CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 50001-2333-000-2017-00136-01 (0374-2025) Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión:: Terminación de nombramiento en provisionalidad- estabilidad laboral reforzada Sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 11 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda..
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 La señora Enalba Rosa Fernández Gamboa, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) Decreto 3727 del 08 de agosto de 2016, por medio del cual se nombró al señor Edwin Javier Murillo Suárez en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 87 Judicial II Penal de Villavicencio, en reemplazo de la demandante. ii) Oficio SG No. 4384 del 12 de agosto de 2016, por medio del cual se informó a la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa la terminación de su vinculación laboral. 1 Expediente digitalizado, Samai, Gestión en otros despachos, Gestionar documentos.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad accionada el reintegro de la demandante al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía. También solicita que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a los que tiene derecho desde la fecha de su retiro y hasta que se produzca efectivamente su reintegro.
Finalmente, solicita que las sumas a reconocer y pagar sean debidamente indexadas, y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2 Hechos Se indicó en la demanda que la Procuraduría General de la Nación nombró provisionalmente a la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa en el cargo de Procurador Judicial II Penal de la ciudad de Villavicencio, clasificado para la época como empleo de libre nombramiento y remoción. Afirmó el apoderado de la parte actora que, posteriormente, y por decisión de la Corte Constitucional, los cargos de procuradores judiciales pasaron a estar sujetos al régimen de carrera administrativa, sin que se precisara cuál sería el régimen aplicable a dichos empleos.
Expuso que, la desvinculación de la demandante debió realizarse mediante declaratoria de insubsistencia y no mediante la terminación de la provisionalidad, toda vez que el nombramiento se efectuó en un cargo de libre nombramiento y remoción, y, por ende, la figura jurídica aplicable para lograr su vacancia era distinta. Indicó que, en el año 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a un concurso abierto de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II, entre ellos, el de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, adscritos a la delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.
A dicho proceso se aplicó el régimen de carrera administrativa previsto en el Decreto 262 de 2000. En virtud de lo anterior, mediante Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016, se conformó la correspondiente lista de elegibles, en la cual quedó incluido el doctor Edwin Javier Murillo Suárez, quien fue nombrado en el cargo mediante Decreto No. 3727 del 8 de agosto de 2016.
La decisión fue comunicada a la señora Fernández Gamboa mediante Oficio SG No. 4384 del 12 de agosto de 2016. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación procedió a retirarla del servicio sin valorar su condición de prepensionada y madre cabeza de familia, pues, al momento de su desvinculación, contaba con 1.413 semanas cotizadas, 61 años de edad y tenía a su cargo el cuidado de su señora madre de 91 años.
Indicó además que, mediante fallo de tutela del 23 de noviembre de 2016, el Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión de primera instancia y concedió el amparo solicitado, ordenando a la Procuraduría mantenerla en el cargo hasta que acreditara los requisitos para acceder a la pensión. Finalmente, se alegó que la entidad vulneró el régimen especial de carrera administrativa aplicable a los procuradores judiciales, toda vez que la Corte Constitucional no tenía competencia para definir dicho régimen, y que el Decreto 262 de 2000 no contemplaba expresamente esos cargos dentro de su estructura. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El apoderado de la parte demandante señaló como normas vulneradas los artículos 2, 13, 25, 53, 125 y 279 de la Constitución Política, así como el artículo 182 del Decreto 262 de 2000.
Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación decidió nombrar al señor Edwin Javier Murillo Suárez en periodo de prueba en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, adscrito a la Procuraduría 87 Judicial II Penal de Villavicencio, el cual era ocupado en provisionalidad por la demandante. Dicha designación se derivó de un concurso de méritos que, en criterio del apoderado, adolece de nulidad.
Explicó que originalmente el cargo de procurador judicial fue clasificado como de libre nombramiento y remoción, conforme al numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. Sin embargo, dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-101 de 2013, decisión en la cual también se ordenó a la Procuraduría convocar a concurso de méritos para la provisión de esos empleos.
En este contexto, precisó que la Procuraduría General de la Nación adelantó el respectivo concurso sin que existiera un régimen normativo claro y determinado que estableciera la naturaleza de carrera administrativa de los cargos de procurador judicial, razón por la cual Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. no resultaba procedente aplicar el Decreto 262 de 2000, ya que este no incluyó expresamente dichos empleos dentro del sistema de carrera.
Indicó, además, que la declaratoria de nulidad de la elección del Procurador General de la Nación conlleva al decaimiento del acto administrativo que nombró en periodo de prueba al señor Edwin Javier Murillo Suárez, dado que los efectos de la nulidad son ex tunc, y por tanto, desaparece el fundamento jurídico tanto de la convocatoria como del nombramiento derivado de ella.
Sostuvo que la entidad incurrió en una desviación y abuso de poder al sustentar el concurso de méritos en una normatividad inaplicable para estos cargos, siendo competencia del Congreso de la República definir el régimen de carrera correspondiente. En ese sentido, advirtió que los empleos de procurador judicial debían ser incorporados al régimen general de carrera o, en su defecto, debía crearse un régimen especial dada su naturaleza particular.
Agregó que el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la demandante carece de motivación válida, en tanto que se basó en un concurso jurídicamente improcedente. Señaló que la entidad debió, antes de convocarlo, definir con claridad el marco normativo aplicable a los procuradores judiciales, lo cual no ocurrió. Asimismo, reiteró que la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa no fue nombrada en provisionalidad, por lo que su desvinculación no podía justificarse como un relevo por mérito.
A ello se suma su condición de prepensionada, que le otorga estabilidad laboral reforzada conforme a lo dispuesto en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Finalmente, resaltó que la demandante es madre cabeza de hogar, responsable del cuidado de su señora madre de 97 años, quien no cuenta con recursos económicos para su subsistencia, lo que refuerza su situación de especial protección y hace aún más gravosa la decisión adoptada por la entidad demandada. 2.
Las contestaciones de la demanda 2.1. Procuraduría General de la Nación2 2 Índice 21 de Samai. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. La apoderada judicial de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que los actos administrativos fueron expedidos en atención al resultado de la convocatoria pública y a la Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016, mediante la cual se adoptó la lista de elegibles.
Sostuvo que la parte demandante faltó a la verdad, dado que la acción de tutela tramitada ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue declarada improcedente mediante sentencia del 12 de septiembre de 2016. Como argumentos de defensa, señaló que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-101 de 2013, al declarar la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, ordenó a la Procuraduría convocar a concurso público para la provisión en propiedad de dichos cargos, los cuales fueron catalogados como de carrera.
En cumplimiento de ese mandato judicial, la entidad expidió la Resolución No. 040 de 2015, dando inicio al proceso de selección dentro del plazo de un (1) año fijado por la Corte. Respecto a la forma de terminación del nombramiento provisional, indicó que, conforme al artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, esta solo podía realizarse mediante acto administrativo motivado.
En el caso concreto, sostuvo que dicho requisito se cumplió, dado que la desvinculación obedeció a la existencia de una lista de elegibles, expedida tras la convocatoria pública, mediante Decreto 357 del 11 de julio de 2016. Precisó que la Corte Constitucional reconoció la competencia del Procurador General de la Nación para convocar y reglamentar el concurso de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, de conformidad con el numeral 45 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000.
Por tal razón, afirmó que no resultaba necesario que el legislador estableciera un nuevo régimen de carrera administrativa para dichos cargos, como lo pretendía hacer ver la parte actora. Frente al argumento que la entidad desconoció las condiciones especiales de la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa, relacionadas con la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada y madre cabeza de hogar, sostuvo que la desvinculación obedeció exclusivamente a la culminación del concurso de méritos y la consecuente expedición de la lista de elegibles.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En cuanto a la calidad de prepensionada, indicó que para la fecha del retiro la demandante no cumplía los requisitos fijados en la Sentencia SU-897 de 2012, ya que no le faltaban tres (3) años o menos para acceder a la pensión de jubilación. Respecto a su condición de madre cabeza de hogar, manifestó que esta fue informada a la entidad el 17 de agosto de 2016, cuando ya se había designado al señor Edwin Javier Murillo Suárez para ocupar el cargo de Procurador Judicial II Penal 87, Código 3PJ, Grado EC, con sede en Villavicencio.
Añadió que dicha solicitud fue atendida y resuelta mediante Oficio SG No. 005001 del 9 de septiembre de 2016. 2.2. Edwin Javier Murillo Suárez – tercero interesado3 El tercero interesado, por intermedio de apoderado, contestó en término la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los cargos primero (violación de la ley), tercero (desviación y abuso de poder) y cuarto (falsa motivación), todos referidos a la potestad de regulación de la carrera de los procuradores judiciales, su naturaleza y la supuesta irregularidad en la convocatoria a concurso, sostuvo que no era necesario que el legislador definiera previamente un régimen especial de carrera administrativa para dichos cargos, pues su incorporación al sistema de carrera permitía la aplicación del Decreto 262 de 2000.
Expuso que el Consejo de Estado, en distintos pronunciamientos, negó la medida de suspensión provisional respecto de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual se abrió la convocatoria pública para la provisión de los cargos de procuradores judiciales. Frente a la legalidad de dicha resolución, solicitó al Tribunal estarse a lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial a lo decidido en la sentencia del 30 de julio de 2021, dentro del expediente Rad. 11001-03-25- 000-2015-00366-00 (07-40-2015).
En ese sentido, concluyó que los eventuales vicios de la Resolución No. 040 de 2015 no constituían causal de nulidad del acto de nombramiento, ni podían afectar situaciones jurídicas consolidadas que generaran un beneficio para el particular, como en el presente caso el nombramiento del señor Edwin Javier Murillo Suárez. 3Índice 11 de Samai.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Respecto al decaimiento del acto administrativo derivado de la nulidad de la elección del Procurador General de la Nación, afirmó que dicha figura no constituía una causal de nulidad ni podía ser declarada en sede judicial, toda vez que el acto de elección solo se consideraba inválido a partir de la sentencia que declarara expresamente su nulidad. 3.
La sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2024, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Enalba Rosa Fernández Gamboa contra la Procuraduría General de la Nación. La primera instancia, sostuvo que el acto administrativo contenido en el Decreto 3727 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual se nombró al señor Edwin Javier Murillo Suárez en periodo de prueba como Procurador Judicial II y, en consecuencia, se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora, no estaba viciado de nulidad.
Para ello, consideró que dicho nombramiento obedeció al cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad de la clasificación del cargo de Procurador Judicial como de libre nombramiento y remoción, y ordenó su inclusión en la carrera administrativa mediante concurso de méritos. El Tribunal valoró que, en cumplimiento de esa orden constitucional, la Procuraduría expidió la Resolución No. 040 de 2015 que abrió la convocatoria pública, y la Resolución No. 357 de 2016 que conformó la lista de elegibles.
Señaló que el Procurador General tenía competencia legal para reglamentar y adelantar dicho concurso con base en el Decreto 262 de 2000, como lo ratificó el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 2021 (Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00), en la que se avaló la legalidad del proceso y se descartó la necesidad de una ley nueva para establecer un régimen especial para estos cargos.
Respecto a la alegada violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada por prepensión y condición de madre cabeza de hogar, el despacho concluyó que no se encontraba acreditada tal protección al momento de la desvinculación. Afirmó que, aunque la actora contaba con 1.413 semanas cotizadas y 61 años de edad, ya había cumplido los requisitos para obtener su pensión, lo cual, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-003 de 2018), desvirtúa la condición de prepensionada.
En cuanto a 4 Índice 089 de Samai. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. su calidad de madre cabeza de hogar, se consideró que no había prueba suficiente que permitiera su reconocimiento como hecho relevante al momento de la decisión. Finalmente, la Sala destacó que el nombramiento del nuevo funcionario se realizó conforme a una convocatoria válida y no se demostró que se hubiera incurrido en falsa motivación, abuso o desviación de poder, ni que existiera decaimiento del acto administrativo.
Por tanto, no se accedió al restablecimiento del derecho ni a las demás pretensiones indemnizatorias formuladas por la demandante. 4. Recurso de apelación5 El apoderado de la parte actora manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al considerar que la Procuraduría General de la Nación incurrió en una actuación contraria a la normativa vigente al nombrar al señor Edwin Javier Murillo Suárez en el cargo de Procurador Judicial II, en reemplazo de su representada.
Sostuvo que el acto administrativo que dio inicio al concurso de méritos estaba viciado de nulidad por haberse expedido sin un régimen legal definido que regulara el ingreso y la permanencia de los procuradores judiciales en carrera administrativa. Indicó que, tras la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, se generó un vacío normativo que solo podía ser suplido por el Congreso de la República mediante ley.
A su juicio, la convocatoria al concurso realizada por la Procuraduría carecía de respaldo legal, pues el Decreto 262 de 2000 no incluía a los procuradores judiciales en el régimen de carrera. Por tanto, el concurso convocado con base en dicha normativa era inválido, y su resultado no podía constituir una causal legítima para la desvinculación de la demandante.
Argumentó que, se configuró una falsa motivación en el acto de nombramiento cuestionado, al haberse fundamentado en una convocatoria que carecía de sustento legal. Reprochó que la sentencia de primera instancia hubiese considerado legal una actuación basada en un marco normativo inaplicable a los procuradores judiciales, y que no se hubiese advertido la usurpación de funciones legislativas por parte de la Procuraduría. Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas impuesta en primera instancia, argumentando que la actuación de su poderdante estuvo guiada por la buena fe exenta de culpa.
Alegó que el proceso se originó en una controversia jurídica razonable sobre el 5 Índice 092 de Samai. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. régimen aplicable a los procuradores judiciales, sin que existiera conducta temeraria o dilatoria por parte de la parte actora. 5.
Trámite de segunda instancia. En auto del 1 de abril de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora. de acuerdo con lo establecido por el artículo 2476 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
De igual manera la Sala se pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.2 Problema jurídico Conforme a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría General de la Nación actuó con sujeción al principio de legalidad al nombrar al señor Edwin Javier Murillo Suárez en periodo de prueba como Procurador Judicial II, con fundamento en una convocatoria pública adelantada sin un régimen legal específico que regulara el ingreso y permanencia de dichos funcionarios en carrera administrativa, o si, por el contrario, dicho nombramiento carecía de respaldo normativo, dada la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 por parte de la Corte Constitucional. 6 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Asimismo, deberá establecerse si, en el caso concreto, la terminación del nombramiento provisional de la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada y madre cabeza de hogar.
Para resolver los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) la competencia de la Procuraduría General de la Nación para convocar a concurso de méritos y aplicar el régimen de carrera a los procuradores judiciales, a la luz de la sentencia C-101 de 2013 y del Decreto 262 de 2000, (ii) la condición de padres cabeza de familia, iii) derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados), iv) acto de desvinculación de un provisional y, v) caso en concreto. 2.2.1.
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para convocar a concurso de méritos y aplicar el régimen de carrera a los procuradores judiciales, a la luz de la sentencia C-101 de 2013 y del Decreto 262 de 2000 Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013. El Decreto Ley7 262 de 2000, es el Estatuto de la Procuraduría General de la Nación y regula entre otras situaciones administrativas, las pertinentes a la clasificación de los empleos.
Precisamente, ante una demanda ciudadana, la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, señaló además de: “…Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.”, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación: “…que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.” En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional le dio el mismo tratamiento de los jueces y magistrados a los procuradores judiciales, desde el punto de vista de la carrera, partiendo de la interpretación del artículo 280 de la Constitución Nacional.
Es así, que manifestó: 7 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. «5.4.4. El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.
Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.» Lo anterior supuso que la entidad, en cumplimiento del mandato judicial organizaría el mentado concurso cuyo único propósito era el de disponer la organización e implementación de un mecanismo de selección para los Agentes del Ministerio Público destacados ante los jueces y magistrados que la Procuraduría General de la Nación, pues ya no serían calificados como de libre nombramiento y remoción sino como de carrera, lo cual le concedía estabilidad laboral y eliminaba la discrecionalidad que tenía el nominador desde su ingreso, permanencia y retiro.
Quiere decir entonces que el trámite para este concurso, es el contemplado en el Decreto Ley8 262 de 2000, a partir del artículo 191, por lo que, en este caso, la Procuraduría dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional con la expedición de la Resolución9 No. 040 del 20 de enero de 2015. Precisamente de sus considerandos podemos destacar: «Que para dar cumplimiento a esta orden, se realizaron todas las gestiones administrativas inherentes al Subproceso de Selección de Empleados de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, certificado bajo la norma ISO 9001:2008, tales como la planeación, consecución de los recursos financieros, técnicos y humanos, trámite precontractual orientado a seleccionar al operador que brindará el apoyo técnico, logístico y funcional requerido para el desarrollo del concurso y demás actividades internas para la convocatoria, de lo cual se ha informado periódicamente a la Corte Constitucional.
Que el título XIV, capítulo 11 del Decreto Ley 262 de 2000 regula lo concerniente al proceso de selección y establece que la provisión definitiva de los empleos de carrera debe hacerse con el personal que integre la lista de elegibles,, después de surtir todas 8 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 9 Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. las etapas del respectivo concurso que tiene como objetivo "garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos".
Que el proceso de selección se encuentra regulado en el artículo 194 y siguientes del Decreto Ley 262 de 2000 y comprende seis etapas: a) Convocatoria; b) Reclutamiento, inscripción y lista de admitidos y no admitidos; c) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección; d) Conformación de la lista de elegibles; e) Período de prueba; y f) Calificación del periodo de prueba.
Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000, la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. Que por lo anterior, es necesario establecer, a través del presente acto administrativo, las condiciones generales de las convocatorias y del proceso de selección de empleados de carrera para ocupar los cargos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC) de la Entidad, que están asignados a las Procuradurías Delegadas de: Restitución de Tierras, Asuntos Ambientales y Agrarios, Asuntos Civiles, Ministerio Público en Asuntos Penales, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, Conciliación Administrativa y Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia; así como ordenar la apertura del concurso abierto de méritos.» (sic) En ese sentido, la sentencia C- 101 de 2013, supuso un cambio en el panorama laboral de la Procuraduría General de la Nacional pues cambió de naturaleza los cargos de los procuradores judiciales grado I y II delegados ante los jueces y magistrados de libre nombramiento y remoción a carrera, con las particularidades que esta nueva situación genera al limitar la facultad nominadora y pero ante todo materializando el inciso primero del artículo 125 de la Constitución, en cuanto a que son de carrera los empleos en los órganos y entidades del Estado.
Por consiguiente, ante la orden de la Corte Constitucional, se abrió el concurso de méritos, a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, con el que se proveyeron los cargos de la entidad que pasaron de libre nombramiento y remoción al sistema de carrera. 2.2.2. La condición de padres cabezas de familia. El artículo 12 de la Ley 790 de 2022 dice: «PROTECCIÓN ESPECIAL. <Apartes en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.» Esta norma fue revisada por la Corte Constitucional en fallo C-044/04, donde se dijo: «8.
Con base en las consideraciones anteriores y aplicando el principio de conservación del Derecho, procede declarar exequible en forma condicionada la expresión impugnada, en el entendido de que no podrán ser retirados tampoco del servicio en el desarrollo de dicho programa los padres cabeza de familia sin alternativa económica que tengan a su cargo económica o socialmente y en forma permanente hijos menores de edad, o hijos impedidos, por ser éstos asimilables a aquellos, de conformidad con el contenido del Art. 2º de la Ley 82 de 1993 sobre las mujeres cabeza de familia.» Y la Corte precisó en la sentencia T-003 de 2018, sobre las exigencias para solicitar la protección de padre o madre cabeza de familia, lo siguiente: «5.15.2.
Para la Corte, la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.» En la dirección propuesta el reconocimiento de padre o madre cabeza de familia está dado en que quien aduzca dicha situación debe acreditar en su favor que tiene la responsabilidad de los hijos bien sea menores o que estén en incapacidad de trabajar, no tiene auxilio de otros miembros de la familia y que su pareja, bien sea por su ausencia o no puede asumir las obligaciones. 2.2.3.
Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados) Frente a la estabilidad laboral reforzada el Consejo de Estado ha sostenido que: «La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso»10. 10 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021.
Rad 47001-23- 33-000-2016-00019- 01(0850-17). Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada como: «El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo;
(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos…»11. En esa dirección debemos recordar entonces que, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de esta Colegiatura, han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.
Con todo, una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso. Empero, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.
Es decir, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
Una de las condiciones que otorga la protección de la estabilidad laboral es ostentar la calidad de prepensionado, figura aplicable a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”12.
En tal sentido, la sentencia SU-446 de 2011 estudia diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de 11 Sentencia T 320/ 16. 12 Sentencia SU 003 de 2018. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.
Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la “entidad convocante”, pueden disponer la posibilidadque la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.
Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. Consecuente con lo anterior, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: «10.1.
En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.
La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.
Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
(…) 10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando».
En suma, indicó que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectosque ejerzan su derecho de contradicción. Así también, la sentencia SU-917 de 2010 respecto del retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, señala: «En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.» De igual manera la sentencia T-373-2017, dispuso: «Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).
( ) (…) Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.
Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.» Emerge de tal reseña que ha sido y es del caso, que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. De acuerdo con esto, se deben prever medidas para no lesionar sus derechos, y en caso de no adoptarse, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, demostrando su especial condición. 2.3.4.
El acto de desvinculación de un provisional. Desde el punto de vista jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que en el caso de personas que ocupan cargos en provisionalidad su desvinculación debe darse de manera motivada. Bien lo ha dicho esta Subsección13, cuando al referirse al retiro de personas que ocupaban cargos en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación: «… No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 201014, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 200415 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO16, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual 13 Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19), Actor: Alberto Andrés Gómez Amín y Sara Helena Raad De La Ossa (Esta última en nombre propio y representación de los menores Manuela Y Nicolás Gómez Raad) Demandado: Procuraduría General De La Nación 14 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. 16 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada».
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos17[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional18, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»19. En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.» En ese sentido, el retiro de los servidores públicos que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad debe ser motivado, pues pese a gozar de estabilidad laboral relativa o intermedia esta situación no impide que el nominador tome alguna determinación dirigida a su desvinculación, pero debe estar antecedida de razones verificables, las cuales no se exigen para los empleados de libre nombramiento y remoción. De donde surge que un motivo o razón para remover un provisional es la de la designación de quien superó el concurso de méritos, pues ya su garantía de permanencia cede ante el mejor derecho de quien se encuentra en la lista de elegibles. 17 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 18 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2.2.5. Caso en concreto 2.2.5.1 material probatorio Dentro del material probatorio que conforma el plenario se destaca lo siguiente: - Copia del Decreto 3727 del 08 de agosto de 2016, por medio del cual se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se terminó una provisionalidad, en dicho acto administrativo se plasmaron las siguientes consideraciones: (…) “Que mediante la Sentencia de Constitucionalidad C-101 del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2' del articulo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000. por la vulneración del articulo 180 de la Constitución politica Que en dicha providencia se ordena a la Procuraduria General de la Nación, que en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de este fallo convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un (1) año desde la notficación de esta sentencia Que mediante la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015 el Procurador General de la Nación Da apertura al concurso abierto de mêntos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales / y I. y reglamentar las condiciones generales de la convocatona y las etapas del proceso de selección Que la Procuraduria General de la Nación, mediante la Convocatoria No. 004-2015, publicada en enero 23 de 2015, abrió concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial Il Código 3PJ Grado EC asignados a la Procuraduria Delegada para el Ministeno Público en Asuntos Penales.
Que mediante la Resolución No. 357 del 11 de Julio de 2016, se conformo la correspondiente Lista de Elegibles con aquellos concursantes que obtuvieron el puntaje total minimo exigido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Que el articulo 217 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone que dentro de los veinte (20) dias habiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba o en propiedad según el caso.
Que el (la) doctor (a) EDWIN JAVIER MURILLO SUAREZ se encuentra en el orden de elegibilidad por haber ocupado el puesto ochenta y uno. Que al momento de inscripción según consta en el registro N° 791660 el (la) doctor (a) MURILLO SUAREZ, seleccionó los cargos de Procurador Judicial II, asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales con sedes territoriales en las ciudades de, Villavicencio.
Yopal, Santa Rosa de Viterbo e Ibagué, en ese orden de preferencia Que consultada la Convocatora 004-2015 se constató que el cargo a proveer de Procurador Judicial Il. Código 3PJ, Grado EC, asignado a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales en la ciudad de Villavicencio, se encuentra ocupado tempalmente mediante nombramiento en provisional dad Que en ese orden de ideas. se dentficó que la Procuraduria 87 Judicial Il Penal Villavicencio, Codigo 3PJ, Grado EC asignada a la Procuraduria Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. se encuentra ocupada en la modalidad de nombramento en provisionalidad por el (la) doctor (a) Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ENALBA ROSA FERNANDEZ GAMBOA.” (…) -sic- - Copia de una solicitud dirigida por la parte actora a la Procuraduría General de la Nación, fechada el 16 de agosto de 2016, la cual no presenta constancia de radicación y se encuentra incompleta.
Del contenido allegado se destaca lo siguiente20: “Con miras a que ustedes conozcan las situaciones de vulnerabilidad que tengo, por derecho de petición, solicito tenerlas en cuenta para que me cobije el beneficio de protección del estado, ante el retiro. Los servidores públicos que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad no pueden ser retirados del servicio. 1.
Las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica. 2. Las personas con limitación física, mental, visual o auditiva 3. Los servidores que les falten tres (3) o menos años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. Para mi caso particular, cumplo los escenarios (1) y el (2).
La Fecha de nacimiento: 11/09/1955. Escenario 3: Mi actual afiliación es al Régimen de Ahorro Individual, sin embargo, perdí los beneficios del periodo de transición del ISS, por este traslado. Así las cosas, existen inconsistencias en la H Laboral del ISS, las cuales se están corrigiendo, con el fin de cumplir el requisito para el traslado a Colpensiones, según lo dispone la SU-062 de 2010, una vez trasladada a Colpensiones, podré acceder a la pensión de vejez, bajo los beneficios del periodo de transición. Mientras ello no ocurra, de no mantenerme en el cargo se me afectaría el mínimo vital y el de mi señora madre, quien se encuentra en situación de dependencia física y económica y se halla a mi cargo.
(Anexo documentos)” -sic- - Copia del oficio No. 4703 del 24 de agosto de 2016, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la petición elevada por la parte demandante. En dicha comunicación la entidad precisó que los funcionarios vinculados en provisionalidad no pueden invocar la vulneración de derechos fundamentales cuando son retirados para ser reemplazados por personas que superaron un concurso de méritos, dado que el principio de mérito prevalece sobre la provisionalidad.
Asimismo, se indicó que, si bien existen medidas afirmativas para proteger a provisionales en condiciones especiales —como los prepensionados—, estas solo son procedentes cuando la administración cuenta con cargos vacantes que permitan su reubicación. En el caso concreto, se advirtió que no existían plazas disponibles y que la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa no acreditó su condición de prepensionada, razón por la cual no era viable garantizarle estabilidad laboral reforzada21. 20 Folios 23 a 24 del escrito de la demanda, archivo de nombre 04Incorpora Expediente Digitalizado.pdf 21 Folios 26 a 26 ibidem.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. - Copia de una certificación de fecha 26 de agosto de 2016, por medio de la cual la procuraduría general de la nación indicó que la demandante, esto es, la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa, se encontraba vinculada a esa entidad desde el 11 de febrero de 2010 y para ese momento (agosto de 2016), se encontraba ocupando el cargo de PROCURADORA JUDICIAL II, código 3PJ-EC, en la procuraduría 87 jud II penal de Villavicencio, en provisionalidad22. - Copia del oficio No. 4384 del 2 de agosto de 2016, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación informó a la parte demandante lo siguiente 23: “De manera atenta me permito comunicarle que el Procurador General de la Nación, mediante el Décreto 3727 de Agosto 8 de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 de 11 de Julio de 2016, nombró al (a) señor (a) EDWIN JAVIER.
MURILLO SUAREZ, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC, que actualmente ocupa usted en provisionalidad. En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta entidad. Lo anterior sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisionalidad finalice en fecha anterior.
Le presento en nombre de la Procuraduría General de la Nación los más sinceros agradecimientos por su compromiso y la labor desempeñada, a la vez que le auguramos muchos éxitos en adelante. Una vez haga dejación del cargo le solicito hacer entrega del caré institucional en la División de Gestión Humana o la Coordinación Administrativa, según corresponda, o a su Jefe Inmediato.
Así mismo deberá entregar el inventario a su cargo al Jefe Inmediato o a quien este delegue, o directamente al Almacén. Finalmente deberá diligenciar los formatos que se anexan y practicarse los correspondientes exámenes médicos de retiro de la institución.” -sic- - Copia del oficio fechado y radicado el 29 de agosto de 2016, mediante el cual la parte demandante formuló una solicitud a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos consistente en la realización de un cálculo actuarial por omisión / tiempos privados, Decreto 1887 de 1994, a nombre de ENALBA ROSA FERNANDEZ GAMBOA CC: 63.286.186, por el periodo omitido: Desde 01 de Diciembre de 1974 al 31 de marzo de 1985.
Para ello, se adjunta lo siguiente:24. - Copia de certificación de fecha 12 de agosto de 2016, por medio de la cual el señor Álvaro Bautista Fajardo en la que se indica lo siguiente:25 “Certifico que en la actualidad la Doctora Enalba Rosa Fernández Gamboa, Identificada con al cedula de ciudadanía 63.286.186, Tiene como dependiente Económico a su Mama la señora Enalba Gamboa de Fernández Identificada con la cedula de ciudadanía 22.326.862 Que se encuentra en situación de dependencia por ausencia de ingresos.
Ley 1607 de Dic-26 del 2012, Artículo 15 que modifica el Artículo 387 del Estatuto tributario.” -sic- 22 Folio 27 ibidem. 23 Folio 29 ibidem. 24 Folio 30 ibidem. 25 Folio 73 a 129 ibidem y Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. A dicha certificación se anexaron varios archivos, entre los que se destacan: copia de la cedula de madre de la demandante, esto es, la señora Enalba Gamboa de Fernández, copia de la partida de bautismo e historia clínica de la mencionada señora, copia de la Declaración de Renta de la demandante expedida por la DIAN del año 2015, copia de tres declaraciones extrajudicio rendidas por las siguientes personas: YAZMIN ROCIO REYES MANRIQUE26, SANDRA PARADA PADILLA27 y de MARTHA CARREÑO GOMEZ28, - Copia del oficio fechado el 15 de septiembre de 2016, mediante el cual la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– emitió respuesta a la solicitud formulada29.
“En respuesta a su solicitud de manera atenta nos permitimos hacer entrega de la Historia Laboral Tradicional la cual se encuentra consistente y actualizada, en donde encontrará de manera detallada la información que hasta la fecha COLPENSIONES registra, en relación a cada uno de los periodos de cotización reportados a favor del afiliado.
No obstante, es importante mencionar que el señor Mejía no registro cotizaciones posteriores a enero de 1995.” -sic- - Copia del oficio de fecha 09 de septiembre de 2016, expedido por la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se le informa a la demandante que, en cumplimiento de la Sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, se convocó concurso público para proveer en carrera todos los cargos de Procurador Judicial; y que, mediante la Resolución 040 de 2015 se reglamentó dicho proceso y, posteriormente, con la Resolución 357 de 2016, se conformó la lista de elegibles30.
Por lo que, según se expuso en dicho oficio, a través, a través del Decreto 3727 del 8 de agosto de 2016, se nombró en período de prueba al doctor Edwin Javier Murillo Suárez como Procurador Judicial II Penal de Villavicencio, quien tomó posesión del cargo el 1° de septiembre de 2016, con efectos fiscales desde el 2 de septiembre; y, en ese sentido, se dio por terminada la vinculación provisional de la persona que 26 “Manifiesto que es cierto y verdadero que laboro como enfermera domiciliaria para la señora ENALBA GAMBOA DE FERNANDEZ identificada con cédula de ciudadanía número: 22.326.862, Y QUE ME PAGA CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($43.000.00) para un total de UN MILLON SETENTA Y CINCO MIL PESOS MENSUALES ($1.075.000 00) recibido de la DOCTORA ENALBA FERNANDEZ GAMBOA identificada con cédula de ciudadanía número 63.286.186” 27 “Mi nombre es: SANDRA PARADA PADILLA, de las condiciones civiles antes descritas declaro: Que es cierto y verdadero que atiendo en forma personal como ENFERMERA señora ENALBA GAMBOA DE FERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 22.326.862, desde que sufrió un accidente.
Mi asignación salarial por turno es de CUARENTA Y TRES MIL PESOS MCTE ($43.000), para un total de UN MILLON SETENTA Y CINCO MIL PESOS MCTE($1.075.000) los cuales declaro recibidos de la señora ENALBA FERNANDEZ GAMBOA.” 28 “Mi nombre es: MARTHA CARREÑO GOMEZ, de las condiciones civiles antes descritas declaro: Que es cierto y verdadero que devengo como empleada de la señora ENALBA GAMBOA DE FERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 22.326.862, una asignación mensual de SETECIENTOS SETENTA MIL PESOS MCTE ($770.000), los cuales declaro recibidos de la señora ENALBA FERNANDEZ GAMBOA.” 29 Folio 31 ibidem. 30 Ver folios 69 a 70 del archivo pdf 07Incorpora Expediente Digitalizado.pdf Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ocupaba el cargo.
Finalmente, la Entidad indicó que no era procedente valorar la condición de “madre cabeza de familia”, ya que esta fue informada con posterioridad al nombramiento y posesión del nuevo funcionario. 2.2.5.2 Análisis del caso concreto La controversia gira en torno a la legalidad del acto administrativo, mediante el cual, se nombró en periodo de prueba al señor Edwin Javier Murillo Suárez (Decreto 3727 de 2016), en virtud del cual se dio por terminada la vinculación provisional de la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa al cargo de Procuradora Judicial II, y si dicho retiro desconoció garantías de estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada y madre cabeza de hogar.
Así mismo, debe resolverse si el nombramiento en cuestión adolecía de vicios por falta de competencia normativa para sustentar el concurso público que le dio origen. La apelación gira en torno a cuatro grandes argumentos que se entrecruzan: la supuesta nulidad del concurso por ausencia de ley habilitante, la motivación del acto de desvinculación, la violación de garantías laborales reforzadas y la indebida condena en costas.
Sin embargo, su desarrollo debe partir de la correcta delimitación del marco normativo y jurisprudencial, a partir del cual se decanta la validez del acto acusado. I. Sobre la supuesta inexistencia del régimen legal aplicable Contrario a lo sostenido por el recurrente, no se configura una infracción al principio de legalidad derivada de la ausencia de norma legal posterior a la sentencia C-101 de 2013.
Esta providencia no creó un nuevo régimen ni usurpó funciones del Congreso, sino que aplicó directamente el artículo 280 de la Constitución, reconociendo que los Procuradores Judiciales tienen derecho a ser tratados como funcionarios de carrera en condiciones de equivalencia con jueces y magistrados. Como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 2021 (Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00), el régimen vigente para organizar el concurso era el contenido en el Decreto Ley 262 de 2000, el cual regula integralmente la estructura y carrera de la Procuraduría. Es más, el artículo 7, numeral 45 de dicho decreto confiere al Procurador General la facultad de ejercer la dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, lo cual incluye convocar concursos, definir lineamientos, calificar pruebas y reglamentar procedimientos.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Pretender que, sin una ley nueva no era posible aplicar el sistema de carrera es desconocer que la Corte simplemente restituyó el principio constitucional del mérito, y que la Procuraduría —como entidad con autonomía administrativa— estaba habilitada para ejecutar dicha directriz conforme al marco legal existente.
Sostener lo contrario, conduciría, como lo advirtió también el propio tribunal de primera instancia, a que entre la declaratoria de inexequibilidad y una eventual ley posterior, los cargos quedaran en un “limbo jurídico”, con efectos regresivos sobre los derechos de acceso a cargos por concurso. Tampoco prospera el argumento según el cual la Corte Constitucional actuó fuera de sus facultades, pues su función no fue regular, sino declarar la incompatibilidad constitucional de una disposición normativa, y ordenar su adecuación a los principios superiores.
II. Sobre la motivación del acto de desvinculación Sobre el particular, para la Sala, el retiro de la señora Fernández Gamboa se produjo en cumplimiento de un concurso de méritos que culminó con la designación de un funcionario en periodo de prueba, conforme lo exige el sistema de carrera. La causal de desvinculación fue la provisión definitiva del cargo, circunstancia que —según la doctrina constitucional unificada en sentencias como la SU-917 de 2010 y T-373 de 2017— constituye una causa objetiva y legalmente válida para la terminación de una vinculación en provisionalidad, siempre que se motive de forma suficiente.
El Decreto 3727 de 2016 expresa claramente que, una vez se posesione el nuevo funcionario, “culmina la vinculación laboral en provisionalidad” de la señora Fernández Gamboa. El acto, en ese sentido, contiene una motivación jurídicamente adecuada al amparo de los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015. A lo sumo, lo que se discute es si dicha motivación se ve desvirtuada por otras condiciones personales de la demandante.
III. Sobre la estabilidad laboral reforzada invocada La apelante reitera que su mandante era prepensionada y madre cabeza de hogar, lo que le conferiría un fuero de protección constitucional. No obstante, de la revisión probatoria del expediente, así como la sentencia de la Corte Constitucional (SU-003 de 2018) no se constata que concurrieran los requisitos para activar dicho fuero.
Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En la mencionada sentencia se indica lo siguiente: “5. Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas[55]. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56]. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57]. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 5.1.
Aplicación de la segunda regla de unificación jurisprudencial al caso en concreto 65. El accionante ha cotizado más de 1300 semanas; por tanto, acredita el mínimo que se requiere para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. Esta no podría frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el cumplimiento de la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente[58].
En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59]. 66. En conclusión, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral 4.1 supra y la fundamentación del f.j. anterior, en el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de prepensionable.
Por una parte, el cargo que desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad.” -SIC- Ahora, revisada la cédula de la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa, se advierte que para la fecha de presentación de la demanda —10 de marzo de 2017— contaba con 61 años, 5 meses y 10 días de edad, habiendo nacido el 11 de septiembre de 1955; fecha con base en la cual, se concluye que, para el momento de la expedición de la Resolución No. 3724 del 8 de agosto de 2016, aquí demandada y que puso fin a su relación laboral con la entidad, la demandante tenía 60 años de edad.
Así, la Sala constata que, para el momento de su retiro laboral, ya había superado el requisito de edad exigido para acceder a la pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, esto es tener más de 57 años de edad, esto, comoquiera que la actora es del género femenino; adicionalmente, ya contaba con las semanas requeridas para tal fin, debiéndose precisar que según lo dicho por la señora Fernández había cotizado un total de 1.413 semanas, superando con ello el mínimo legal de 1.300 semanas.
Cabe precisar que estos dos requisitos – edad y tiempo de cotización- están establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, para el momento de su desvinculación (la demandante) ya cumplía con ambos requisitos —edad y semanas cotizadas—, lo que implica que no se encontraba en una situación de prepensión, entendida esta, según la Sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, como la condición de aquellos servidores públicos o trabajadores del sector privado que se encuentran a menos de tres años de cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, esto es, la edad y el tiempo mínimo de cotización. En esa línea, tampoco procede el reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. por condición de prepensionada, ya que, no se advierte que su expectativa pensional estuviese en riesgo, ni que dependiera de cotizaciones adicionales o de la continuidad en el vínculo laboral para consolidar su derecho.
En efecto, conforme a lo acreditado en la sentencia de primera instancia y verificado a través del RUAF, la demandante ya se encuentra pensionada, mediante Resolución No. 14790 del 23 de noviembre de 2022, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional referida anteriormente, la garantía de estabilidad laboral reforzada por condición de pre-pensionable, no resulta aplicable cuando el único requisito pendiente es la edad, y con mayor razón, cuando el derecho pensional ya se ha causado, pues en tal caso solo resta la formalización del reconocimiento, lo cual no justifica la activación de dicho fuero.
En concordancia con lo anterior, cuando el único requisito pendiente es el de edad, y este puede ser cumplido de forma posterior sin necesidad de vínculo laboral vigente, no hay lugar a considerar que la persona sea titular del fuero de estabilidad laboral reforzada. Con mayor razón, si, como en el caso de la señora Enalba Rosa Fernández Gamboa, no solo había cumplido el número mínimo de semanas de cotización, sino que además ya reunía el requisito de la edad lo cual descarta cualquier afectación a su derecho pensional derivada de su retiro del servicio.
En cuanto a la calidad de madre cabeza de hogar, esta fue alegada con posterioridad al nombramiento del nuevo funcionario y no fue suficientemente acreditada en el expediente para el momento de la desvinculación. Las certificaciones aportadas no demuestran que cumpliera con los criterios exigidos por la Corte en la sentencia T-003 de 2018 (responsabilidad exclusiva, ausencia de red de apoyo, condición de vulnerabilidad real y concurrente)31. 31 “En materia jurisprudencial, la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005,[66] expuso que las acciones afirmativas en favor de la mujer se derivan del artículo 13 de la Constitución y difieren de la especial protección que debe garantizar el Estado a las madres cabeza de familia, “cuyo fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en particular”.
Además, la Sala plena resaltó que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar” y estableció una serie de presupuestos para que opere la protección a estas mujeres, a saber: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, y aun si se hubieran acreditado estas condiciones, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que los sujetos de especial protección no tienen derecho indefinido a permanecer en un cargo de carrera en provisionalidad, sino que deben recibir trato preferencial, como último recurso de desvinculación o posible reubicación si existe vacante equivalente.
En este caso, no existían cargos vacantes para tal efecto y la administración actuó conforme al principio de mérito32. En virtud de todo lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia proferida por el tribunal. IV. Sobre la condena en costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas impuesta en primera instancia, la Sala encuentra que esta no resulta procedente.
Si bien el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser asumidas por la parte vencida, ello no impide que el juez, en ejercicio de su facultad discrecional y atendiendo a las particularidades del caso, pueda abstenerse de imponerlas cuando advierta que la actuación procesal de la parte vencida se adelantó con fundamento en una interpretación jurídica razonable, sin indicios de mala fe, temeridad o abuso del derecho de acceso a la justicia. En el presente caso, la actuación de la parte demandante se apoyó en argumentos jurídicos que, aunque no prosperaron, no pueden calificarse como infundados o carentes de seriedad.
Por el contrario, reflejan el ejercicio legítimo del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que imponerle el pago de costas resultaría desproporcionado y contrario al principio de buena fe procesal. En consecuencia, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. 32 5.14.5. Para la Corte, el medio tampoco era necesario pues las personas de las condiciones previstas en el proyecto podían presentarse al concurso de méritos y porque los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad solo tienen una estabilidad intermedia.
Sobre este punto, la Sala Plena expuso lo siguiente: “[E]n relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad,[86] nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.
Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.”[87] Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2.6.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por consiguiente, no se condenará en costas en esta instancia, y se procederá a revocar las costas de primera instancia por los mismos motivos.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos acusados, en el entendido que la desvinculación de la actora se hizo acorde con las normas que rigen la materia. Debiéndose tan solo revocar la condena en costas de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuesta en primera instancia y, en su lugar, abstenerse de imponerla, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. Número Interno: 0374-2025 Demandante: Enalba Rosa Fernández Gamboa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente en comisión Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.