CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Expediente: 66001-23-33-000-2015-00132-01 Radicación: 63.035 Demandante: Rosalba Leiva Abonce y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Consejera Ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que no acompaño la sentencia de 7 de diciembre del año en curso, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, porque, a mi juicio, no había lugar a estructurar la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, como pasa a explicarse: En el proyecto que fue aprobado por la mayoría se consideró que la conducta desplegada por el señor López Montoya como soldado profesional, fue: (i) imprevisible para la entidad, porque no estaba al alcance de la autoridad demandada precaver que su agente aprovechara su condición de soldado activo en servicio para ingresar al menor de forma irregular a la unidad militar y, mucho menos, permitir que hiciera uso de elementos estructurales de acceso reservado a los miembros de las fuerzas armadas regulares;
(ii) irresistible, dada la falta de conocimiento de la existencia de un menor en el complejo militar de “San Mateo”, lo que le impedía a la autoridad demandada actuar de tal forma que no se produjera el resultado dañoso, y (iii) ajeno al servicio que prestaba la entidad, en razón a que esa actuación estuvo desligada completamente de las funciones que le asistían como soldado profesional.
No obstante, en mi criterio, no se dan los elementos del hecho extraño considerados en la sentencia, dado que: (i) El menor no ingresó de manera clandestina a las instalaciones militares; (ii) la causa eficiente de la muerte del menor no fue el ingreso del menor a las instalaciones militares sino la caída de la puerta que usó para salir; (iii) ese daño no fue ajeno a la entidad; por el contrario, estaba bajo su responsabilidad el adecuado servicio al que la misma estaba destinada, por tratarse de un bien que hacía parte de la infraestructura de la base militar.
En la providencia se acepta que “era previsible y esperable que una puerta de acceso mixto de significativas dimensiones, dañada, sobrepuesta y sin evidencia de señalización de peligro, pudiera lesionar a quien transitara por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso”; sin embargo, se concluyó que se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, el soldado profesional López Montoya, quien permitió el ingreso irregular del menor a las instalaciones militares en horas laborales y sin ninguna justificación: [S]u actuar influyó de forma determinante y eficiente en el resultado dañoso, pues, del análisis riguroso del acervo documental y testimonial se evidencia que dicho señor, aunque motivado por un interés altruista de facilitar el transporte del menor Luis Fernando Leiva Abonce hacia su domicilio en Pueblo Rico, lo ingresó irregularmente al Batallón de Artillería “San Mateo” y lo condujo a manipular una estructura metálica dañada, que finalmente le causó graves lesiones. [L]o cierto es que el despliegue conductual que éste desplegó, se erigió como causa eficiente, determinante y contundente sin la cual el resultado no se hubiera producido, ya que decidió deliberadamente ingresar al menor Leiva Abonce al complejo militar del Batallón de Artillería “San Mateo” y, no obstante, tal actuación, lo condujo a realizar una actividad propia de un comandante de guardia militar, esto es, lo llevó a manipular una estructura de acceso a la unidad castrense de manera autónoma y sin siquiera prestarle asistencia, pese a su calidad de soldado profesional y a la deliberada omisión de usar la puerta que verdaderamente estaba destinada para el acceso peatonal. [N]o está al alcance de la autoridad demandada precaver que sus agentes aprovechen su condición de soldados activos en servicio para ingresar civiles de forma irregular a las unidades militares y, mucho menos, que los conminen a darle uso a elementos estructurales de acceso cuyo uso es privativo de las miembros de las fuerzas armadas regulares. [T]ambién se puede predicar de las actuaciones del soldado profesional López Montoya, en consideración a que la falta de conocimiento de la existencia de un menor en el complejo militar de “San Mateo” le impedía a la autoridad demandada actuar de tal forma que no se produjera el resultado dañoso.
En pocos términos, en la providencia se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño era atribuible únicamente al soldado profesional López Montoya, quien, prevalido de su condición, ingresó al menor al Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira y lo indujo a manipular la estructura metálica dañada, sin que fuera posible para la entidad evitar o precaver esa actuación. No comparto esas conclusiones.
De acuerdo con la exposición de las pruebas que se hace en el proyecto que fue aprobado por la mayoría, el soldado profesional y el menor ingresaron por la guardia principal y ante el personal que debía efectuar el control de ingreso a la unidad militar y la salida contó con la autorización del comandante de guardia de ese sector. En efecto, en el proceso disciplinario, el soldado profesional López Montoya afirmó: “yo entre a las siete en punto, entré por la guardia principal del batallón, bajé hasta la guardia sur y nos pusimos a hablar entre el carro, una vez llegamos a la guardia sur el niño se bajó del carro y salió por la puerta auxiliar del portón grande”.
En el presente proceso, el soldado profesional López Montoya manifestó que “lo llevé al batallón entré por guardia principal, en ese momento yo administraba una tienda del soldado en la parte baja del batallón cerca al distrito, yo llegué allá me dirigí a la guardia sur donde está la puerta metálica, le pedí el favor al comandante de guardia de ese momento, que si me dejaba sacar el niño por ahí para despacharlo, el comandante de guardia me autorizó y en la salida fue donde la puerta se desprendió y le cayó al niño encima”.
De lo transcrito se puede concluir que la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero con fundamento en un ingreso irregular del soldado profesional y del menor Luis Fernando Leiva Abonce no encuentra soporte probatorio, porque ello ocurrió precisamente por la guardia principal de un batallón militar, en el que debe funcionar de forma permanente un control riguroso de ingreso a sus instalaciones.
En el mismo proyecto se precisa que la accionada calificó de falsas las declaraciones del soldado profesional Montoya López, aunque, contradictoriamente, sobre las mismas edificó sus argumentos exculpativos. En estas condiciones, en la providencia se le otorgó valor probatorio a su testimonio, y solo se advirtió que su apreciación debía ser más rigurosa por la relación que este tenía con una de las tías del menor lesionado.
Con fundamento en la declaración del soldado profesional Montoya López se estructuró el ingreso irregular del menor Luis Fernando Leiva Abonce y la causal eximente del hecho de un tercero; no obstante, la afirmación referente a que el acceso a las instalaciones militares ocurrió por la guardia principal no fue desvirtuada, ni analizada en la providencia de la cual me aparto.
En esas condiciones, hay lugar a concluir que el acceso del menor a la unidad militar ocurrió ante el personal que debía efectuar el control de ingreso al Batallón de Artillería “San Mateo”. Por lo tanto,, el ingreso irregular y la falta de conocimiento de la presencia del menor en el complejo militar no puede servir de sustento para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, porque la entidad sí tuvo la posibilidad de impedir el ingreso de un civil a sus instalaciones.
El descuido que se atribuye al soldado profesional con el que se encontraba el menor lesionado consistió en dejarlo realizar, sin su acompañamiento, la simple maniobra de abrir una puerta, pero, ese descuido no fue la causa eficiente y determinante del daño, que, en cambio, sí lo fue, como se consigna en el mismo proyecto, la falla de la entidad, en tanto “era previsible y esperable que una puerta de acceso mixto de significativas dimensiones, dañada, sobrepuesta y sin evidencia de señalización de peligro, pudiera lesionar a quien transitara por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso”.
Se hace énfasis en que no se podía estructurar la causal eximente del hecho de un tercero, porque la fuente causal del desplome de la puerta no fue el hecho de que el soldado profesional hubiera dejado que el menor Leiva Abonce manipular esa estructura metálica, porque no está probado que lo hubiera hecho de manera irregular. En el mismo proyecto se concluyó que, inclusive, si una persona enteramente cuidadosa y diligente, sin advertencia, hubiera usado dicho portón en las condiciones naturales para las cuales estaba dispuesto, hubiera sufrido el mismo resultado como el que convoca este litigio.
En el caso concreto, resultó determinante en el accidente la falta de mantenimiento de la puerta, de la cual se tenía conocimiento que había sido golpeada por un vehículo; sin embargo, se dejó sobrepuesta y no se ordenó su reparación, como lo confirmó la empresa “Pare Publicidad”, encargada de su instalación y mantenimiento, al indicar que “la puerta fue dañada, la dejaron así, no informaron a nuestra empresa y solo cuando supuestamente ocurrió un accidente se nos requirió para que fuéramos a repararla”.
En el presente caso no puede negarse que el ingreso del menor al batallón militar fue consentido por el soldado profesional Montoya López, pero debe tenerse en cuenta que su ingreso no fue impedido por la entidad demandada, que sí estaba en posibilidad de hacerlo, y que lo realmente determinante es que era previsible para el Ejército Nacional que una puerta que estaba puesta sin ningún tipo de seguridad, pudiera lesionar a quien transitara “por sus inmediaciones o a quien intentara darle uso”.
De otra parte, en la providencia se concluyó que “esa no era la puerta de salida del personal civil que entraba de visita”, sin embargo, frente a este argumento hay que aclarar que no se acreditó que estuviera prohibida la presencia de civiles en el sitio y, por el contrario, uno de los testigos adujo que “La puerta está asignada a unas canchas que hay en el batallón, que esas canchas las alquilan a unos clubes de fútbol ahí en Pereira”.
La entidad demandada no demostró que la puerta hubiera estado destinada únicamente para el paso vehicular o que estuviera prohibida la circulación de peatones. Luego, sí era previsible que una puerta que estaba en malas condiciones pudiera caer sobre un civil o un militar que transitara al interior o por la parte externa del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira.
Cabe señalar que la entidad demandada inició un proceso disciplinario, que terminó con el archivo de las diligencias, porque consideró que el incidente en el que resultó lesionado el menor Leiva Abonce estuvo desprovisto de la intervención de un efectivo militar que resultara sancionable disciplinariamente, lo que corrobora que la intervención del soldado profesional Montoya López no fue clandestina, arbitraria, contraria a una orden superior y, por tanto, determinante en la producción del hecho dañoso.
El menor, se insiste, ingresó por la puerta principal y superó el control de los organismos de seguridad del batallón militar, luego, no se configuran los elementos configurativos de la causal de exclusión de responsabilidad de la demandada. En síntesis, lo determinante en la causación del daño en el caso concreto fue la falta de mantenimiento de la puerta, estructura de la que se tenía conocimiento que había sido golpeada por un vehículo; sin embargo, se dejó sobrepuesta y no se ordenó su reparación; por tanto, era previsible que pudiera lesionar a quien transitara por ese lugar.
En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada