimiento.
No comparto el criterio de que la declaración del parentesco, dos años y medio después de la muerte del padre, configure un indicio en contra del daño sufrido por la menor demandante, aunque es cierto que tratándose de una hija póstuma ellos nunca se conocieron y, tal vez, aquel no se llegó a enterar del embarazo (Se advierte que la sentencia no da cuenta de las fechas del nacimiento de la menor y, por eso, no es posible inferir esos últimos hechos).
El fundamento jurídico de tal razonamiento es el alejamiento del precedente establecido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014 de la Sala Plena de esta Sección, especialmente, la que se refiere al evento muerte (rad. 27.709), dado que el parentesco en este caso no puede configurar la presunción de aflicción establecida para parientes en primer grado.
Sin duda, el precedente citado en la sentencia no puede ser aplicado en el presente caso, dado que la presunción de aflicción tiene como punto de partida una relación preexistente y cercana entre parientes en primer y segundo grado y que, en caso de muerte de alguno de ellos, es posible inferir, como consecuencia, la aflicción o tristeza causada por ese hecho.
Claro está, se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser objeto de prueba en contrario. En el presente caso, resulta insostenible exigir una relación previa entre padre e hija póstuma, pues como su nombre lo indica esta nació después de la muerte de aquel, y menos presumir aflicción de una relación que nunca existió. En efecto, el problema a formular es diametralmente opuesto, consiste en preguntarse si de la imposibilidad de una relación padre e hijo, es posible deducir algún tipo de perjuicio: en cuanto a si produce aflicción en el hijo sobreviviente no conocer ni tener una relación cercana con su progenitor, esto es, si hay daño moral; si se altera de manera significativa el curso vital de la vida de la menor, cuando su núcleo familiar no cuenta con la presencia de uno de los padres, es decir, si se afecta ese derecho fundamental a gozar de una familia (art. 42 CP), en el caso de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, y si la imposibilidad del padre de cumplir su obligación alimentaria (art. 411 CC), afectará los ingresos de la menor en el futuro, para efectos del reconocimiento de un lucro cesante.
Estos interrogantes no son extraños a la jurisprudencia de la Sección Tercera, que desde 1989 se ha reconocido en múltiples sentencias indemnización de perjuicios en favor de hijos póstumos: […]» 6.4. Requisitos de procedencia general. 6.4.1. De la relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto.
Al respecto, se observa que la parte actora, si bien identifica como desconocido su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la providencia proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado. en el proceso de reparación directa que se adelantó contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de la cual se modificó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda en el sentido de negar los perjuicios reclamados, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni la relación causa - efecto en que hace consistir la vulneración alegada, en especial, la afectación de bienes ius fundamentales.
Así, lo único que se observa en el escrito de tutela es que reitera los argumentos de orden fáctico y jurídico expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia, sin expresar ningún sustento nuevo o diferencial que refute las consideraciones allí expuestas, además de efectuar razonamientos relacionados con el indebido análisis de los supuestos fácticos y jurídicos que conforman el asunto para concluir, según su dicho, que en el caso concreto debían otorgar los perjuicios reclamados a la hija menor de la demandante y el patrullero fallecido, en atención a que aquella fue reconocida a través de un proceso judicial de filiación con posterioridad al deceso por lo que ostenta todos los derechos de la relación paterno - filial.
Ahora, al revisar la motivación efectuada en el escrito de tutela inicial y el de impugnación, se observa que la parte actora se limitó a insistir en un examen de legalidad con énfasis en cuestiones de valoración probatoria, argumento de defensa que, tal como se lee del contenido mismo del pronunciamiento cuestionado, ya fue objeto de análisis, respecto de lo cual, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado modificó la cuantía en el reconocimiento de los perjuicios reclamados como morales, daño a la vida en relación o lucro cesante.
Al respecto, resulta pertinente recordar que el fundamento del presente reclamo constitucional fue el desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, dictada por la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado, según la cual, la relación de parentesco es suficiente para efecto de presumir el sufrimiento derivado de la muerte de un familiar, elemento que, a su juicio, fue debidamente acreditado con el respectivo registro civil.
Sin embargo, no es posible omitir que la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado explicó las razones por las cuales considera que: i) debe apartarse de tal criterio; y, ii) no resulta aplicable a las particularidades del asunto bajo estudio, cumpliendo con una carga argumentativa importante que resultaría acorde con el principio de motivación suficiente de los pronunciamientos de las autoridades judiciales.
Ahora bien, si se planteara un estudio divergente o diametralmente opuesto, y desde una perspectiva adicional como la planteada por la parte actora en algunos apartes del reclamo constitucional formulado en esta oportunidad, es decir, en sede de tutela, de cara a argumentos como el interés superior del menor o los perjuicios que se podrían derivar de la imposibilidad de una relación padre e hijo, se presenta un escenario hipotético que no le es posible abordar al juez de tutela, so pena de desconocer principios como el de cosa juzgada y seguridad jurídica que generan confianza en las decisiones de los jueces de la República, al invadir su competencia y pronunciarse sobre cuestiones que el juez natural del asunto no tuvo la posibilidad de delimitar y desarrollar.
Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la decisión adoptada por la autoridad accionada no satisface las pretensiones de la parte demandante, no se puede asumir que aquella es contraria a sus intereses, pues, finalmente, la providencia se sustento en la normatividad y jurisprudencia aplicables para analizar los supuestos que hacían parte del asunto para arribar a la conclusión mencionada; y, no por ello puede entenderse que se le está vulnerando derecho fundamental alguno y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez natural del asunto.
Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, ante su inconformidad por las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto. 6.4.2.
De la subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: «[…]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […]» (Subrayado por la Sala) Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 señala: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de estas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Una vez establecidas las actuaciones relevantes en el presente asunto, es pertinente precisar que, aun cuando la parte actora adecuó el reclamo formulado a las vías de hecho establecidas jurisprudencialmente para cuestionar providencias judiciales a través de la acción de tutela, esta Sala de decisión evidencia que la inconformidad manifestada gira en torno a la incongruencia de la decisión judicial proferida por el juez de segunda instancia, especialmente, en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto a la transmisibilidad del derecho a la reparación del daño moral.
En este orden de ideas, la Sala considera que las inconformidades planteadas por la parte actora deben ser dilucidadas por el Juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011, que señalan: «Artículo 248.Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.» «Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […]» En cuanto al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso administrativa como mecanismo de defensa idóneo y eficaz y la falta de subsidiariedad en asuntos de contornos similares, la Corte Constitucional, en sentencia SU – 026 de 2021, sostuvo lo siguiente: «[…] 5.1.
En la sentencia C-520 de 2009, al estudiar una demanda contra el artículo 57 (parcial) de la Ley 46 de 1998, la Corte Constitucional se refirió a la naturaleza y finalidad del recurso extraordinario de revisión en el ordenamiento jurídico colombiano. Expuso que este recurso, previsto por el legislador en la jurisdicción ordinaria –civil, penal y laboral– y la jurisdicción contencioso-administrativa[36], es una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas, pues busca “enmendar los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, así como restituir el derecho del afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico”[37]. 5.2.
El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo de defensa que fue creado para deshacer las sentencias ejecutoriadas cuando se tiene conocimiento de falencias que llevaron al juez a emitir un fallo contrario al derecho.[38] En ocasiones, es necesario dejar sin valor una sentencia ejecutoriada “debido a que, por circunstancias no conocidas en el momento de adoptar la decisión, o acaecidas con posterioridad a la decisión, se revela que ésta se fundó en un error, fraude o ilicitud”[39].
Este recurso, entonces, constituye una excepción necesaria al principio de cosa juzgada, en la media en que busca restablecer la justicia material al anular una sentencia ilegítima y ordenar emitir un nuevo fallo acorde con el ordenamiento jurídico. 5.3. En la sentencia C-450 de 2015, esta Corporación reiteró que el recurso de revisión es una herramienta para restituir los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del afectado a través de una nueva sentencia. Sin embargo, debido a su naturaleza excepcional, el legislador limitó su ejercicio al cumplimiento de unas causales taxativas de procedencia. Al respecto, este fallo señaló: “La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana.
La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria, sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada, y por ello las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”[40] […] 5.5.
Respecto de la tipología y comprensión particular de estas causales, el Consejo de Estado precisó que, a excepción del numeral 4°, ninguno de los numerales que posibilitan la revisión extraordinaria apuntan a reabrir el debate jurídico ni refutan el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley. Por el contrario, las causales cuestionan puntualmente las irregularidades procesales y probatorias que afectaron la integridad de la decisión y vulneraron los derechos de las partes.
Al respecto, dicha autoridad judicial expuso que “las causales de los numerales 5 y 8 son de índole procesal, mientras que las causales de los numerales 1, 2, 3, 6 y 7 recaen sobre aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión” [41]. 5.6. Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.
De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.
Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”[42]. 5.7. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.
Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”[43] 5.8.
Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.
En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”[44]. […]» De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia en cita, se tiene que la sentencia del 5 de marzo de 2021, hoy acusada, fue proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y contra la misma no procede recurso alguno; además, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, a la luz de los motivos en que la parte actora sustenta los defectos alegados, podría configurarse una posible nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso reparación directa adelantado.
Respecto a la falta de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, en providencia del 13 de octubre de 2020, la Sala 14 Especial de Decisión del Consejo de Estado, en el radicado 2019-00119-00, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata, consideró: «[…] Respecto al principio de congruencia, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha desarrollado su contenido bajo los siguientes términos: “(…) nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
Motivo este que también se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión, se repite, se presente directamente en el fallo, como cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: // Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.
Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” En concordancia, la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado.
Es importante poner de presente que, normativamente este principio estaba previsto en el artículo 170 del CCA y no de forma expresa en el CPACA. Sin embargo, esa omisión no implica la inexistencia de este principio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, principalmente, porque el artículo 306 del CPACA, establece que aquellos aspectos no desarrollados en ese código se regirían por el CGP.
De esta manera, el principio de congruencia se desprende del artículo 281 del CGP y del artículo 29 constitucional, que consagra el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, la Corte Constitucional ha definido este principio: “(…) como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó. (…) De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.
Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.
El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso.
Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso. […]» Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sentencia del 5 de marzo de 2021, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, hoy acusada, puede ser recurrida a través del recurso de extraordinario de revisión. De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial de la relevancia constitucional ni la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala REVOCARÁ la decisión del a quo que accedió a la solicitud de amparo para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Esperanza Mariño Osorio contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 18 de noviembre de 2021, proferida por Sección Cuarta del Consejo de Estado que accedió el amparo en la acción de tutela promovida por la señora María Esperanza Mariño Osorio, contra la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado. En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.