76001233300020180097101 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 1.1 Pretensiones La señora Yolanda Jaramillo Marín, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitando nulidad parcial de la Resolución 1669 del 23 de mayo de 2018, proferida por la secretaría de educación del Departamento del Valle del Cauca, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la accionada reconocer y pagar pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio, a partir del 25 de diciembre de 2009, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado incluyendo los salarios y factores salariales percibidos durante el último año en que adquirió el estatus de pensionada, entre el 25 de diciembre de 2008 y el 25 de diciembre de 2009, tales como: asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre (arts. 50 y 142 de la Ley 100 de 1993) desde la fecha en que se consolidó el estatus con los ajustes de ley; sumas que deberán ser debidamente actualizadas.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata que la demandante tomó posesión del cargo de docente municipal el 17 de febrero de 1987 (SIC), que posteriormente el 17 de mayo de 2004 toma posesión del cargo de docente en incorporación nombrada por el Departamento del Valle del Cauca. Expone que prestó por más de 20 años servicios al Estado como educadora nacionalizada (33 años, 6 meses y 29 días) de forma ininterrumpida, así: • Municipio de Dagua como docente municipal en propiedad del 17-02-1981 al 16-05-2004: 23 años, 3 meses y 0 días. • Municipio de Dagua como docente departamental por incorporación del 15- 05-2004 al 15-09-2014: 10 años, 3 meses y 29 días.

Que la demandante nació el 25-12-1954 y que cumplió los 55 años de edad el 25-12-2009, adquiriendo el estatus de pensionada de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que el 27-05-2015 con radicado 2015PQR2550 solicitó liquidación, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 25-12-2009, con la liquidación de sus mesadas en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por concepto de salario básico y demás factores salariales como primas de vacaciones y navidad, en el último año de servicio comprendido entre el 25 de diciembre de 2008 y el 25 de diciembre de 2009, de conformidad con la Ley 91 de 1989, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre desde a fecha de adquisición del estatus con los reajustes anuales; así como el pago de intereses por mora o en su defecto la indexación desde la causación de la pensión hasta el día del pago total de las mesadas.

Comenta que la secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca para reconocer y pagar la pensión de jubilación obliga a la accionante a renunciar a su cargo de docente, por lo que presentó la renuncia al cargo y fue aceptada a partir del 1 de febrero de 2018, sin que estuviera obligada a ello por ser una docente nacionalizada vinculada hasta el 31 de diciembre de 1981.

Que el 7 de junio de 2018, la secretaría de educación departamental notifica la Resolución 1669 del 23 de mayo de 2018 donde le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la demandante a partir del 1° de febrero de 2018 en cuantía de $795.711 mensuales, desconociendo el régimen de los docentes nacionalizados, aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que el IBL lo obtuvo del salario básico del 01-01-2001 al 25-12- 2011 (10 años) en la suma de $979.435 y como año del estatus el 2011.

Sostiene que según certificado de salarios, la demandante durante el último año de servicios, comprendido entre el 25 de diciembre de 2008 y el 25 de diciembre de 2009, devengó como factores salariales: asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, sueldo de prima de vacaciones y prima de navidad; incluidas mesadas adicionales de junio y diciembre, que arrojan un IBL de $1.265.847.29, cuyo 75% equivale a una mesada pensional de $949.385.47 mensual, efectiva a partir del 25 de diciembre de 2009, fecha en que adquirió el estatus, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 46, 48, 53, 58 y 230.

Acto Legislativo 1 de 2005. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1° De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 100 de 1993, artículos 21, 36, 50, 141, 142 y 279. De la Ley 115 de 1994, artículo 115. De la Ley 812 de 2003, el artículo 81. La parte actora expuso que con la expedición del acto enjuiciado se transgredió entre otros, el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, que señala que el régimen pensional de los docentes nacionales y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en su artículo 81.

Que los docentes vinculados o que se vinculen a partir de la vigencia de dicha ley, tendrán los derechos de prima media del sistema general de pensiones. Que, a pesar de lo anterior, la demandada en el acto que reconoce la pensión de la demandante argumenta que le aplicaron las leyes vigentes al momento de la causación del derecho, esto es la Leyes 100 de 1993, 797 y 812 de 2003.

Resalta que la accionada al reconocer y liquidar la pensión quebranta el ordenamiento jurídico, pues tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido la aplicación del régimen de transición y la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de los docentes. Que los docentes se rigen por la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en su artículo 1° señala que los docentes nacionalizados son los vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con la Ley 43 de 1975.

Que el artículo 15 de dicha ley expresa que rige a partir de su vigencia para el personal docente nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990; que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Señala que las demandadas desconocen que la accionante, por ser nombrada por una entidad territorial y estar vinculadas hasta el 31 de diciembre de 1989, tiene el carácter de nacionalizada y se rige en materia pensional por la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 100 de 1993. Que los docentes no están sujetos al retiro del servicio educativo para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, según lo establecido en los artículos 31, 68 y 70 del Decreto 2277 de 1979 y, que la Ley 33 de 1985 no impone la obligación al servidor del Estado de renunciar para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Por otro lado, haciendo referencia a la mesada adicional o prima de navidad, indica que todo docente pensionado tiene derecho a la mesada adicional (prima de navidad) que se paga en el mes de diciembre, la cual se reajusta anualmente a partir de la fecha de efectividad.

Que en cuanto a la mesada catorce, la demandante adquirió el estatus el 25 de diciembre de 2009 y que la mesada 14 que se reconoce en el mes de junio desapareció a partir del 31 de julio de 2011. Que, si bien el Acto Legislativo 1 de 2005 la eliminó completamente a partir del 28 de julio de 2005, no desapareció para todos los pensionados, pues se preceptuó una excepción en el parágrafo transitorio para aquellas personas que perciban una pensión igual o superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán 14 mesadas pensionales al año. Por lo anterior, estima que quienes tienen derecho a una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos ($1.606.800) para el año 2011, no pierden la mesada 14, si su pensión se causa antes del 31 de julio de 2011, ni tampoco quienes ya están pensionados o que ya cumplieron los requisitos y están en proceso de reconocimiento. 2.

Contestación de la demanda[3] La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, exceptuó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que las prestaciones sociales de dicho Fondo se regulan por la Ley 91 de 1989, que señala en el artículo 15 que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, será de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, en tanto que los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los servidores públicos del orden nacional, regulados por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Que el Decreto 3135 de 1968 prevé una integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, cobijando a los servidores de los entes territoriales, al señalar en su artículo 27 que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y que llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 años si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Que con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6° de 1945, fueron derogadas, siendo aplicables en la actualidad a los empleados del Estado en todos los órdenes, el artículo 1° y 25 de la Ley 33 de 1985 referente a la pensión ordinaria de jubilación. Argumenta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 determina que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia de dicha ley, 27 de junio de 2003.

De lo anterior, concluye que el régimen prestacional de los docentes es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° establece el derecho a la pensión con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes en el último año de servicio.

Respecto a los factores salariales, indica que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional los enlistados en la Ley 62 de 1985 sobre los cuales haya efectuado aportes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; en todo caso siempre se liquidará sobre los mismos factores que han servido como base para calcular los aportes.

Esgrime que la interpretación contenida en sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por esta Corporación, donde se concluyó que la base de la liquidación debía incluir todos los factores salariales, fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, señalando la necesidad de cambiar la jurisprudencia, pues la que se estaba aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.

También apunta que, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se indicó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobres los que se deben hacer aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Además de que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, donde los factores que se deben tener en cuenta con solo aquellos sobre los que se haya efectuado los respectivos aportes, sin que se pueda incluir ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por lo anterior, sostiene que no es posible acceder a las pretensiones, dado que no procede incluir en la liquidación de la pensión factores sobre los que el docente no haya realizado aportes. Finalmente, propone como excepciones la presunción de legalidad del acto administrativo, ineptitud de la demandada por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia[4] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2022, se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada adicional y negó las demás pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Afirma que no existe prueba de que la demandante haya presentado reclamación administrativa encaminada al reconocimiento de la prima de medio año equivalente a una mesada adicional, consagrada en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ni de haber agotado el requisito de procedibilidad; por lo que se declara inhibida para pronunciarse respecto a esa pretensión. Por otro lado, hace un análisis de las normas que regulan el régimen exceptuado de los docentes, artículo 279 Ley 100 de 1993, parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 1 de 2005 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como la interpretación que le ha dado esta Corporación. En proporción a los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación para calcular el monto de la pensión de los docentes oficiales, indicó que la Ley 33 de 1985 contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, y consagraba el derecho pensional en un valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para quien cumpliera 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, sin distinción de género.

Haciendo referencia a los factores salariales base para liquidar el monto, señala que son los consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 siempre que los mismos hayan servido de base para calcular aportes. Que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 M.P. César Palomino Cortés, sentó reglas jurisprudenciales en punto a la liquidación pensional de los docentes oficiales, así: • Que en la liquidación de la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a tenerse en cuenta solo son aquellos sobre las que haya efectuado los respectivos aportes, artículo 1° Ley 62 de 1985, sin que se puedan incluir factores diferentes a los ahí enlistados. • Que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos de tal régimen, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres; incluyendo los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hayan efectuado cotizaciones.

Concluye el a quo que, los factores salariales no son un aspecto enunciativo, por lo que las pensiones de los empleados del sector docente oficial deben liquidarse con base en los factores enlistados en la norma que le resulte aplicable y sobre los que haya efectuado cotización. Descendiendo al caso concreto, esgrime el Tribunal que de acuerdo con el contenido del acto administrativo demandado la docente se vinculó al sector educativo desde el 17 de febrero de 1981, antes del 26 de junio de 2003, entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo que el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989, que por interpretación jurisprudencial remite a la Leyes 33 y 62 de 1985.

Que dicho acto no muestra sobre cuales factores salariales liquidó la pensión de jubilación, no obstante, la demandante señala que se realizó solo con la asignación básica mensual. Que del formato único para la expedición de certificado de salarios allegado, evidencia que entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, la señora Jaramillo percibió auxilio de transporte, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, prima de vacaciones, navidad y sueldo de vacaciones; por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de los factores reclamos por el demandante, ya que dichos emolumentos no aparecen taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sumado a que, del mencionado formato, no se logra evidenciar que estos hayan sido objeto de deducciones legales para efectos pensionales, por lo que niega las demás pretensiones de la demanda. 4.

El recurso de apelación[5] La parte accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para ello arguyó que, en primer lugar, encuentra demostrado el agotamiento de la solicitud administrativa con el derecho de petición HAM-076-15, radicado el 27-05-2015 en la secretaría de educación del Valle del Cauca, en cuya parte final pide la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la fecha de consolidación del estatus con los reajustes anuales.

En segundo lugar, manifiesta que el Tribunal no tuvo en cuenta hechos y pruebas que le dan derecho a la pensión de jubilación a la demandante, como lo es que nació el 25 de diciembre de 1954, por lo que cumplió su estatus de pensionada el 25 de diciembre de 2009; que acredita mas de 20 años de tiempo de servicio a esa misma fecha (art. 1° Ley 33 de 1985) y aportó el certificado salarial de los años 2008 y 2009 para la liquidación de la pensión (art. 1° Ley 62 de 1985).

Recalca el cumplimiento de los requisitos de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 por estar vinculada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (desde 17-02-1981) y no de la pensión de vejez, pensiones que son diferentes, pues a la accionante se deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003; no las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994.

Alega que si bien la demandante no tiene derecho a que se le reconozcan todos los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, ello no impide que se condenara a la demandada a reconocer la pensión de jubilación solo con la asignación básica, pues se han transgredido las normas aplicables como la fecha de estatus, la efectividad de la misma, el IBL, la tasa de reemplazo 75%, el valor pensional y la mesada de junio y demás pretensiones de la demanda.

Que solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar conceder las pretensiones liquidando la pensión de jubilación con la asignación básica devengada en el último año de servicios, cuando cumplió el estatus comprendido entre el 25-12-2008 y 25-12-2009, el cual arroja un IBL de $902.064,34 que al aplicar el 75% como tasa de reemplazo resulta una valor de $676.548,26 mensual a partir del 26-12-2009, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; el reajuste anual de la mesada pensional, con su indexación y los intereses de mora, así como dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y condenar en costas y agencias en derecho a la accionada.

Por otro lado, señala que el valor de la mesada es de $676.548,26, que reajustada a 2011 es de $711.954,74; por lo que no supera los tres salarios mínimos legales vigentes a 2011, que era de ($535.600,00) M/cte. (Decreto 033 de 2011), otorgando así el derecho a la mesada adicional de junio, o en su defecto, la mesada catorce de la Ley 100 de 1993; por cuanto no goza de la pensión gracia, aunque considera que este no es requisito para quien se vinculó al magisterio con posterioridad al 01 de enero de 1981.

Señala que la mesada catorce (14) que se reconoce en el mes de junio, desapareció a partir del 31 de Julio de 2011, pero la actora adquirió su estatus de pensionada el 25 de diciembre 2009. Además, arguye que la mesada de $676.548,26, reajustada al año de 2018 arroja una mesada por $939.551,94, la cual resulta superior a la reconocida en el acto administrativo demandado por $795.711.00 a partir del 1° de febrero de 2018. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de agosto de 2023[6], el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia prescindió del periodo para correr traslado a las partes, disponiendo que una vez surtido el término de notificación regresara el expediente para fallo, numeral 5° del artículo 67 Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si resulta jurídicamente viable confirmar la sentencia de primera instancia que se inhibió para decidir de fondo la pretensión de prima de medio año y negó las demás pretensiones de la demanda.

O en su defecto, es procedente su revocatoria, ordenando la liquidación de la pensión con el artículo 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985 determinando su efectividad al cumplimiento del estatus o al retiro del servicio; y establecer si le asiste derecho a la demandante a las mesadas adicionales de junio y diciembre contempladas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación, 2.2 Procedencia de las mesadas adicionales de junio y diciembre de que trata los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los docentes oficiales pensionados, 2.4 Hechos probados; y 2.5 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 – sentencia de unificación. La sección segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019[7], estableció con base en la vigencia de la Ley 812 de 2003, la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente de la Ley 91 de 1989, en atención a que los docentes en ciertos aspectos fueron exceptuados de la unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018[8], esto señaló la sentencia de unificación del 25 de abril: 35.

Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social[9], por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales” […] ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[10], tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres[11].

Ahora bien, la misma providencia haciendo referencia al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial expuso: 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

La mentada sentencia hizo un análisis de estas situaciones a efectos de proceder a sentar el respectivo precedente, y con relación al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, destacó: 39.

Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. […] 44. El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»”. 45.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados[12], y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985[13]. 47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 48.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. […] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] (Se destaca) Como consecuencia de lo interpretado anteriormente por la sección segunda, donde resultó como régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la égida de la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, se hizo necesario precisar el alcance del criterio interpretativo de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018[14], respecto a los factores a incluirse en la liquidación de la mesada en según la Ley 33 de 1985, señalando la sentencia de unificación en cita[15]: 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ( En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(Resaltado del texto original) 63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(Destaca la sala) De lo anterior, se encuentran conclusiones imperantes para resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto, a saber: 1. El régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está exceptuado del sistema general de pensiones (art. 279 Ley 100 de 1993), por lo que no son beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem, ni les aplica el artículo 21 de dicha normatividad. 2.

Entonces, su régimen de pensiones es el previsto en el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, mismo del sector público nacional, es decir la Ley 33 de 1985. 3. Sólo los docentes oficiales vinculados de manera posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el derecho pensional consagrado en el régimen de prima media, Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excepto la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 4.

La Ley 33 de 1985 en su artículo 1° consagra el derecho pensional al: • Cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo • 55 años de edad • Tasa de reemplazo del 75% del salario que sirvió de base para aportes del último año de servicio • Factores salariales a tener en cuenta son de manera taxativa aquellos relacionados en artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; que hayan servido de base para calcular los aportes. 2.2 Procedencia de las mesadas adicionales de junio y diciembre de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales pensionados Antes de iniciar un análisis de las mesadas adicionales arriba distinguidas, es del caso resaltar que lo pretendido por el demandante no es el reconocimiento de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional de que trata el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues tal como se desprende de las pretensiones de la demanda se trata de aquellas mesadas adicionales de junio y diciembre de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que la sala se limitará a su estudio.

Así las cosas, dichos artículos instauraron dos mesadas para los pensionados[16], una para ser percibida en noviembre y una mesada adicional en junio equivalente a treinta (30) días de valor de la pensión, así:

ARTÍCULO 50. MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.

ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.[17] Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995[18], declaró la constitucionalidad de los apartes del inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, donde se excluían del régimen prestacional del sistema general a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuando un análisis de la justificación para la existencia de los regímenes pensionales especiales, determinando su constitucionalidad en tanto no se entienda que su vigencia genere un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general, como en el caso de los docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, dijo la Corte: El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, dispuso sobre la exclusión de los docentes afiliados al FOMAG de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993: En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. [ ] Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.

(Se destaca) Es por lo anterior, que el análisis de la Corte determinó que la prima de medio año (Literal b) numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989) y la mesada catorce (artículo 142 de la Ley 100 de 1993) eran equiparables, ampliando el beneficio de la mesada adicional solo a aquellos maestros oficiales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1981 que no gozaran de pensión gracia. Tal situación varió a raíz de la vigencia de la Ley 238 de 1995, que adicionó un parágrafo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ampliando los beneficios de la mesada adicional o mesada catorce a los denominados regímenes exceptuados, entre ellos, los docentes afiliados al FOMAG: "Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. (Destaca la sala). Es por lo precedente, que se establece la aplicación del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 al régimen exceptuado de los docentes, por disposición expresa de la Ley 238 de 1995, que a pesar de la excepción del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 al sector docente entre otros, señalada, en principio, en el artículo 279 ibidem, posteriormente se dispuso que no implicaba la negación de los beneficios de los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, les resulta aplicable al personal docente oficial la denominada mesada adicional o mesada catorce. No así frente a la mesada adicional consagrada en el artículo 50 de la misma normatividad, que en virtud de la excepción del artículo 279 mencionado y su no inclusión en el parágrafo adicionado a dicho artículo por la Ley 238 de 1995, no resulta extensible al personal docente afiliado al FOMAG.

Ahora bien, no puede pasarse por alto, que a pesar de lo señalado arriba frente a la aplicabilidad de la denominada mesada catorce del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 a los pensionados docentes, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 25 de julio de 2005, se descartó la posibilidad de recibir más de 13 mesadas a nuevos pensionados, no obstante, se fijó una excepción en el inciso 8º y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del mismo, reglando un límite temporal y modal al reconocimiento de la llamada mesada catorce: “Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". […] "Parágrafo transitorio 6o.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". Por lo anterior, no procede el reconocimiento de la mesada catorce a las personas cuyo derecho pensional se adquiera con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo 1, esto es al 25 de julio del 2005, exceptuándose aquellas personas que la cuantía de la pensión sea igual o no supere los 3 SMMLV, siempre que se cause o adquiera el derecho antes del 31 de julio del 2011.

De esta manera lo destacó la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, al conceptuar: Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995.

Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención[19]. 2.3 Hechos probados i) Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la accionante, donde consta que nació el 25 de diciembre de 1954 (fls. 35 y 36). ii) Acta de posesión de la demandante como maestra municipal de la Escuela de la vereda San Cristóbal, jurisdicción del corregimiento de Juntas, municipio de Dagua (Valle del Cauca), del 17 de febrero de 1981.

En dicho certificado no se establece cuáles factores han sido tenidos en cuenta o no para cotizar aportes a pensión. (fls. 37 a 45) vi) Resolución 32 del 5 de enero de 2018, proferida por el secretario de educación del Departamento del Valle del Cauca, “Por medio de la cual se acepta una renuncia en la Planta de Cargos Docente y Directiva Docente financiada con recursos del Sistema General de Participaciones para Educación”, estableciendo que la accionante mediante oficio del 3 de enero de 2018 presentó renuncia al cargo de docente en propiedad; por lo que procede a aceptarla a partir del 1 de febrero de 2018.

(fl, 48) vii) Solicitud de pensión de jubilación de la demandante a través de apoderado, donde solicita que sea a partir del 25 de diciembre de 2009, adquisición del estatus, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año previo a estatus, así como el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la consolidación del estatus con los reajustes anuales, con constancia de radicación de fecha 27 de mayo de 2015, requerimiento 2015PQR2520.

(fls. 31 a 34) viii) Resolución 1669 del 23 de mayo de 2018, emitida por el secretario de educación del departamento del Valle del Cauca, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN DE VEJEZ a nombre de YOLANDA JARAMILLO MARÍN con C.C. 29.232.513 la cual queda calculada en $795.711 […]”. Donde indica que la demandante radicó solicitud de su pensión el 3 de octubre de 2017, que dicha prestación debe ser liquidada con el ingreso base del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; por lo que tuvo en cuenta el salario indexado desde el 1° de enero de 2001 al 25 de diciembre de 2011 ($979.435) al que aplicó el 75% para un valor de $734.576, fecha de estatus 2011, procediendo a reconocer la pensión de vejez en cuantía de $795.711 a partir del 1 de febrero de 2018 (fecha de efectividad de la renuncia). 2.4 Caso concreto De las pruebas enunciadas es claro para la sala que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial el 17 de febrero de 1981, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, 27 de junio de 2003; por lo que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, M.P César Palomino Cortés, no se le aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; además, se encuentra exceptuada del sistema contemplado en tal normatividad por ser docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no le es ajustable el régimen de transición del artículo 36 ibidem, ni mucho menos lo dispuesto en el artículo 21 de dicha norma.

Por lo anterior, es claro que su régimen de pensiones es el contemplado en el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el mismo del sector público nacional, es decir la Ley 33 de 1985. En este entendido la demandante tuvo derecho al reconocimiento pensional con base en el artículo 1° de esta última al cumplir con los requisitos ahí enlistados: cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad.

Asimismo, resulta evidente que una de las razones por las cuales debe anularse el acto administrativo que aquí se enjuicia, es que el disfrute de la pensión no estaba supeditado al retiro de la accionante precisamente en razón a la excepción contenida en el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y de tratarse de una docente con vinculación previa a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En ese sentido, nos remitimos a lo indicado[21] por la Subsección A de esta Sección Segunda: “Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 19 De suerte que, el personal docente vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional.

Así las cosas, descendiendo al caso particular, el señor José David Redondo Camargo tiene la posibilidad legal de continuar en ejercicio de la plaza como maestro estatal, y al mismo tiempo percibir una pensión de jubilación, toda vez que dicha atribución se deriva directamente de lo preceptuado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 19 de la Ley 4ª de 1992, y 279 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan el anterior supuesto al menos hasta la edad de retiro forzoso, como excepción a la regla plasmada en el artículo 128 de la Constitución Política.

En suma, la pensión de vejez del demandante no debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio de aquel, sino que debe hacerse efectiva sin restricción alguna desde la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el 28 de octubre de 2018, tal como lo determinó el a quo, momento en el que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que ya tenía acumulados los 20 años de servicio público y que se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (concretamente en 1996).” Sumado a lo anterior, se observa que, tal como se alega en la demanda, la señora Yolanda Jaramillo adquirió el estatus de pensionada el 25 de diciembre de 2009, fecha en que alcanzó la edad de 55 años y ya superaba los 20 años de servicio docente, y no en el año 2011, ni con aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, como erróneamente lo estableció el acto enjuiciado.

Siguiendo en la misma línea interpretativa, la pensión de jubilación de la accionante debió liquidarse con el 75% del salario que sirvió de base para aportes en el último año de servicio, 25 de diciembre de 2008 a 25 de diciembre de 2009; no del promedio de los 10 años anteriores a la fecha del retiro por renuncia al cargo como en efecto lo hizo la demandada.

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969 expresó:

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Así las cosas, el término de prescripción inicia a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde la reclamación administrativa; por lo que luego de radicada la petición, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, pues de no hacerse se activa el fenómeno de la prescripción, generando la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.

Respecto a la fecha de la reclamación efectuada por la accionante con el propósito de obtener el reconocimiento pensional, en la Resolución No. 01669 del 23 de mayo de 2018, se indica que fue radicada el 3 de octubre de 2017, no obstante a folio 31 del expediente, obra constancia de radicación de la solicitud con data del 27 de mayo de 2015, fecha que se tomará para la contabilización de la prescripción; por lo que como el derecho se hizo exigible desde el 25 de diciembre de 2009, y la solicitud de reconocimiento solo se radicó hasta el 27 de mayo de 2015, se declaran prescritas las mesadas anteriores al 27 de mayo de 2012.

La precedente aclaración basta para la liquidación del retroactivo, sin embargo como la demandante se retiró del servicio público el 1 de febrero de 2018, el último año de aquella debe hacerse tomando el promedio de la asignación básica correspondiente al 1 de febrero de 2017 y el 1 de febrero de 2018. En virtud de lo anterior, la sala revocará la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda, y en su lugar, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora YOLANDA JARAMILLO MARÍN, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en este caso es: la asignación básica, con efectividad a partir del 25 de diciembre de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 27 de mayo de 2012 por prescripción trienal.

El último año de aquella liquidación debe hacerse tomando el promedio de la asignación básica correspondiente al 1 de febrero de 2017 y el 1 de febrero de 2018. Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Por lo que se deberá ajustar la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Por otro lado, frente al reconocimiento de las mesadas adicionales solicitadas en la demanda, se encuentra que contrario a lo señalado por el Tribunal de primera instancia, la accionante sí acredita que elevó solicitud administrativa entorno al reconocimiento y pago de lo que denominó en aquel momento, mesadas adicionales de junio y diciembre, tal como se observa a folio 31 del expediente, donde obra constancia de radicación de la petición de la accionante del 27 de mayo de 2015, radicado 2015PQR2520, junto con la petición que obra a folios 33 y 34, donde consta que solicitó que se incluya en el reconocimiento las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin que obre respuesta a tal pedimento en el acto enjuiciado.

Así las cosas, resulta necesario revocar la decisión del a-quo encaminada a dar por acreditada una inhibición. Igualmente, resulta evidente que más allá que existiera o no una petición con el propósito de obtener el reconocimiento de las mesadas adicionales, como se estaba estudiando el de la pensión de jubilación se podría estudiar al tratarse de un asunto que está íntimamente ligado con aquel.

En otras palabras, como solo podemos hablar de mesadas adicionales en la medida que exista un reconocimiento pensional, el a-quo debía analizarlas en la medida en que abordara aquel. Por lo visto, es procedente el estudio de fondo de tal pedimento en sede judicial, contrario a lo señalado por el a quo. Respecto a este reconocimiento, señala la demanda que todo docente pensionado tiene derecho a la mesada adicional (prima de navidad) que se paga en el mes de diciembre, la cual se reajusta anualmente a partir de la fecha de efectividad; además de la mesada catorce.

Que la demandante adquirió el estatus el 25 de diciembre de 2009 y que la mesada catorce que se reconoce en el mes de junio desapareció, pero a partir del 31 de julio de 2011. Que si bien el Acto Legislativo 1 de 2005 la eliminó completamente a partir del 28 de julio de 2005, no desapareció para todos los pensionados, pues se preceptuó una excepción en el parágrafo transitorio para aquellas personas que perciban una pensión igual o superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán 14 mesadas pensionales al año. Para resolver encuentra la sala que efectivamente la accionante adquirió su estatus de pensionada o causó su derecho pensional, el 25 de diciembre de 2009, fecha posterior a la entrada en vigencia del acto legislativo 1 de 2005, 25 de julio de 2005, el cual eliminó la posibilidad de adquirir más de 13 mesadas; no obstante, es dable determinar la procedencia de la excepción establecida en el inciso 8º y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del mencionado acto legislativo, que fijó un límite temporal y modal al reconocimiento de esta mesada, como lo es aquellas personas que la cuantía de la pensión sea igual o no supere los 3 SMMLV, siempre que se haya causado el derecho antes del 31 de julio del 2011.

En el caso concreto, resulta evidente que la demandante causó su derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011, siendo relevante establecer el componente modal, esto es que su mesada pensional sea igual o inferior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, circunstancia que no se logra vislumbrar en el acto enjuiciado que reconoció su derecho de forma contraria a las normas superiores, como ya se expuso, por lo que se procederá a reconocer el derecho de la demandante a percibir la mesada adicional o mesada catorce de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, desde la adquisición de su estatus de pensionada, 25 de diciembre de 2009, con aplicación de la respectiva prescripción, es decir efectos fiscales a partir del 3 de octubre de 2014, siempre que de la liquidación de la pensión de jubilación efectuada por la demandada en cumplimiento a esta sentencia judicial se determine que su monto es igual o inferior al establecido en la excepción del parágrafo transitorio 6° del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, esto es 3 SMMLV.

En caso que supere dicho monto no habrá lugar al reconocimiento de tal derecho. Ahora bien, frente a la mesada adicional de noviembre pagadera en el mes de diciembre, consagrada en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, encuentra la sala que no le asiste derecho a la demandante a su reconocimiento, pues como se analizó en precedencia, la excepción a la cual se somete el régimen de los docentes oficiales para aplicación de las normas contempladas en la Ley 100 de 1993, contemplado en el artículo 279 ibidem, y su no inclusión en el parágrafo adicionado a este por la Ley 238 de 1995, no hace extensible dicha mesada adicional al personal docente afiliado al FOMAG.

Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se declaró inhibida para pronunciarse respecto a la pretensión de prima de medio año y negó las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se declaró inhibida para pronunciarse respecto a la pretensión de prima de medio año y negó las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 1669 del 23 de mayo de 2018 expedida por la secretaría de educación departamental del Valle del Cauca en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, en cuanto a la normatividad aplicable y la liquidación de la prestación.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación a favor del demandante en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido de concederla en un monto equivalente al 75% del promedio de salarios percibidos por aquella durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional (25 de diciembre de 2008 a 25 de diciembre de 2009), esto es, con inclusión de la asignación básica, con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2012 por prescripción trienal y con el respectivo reajuste e indexación a la fecha de cumplimiento de este fallo, conforme a la fórmula que se indica en la parte considerativa de esta sentencia. El último año de aquella liquidación debe hacerse tomando el promedio de la asignación básica correspondiente al 1 de febrero de 2017 y el 1 de febrero de 2018.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la mesada adicional o mesada catorce de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, desde la adquisición de su estatus de pensionada, 25 de diciembre de 2009, con aplicación de la respectiva prescripción, es decir efectos fiscales a partir del 27 de mayo de 2012, siempre que de la liquidación de la pensión de jubilación efectuada por la demandada en cumplimiento a esta sentencia judicial se determine que su monto es igual o inferior al establecido en la excepción del parágrafo transitorio 6° del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, esto es 3 SMMLV.

En caso que supere dicho monto no habrá lugar al reconocimiento de tal derecho.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente hibrido, parte digital disponible en: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=7600123 33000201800971011100103 [2] Folios 3 a 26 del expediente [3] Folios 64 a 68 del expediente [4] Folios 89 a 95 del expediente. [5] Índice 36 del expediente electrónico de Samai del Tribunal [6] Índice 7 expediente electrónico de Samai. [7] Consejo de Estado, sección segunda, M.P César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17) [8] M.P César Palomino Cortés, en tanto dispuso: «La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.» [9] «El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.» [10] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003» [11] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003» [12] «Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975.» [13] «“Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.» [14] “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. [15] Consejo de Estado, sección segunda, M.P César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17) [16] La del artículo 50 para pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia a quienes les aplica dicha ley; la establecida en el artículo 142 para sectores público y privado y para las fuerzas militares y policía que pertenecen al régimen exceptuado. [17] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de 1994, por violación al derecho a la igualdad. [18] Del 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [19] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto del 22 de noviembre de 2007, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo, radicación 11001- 03-06-000-2007-00084-00(1857) [20] Folio 46 del expediente. [21] C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2021- 01355-01 (5017-2022), Demandante: José David Redondo Camargo Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)