1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Actor: Giovanna Carolina Toro Gómez Demandado: La Nación – Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Departamento Nacional de Planeación I. De la admisión de la demanda. 1.1.

La señora Giovanna Carolina Toro Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad del literal d) del artículo 3 del Decreto 0227 de 16 de febrero de 2023, “Por el cual se reasume alguna de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, en el mismo escrito solicitó el decreto de la medida cautelar de urgencia en contra de dicho acto. 1.2.

Por medio de auto de 27 de abril de 20231, el Despacho ordenó adecuar la demanda al medio de control de nulidad, debido a que el escrito no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 135 del CPACA. De igual forma, inadmitió el libelo introductorio en razón a que se omitió el requisito previsto en el numeral 8º del artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, ya que la parte actora no acreditó haber enviado simultáneamente la demanda y sus anexos a las accionadas. 1 Visto en el índice 4 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, incumplió el numeral 7 del artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, ya que no señaló el lugar y dirección de notificación personal, ni el canal digital de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Vivienda, Ciudad y Territorio y del Departamento Nacional de Planeación. 1.3.

La parte actora, mediante correo electrónico enviado el 10 de mayo de 20232, a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, subsanó la demanda en tiempo3: i) presentó el mensaje de datos enviados a las direcciones electrónicas de las demandadas4, donde fue adjuntada copia de la demanda, sus anexos y el escrito de subsanación y ii) indicó los lugares y direcciones de notificación personal y los canales digitales de las accionadas.

II. De la medida cautelar de urgencia 2.1. El Despacho decide la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada en el escrito de la demanda contra el literal d) del artículo 3 del Decreto 0227 de 16 de febrero de 2023 “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia a de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Departamento Nacional de Planeación. 2.2.

Fundamento de la solicitud Para sustentar la solicitud, el demandante alegó lo siguiente: “Los argumentos que sustentan esta petición son los mismos que señalé al expresar el concepto de la violación, que aquí sintetizó así: 2 Visible a índice 10 ibídem 3 El auto que inadmitió la demanda fue notificado por estado del 3 de mayo de 2023, el término para subsanar corrió desde el 4 hasta el 17 del mismo mes y año. 4 notificacionesjudici@minvivienda.gov.co, notificacionesjudiciales@dnp.gov.co, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co, notificacionesjudiciales@minenergía.gov.co. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • La Constitución dispersó en el Congreso de la República, en el Presidente de la República y en otras «entidades» las competencias normativas en materia de servicios públicos domiciliarios. • En medio de tal dispersión, la función de determinar el «régimen tarifario» fue radicada en cabeza del Legislador.

Al Presidente de la República no le fueron atribuidas funciones y competencias que le sirvan de fundamento para ocuparse del «régimen tarifario» y mucho menos a los criterios que lo presiden. • Por su parte, la función de «fijación de tarifas» quedó asignada, por expresa disposición constitucional, a «entidades competentes» que resultaron encarnadas en las comisiones de regulación que el Legislador creó mediante la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.

La fijación de tarifas no fue una función asignada al Presidente de la República, ni tampoco librada al azar o a la órbita de las competencias del Legislador. Desde la Constitución se radicó en especiales «entidades» o, al decir de la Corte Constitucional, «agencias estatales». La mera existencia de una «entidad competente» con raigambre constitucional honra profundos valores y principios constitucionales: garantiza que las tarifas respondan a la especialidad y complejidad de una materia crítica y sensible que le es inherente a la función social del Estado. • Al Presidente de la República le fueron expresamente asignadas precisas funciones constitucionales para señalar, no de manera libre sino con sujeción a la Ley, «las políticas generales de administración y control de eficiencia» de los servicios públicos domiciliarios».

Ni las políticas generales de administración (ex ante) ni el control (ex post) de la eficiencia del servicio público domiciliario dicen o pueden tener relación con los asuntos tarifarios. Los asuntos tarifarios gozan de tal relevancia constitucional que las funciones y competencias atinentes a los mismos fueron expresamente asignados a funcionarios diferentes al propio Presidente de la República. • Esta asignación de competencias y la separación de poderes en este asunto no es un tema de azar o casualidad, tal y como lo ha resaltado la Corte Constitucional.

Obedece a la intención del Constituyente de que el régimen tarifario, así como su fijación, no estuvieran a la merced de las ideologías políticas del gobierno de turno. La forma en que se regulan y fijan las tarifas de los servicios públicos, hace parte del sistema de frenos y contrapesos que materializa el Estado Social de Derecho y que garantiza a los administrados una seguridad jurídica lejos de ser manipulada por el gobierno de turno. La definición del «régimen» tarifario en cabeza del legislador representa, nada más y nada menos, la expresión de la voluntad soberana del pueblo a través de sus representantes constitucional y democráticamente 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elegidos para integrar el órgano democrático por antonomasia del Estado social y constitucional de Derecho en Colombia.”5 Además, mencionó que con la expedición del acto se resquebrajó la institucionalidad y el Estado Social de Derecho, al permitirle al Presidente de la República entrometerse en asuntos que no son de su competencia, pues la Constitución no lo determino así. 2.3.

Consideraciones del Despacho 2.3.1. Las medidas cautelares en el CPACA. Medidas cautelares de urgencia La Ley 1437 de 2011 estableció en los artículos 229 y subsiguientes el régimen de las medidas cautelares que se podrán decretar, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que su adopción, como lo advierte dicha disposición expresamente, implique prejuzgamiento.

A título enunciativo, el artículo 230 de esta normativa legal señala las medidas cautelares de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo que podrán decretarse, encontrándose, dentro de éstas últimas, la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. El artículo 231 ibídem prevé los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión provisional tanto en el medio de control de nulidad como en el de nulidad y restablecimiento del derecho: En el primer caso, la medida cautelar comentada procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal infracción resulte del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; en el segundo, además de lo anterior, deberá acreditarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios reclamados.

El artículo 233 ibídem establece el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el que consiste básicamente en que, una vez formulada la solicitud, al admitirse la demanda y por auto separado el Juez o Magistrado Ponente ordenará 5 Visible a índice 2 ibídem. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correr traslado de aquella al demandado por el término de cinco (5) días para que se pronuncie al respecto y, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término, se pronunciará sobre la misma.

Si la medida se solicita en el transcurso de una audiencia se deberá correr igualmente traslado a la otra parte y podrá ser decretada en tal actuación. Por su parte, el artículo 234 del CPACA consagra las medidas cautelares de urgencia, las cuales tienen como finalidad la adopción de decisiones que, dada la naturaleza de los efectos que está produciendo el acto administrativo, no resulta posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA.

Así, es claro que se trata de una situación excepcional que solo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada6. De lo mencionado anteriormente se puede concluir que, para que una medida cautelar de urgencia proceda, se requiere que esta situación se encuentre demostrada; es decir, que resulte claro para el operador judicial que no es posible agotar el traslado de la medida cautelar so pena de poner en peligro o amenazar los derechos de la parte solicitante.

En ese orden de ideas, a la parte le es exigible un mínimo de carga argumentativa que permita deducir la imperiosa necesidad de resolver inmediatamente tal solicitud. 2.3.2. Caso en concreto 6 Al respecto, esta Corporación ha señalado: “La Ley 1437 regula así mismo en su artículo 234 las medidas cautelares de urgencia, en los siguientes términos: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

Agrega esta disposición que “[e]sta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar”, y que “[l]a medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Esta norma prevé claramente una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 antes citado, conforme a la cual es preciso correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte contraria.

De acuerdo con lo señalado por esta Corporación, “[l]a norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos”6.

Esta diferencia, se explica en la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato ante la urgencia del caso concreto, siendo preciso, en todo caso, que el peticionario asuma la carga argumentativa suficiente para demostrar la urgencia de la protección cautelar solicitada”6. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, a pesar de que se cumple con la carga argumentativa que exige la medida cautelar de urgencia, el Despacho observa que la misma no es procedente debido a que el Decreto 0227 de 16 de febrero de 2023, quedó incurso en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA, luego de que el acto acusado perdiera vigencia el 16 de mayo de 2023, es decir, tres (3) meses después de su publicación, tal y como se desprende de la lectura de los artículos 1° y 4º; veamos: “DECRETA Artículo 1°.

Reasumir por el término de tres (3) meses a partir de la vigencia del presente decreto, las funciones de carácter general delegadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuadas mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y demás normas concordantes, las cuales, de conformidad con el artículo 68 de la ley 142 de 11 de julio de 1994, serán ejercidas por el Presidente de la República.

En consecuencia, las Comisiones de Regulación continuarán expidiendo los actos administrativos de carácter particular que ejercen a la fecha de la expedición del presente Decreto. (…) Artículo 4°. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente Decreto rige a partir de su publicación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y se aplicará a los procesos regulatorios generales que se encuentran en trámite al momento de ponerse en vigencia. Lo no previsto en este Decreto se someterá a los mandatos de las leyes 142 de 11 de julio de 1994, 143 de 11 de julio de 1994, y las normas concordantes.” (Subrayas del Despacho) En vista de lo anterior, resulta improcedente la medida aquí invocada, en tanto que la finalidad de esa herramienta procesal no es otra que impedir que el acto continue con su carácter ejecutorio mientras se emite la decisión judicial de fondo, cuestión que se produjo por el mero efecto de una de las disposiciones del Decreto que se impugna.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que dada tal condición no se dan los presupuestos para entender que es imperiosa la adopción de la cautela invocada y por ende, la misma será denegada. Ahora, se hace necesario ordenarle a la Secretaría de la Sección que le de apertura al respectivo Cuaderno de Medidas Cautelares, y en consecuencia efectúe el traslado previsto en el artículo 233 CPACA. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

Acumulación 3.1. Por otro lado, se observa que el Decreto 0227 de 16 de febrero de 2023, ya fue demandado en el proceso 11001 03 24 000 2023 00045 00, que actualmente cursa en el Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, circunstancia que amerita dar aplicación a la figura de la acumulación en atención a lo previsto en el artículo 165 del CPACA7, en lo sustancial, y en cuanto a lo procesal a lo dispuesto en el artículo 148 del Código General del Proceso (en adelante CGP), norma que es aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, que dispone lo siguiente: “Artículo 148.

Procedencia de la acumulación en los procesos declarativos. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas: (…) 3. Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial.” Así las cosas, y en vista de que en el presente proceso nos encontramos en la etapa procesal de la admisión y en el expediente 11001 03 24 000 2023 00045 00 aún no se ha fijado fecha para la realización de la audiencia inicial, este Despacho dispone que, una vez sea notificada la presente providencia y quede debidamente ejecutoriada, por Secretaría se remita el proceso de la referencia al Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, para que lleve a cabo el respectivo estudio de acumulación. Así las cosas, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda de la referencia. 7 “Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas.

No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.” 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.- Notificar por estado a la actora la presente providencia, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente. 2.- Notificar personalmente esta providencia a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Departamento Nacional de Planeación, según la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente. 3.- Notificar personalmente esta providencia al señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente. 4.- Remitir de inmediato mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, copia del auto admisorio, en conjunto con la demanda y sus anexos al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con ordenamiento jurídico vigente.

Como quiera que en el presente caso la parte demandante acreditó el cumplimiento de lo previsto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, en relación con el envío por medio electrónico de copia de la demanda y sus anexos a la entidad demandada, se ordena a la Secretaría de esta Sección, remitir de inmediato copia de la presente providencia a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Departamento Nacional de Planeación. 5.- Correr traslado de la demanda para que la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Departamento Nacional de Planeación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contesten la demanda, propongan excepciones, soliciten o aporten pruebas, llamen en garantía o si es del caso, presenten demanda de reconvención. El anterior plazo correrá en atención a lo previsto en el ordenamiento jurídico vigente. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00060 00 Demandante: Giovanna Carolina Toro Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.- Advertir a la entidad demandada, que durante el término de traslado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado, lo anterior, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA. 7.- Por Secretaría, dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 171 del CPACA.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la accionante, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA, se ordena a la Secretaría ABRIR el respectivo Cuaderno de Medidas Cautelares y CORRER TRASLADO a la parte demandada por el término de cinco (5) días de la solicitud de suspensión provisional incluida en el escrito de la demanda.

CUARTO: REMITIR el expediente de la referencia, una vez se encuentre notificado y ejecutoriado el presente auto, al Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, para que se estudie la posible acumulación con el expediente 11001 03 24 000 2023 00045 00, de acuerdo con lo previsto en la parte considerativa. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.