CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 28 de abril de 2022. Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01637-00 Actor: D&C Capital S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico. Tema Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico – Nulidad y restablecimiento del derecho – Medida cautelar.
Decisión: Declara improcedente la acción de tutela - Subsidiariedad. FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por la sociedad D&C Capital S.A.S., a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por proferir la Providencia de 3 de marzo de 2022, con la que dispuso la suspensión provisional de las Resoluciones 0103 de 2 de octubre de 2017 y 016094 del 26 de diciembre de 2018, expedidas por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y la Superintendencia de Notariado y Registro, respectivamente, en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Vilma del Carmen Marimón contra las mencionadas entidades, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La sociedad accionante es acreedora hipotecaria del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 040-275344, que es propiedad de la señora Jenny Alexandra Calderón Otero, por cuenta de que así fue referido en escritura pública 1983 del 26 de agosto de 2019 de la Notaría Cuarta de Barranquilla, quedando como legítima propietaria del referido bien, tal como se aprecia en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria que secunda a la presente tutela.
Ese inmueble tiene cabida de 9731 Mts2 y se separó de uno de mayor extensión que se identificó con la matrícula inmobiliaria No 040-210789. En cuanto al referido folio han gravitado múltiples disputas administrativas y judiciales relacionadas con la real cabida de esa propiedad. En concreto, ese bien fue incluido en un trabajo de partición dentro de un proceso de sucesión en el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Barranquilla y en dicho escenario se determinó su entrega a una señora de nombre Vilma Marimón López como si tuviese una cabida superficiaria de 95 hectáreas con 4812 metros con 25 centímetros, cuando realmente ese bien, desde sus inicios, siempre tuvo 5 hectáreas 4812 metros cuadrados con 25 centímetros.
Bajo esa circunstancia, los propietarios y personas que se encontraban ejerciendo su derecho real de propiedad en ese espacio de tierra dieron apertura a una actuación administrativa ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla a efectos de que se hicieran las correcciones a que hubiera lugar y se aclarara la situación real del predio.
En consecuencia, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla inició una actuación administrativa radicada bajo el número 040-AA-2015-37 dentro de la cual compareció, entre otras personas, la señora Vilma Marimón López, y se estudiaron los títulos, registros, medidas, linderos y demás aspectos relacionados con ese folio de matrícula.
La actuación administrativa fue resuelta en primera instancia por la autoridad mencionada previamente, mediante Resolución 000103 del 2 de octubre de 2017, dejando claro que ese lote siempre tuvo 5 hectáreas 4812 metros cuadrados con 25 centímetros y no las 95 que pretendían los sucesores. Igualmente, se dispuso cerrar definitivamente el folio de matrícula inmobiliaria No. 040-210789 porque se encuentra agotada en su extensión. En segunda instancia, la Superintendencia de Notariado y Registro, 016094 del 26 de diciembre de 2018, confirmó la Resolución No. 0103 del 2 de octubre de 2017 que decidió la actuación administrativa No. 040-AA-2015-37.
La señora Vilma del Carmen Marimón promovió demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos mencionados, además de solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de esas decisiones administrativas.
El Tribunal Administrativo del Atlántico asumió el conocimiento del proceso con el radicado 2020-00001, por lo que, mediante auto del 3 de marzo de 2022, dispuso la suspensión provisional de las acusadas. La sociedad accionante aduce que no pudo ejercer ningún tipo de recurso contra el mencionado pronunciamiento, pues al momento de que se notificó no pudo tener conocimiento de ella, al no estar vinculada al proceso, pese a que le asiste un interés por ser acreedora hipotecaria, pese a que para el Tribunal Administrativo del Atlántico, la sociedad D&C Capital S.A.S. carece de legitimación por activa y por pasiva, así como tampoco se puede considerar que tenga interés para recurrir, por no conformar ninguno de los extremos litigiosos.
Aunado a lo anterior, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se expidió auto del 11 de febrero de 2021 en el que se ordenó emplazar a una serie de personas que se consideraban con intereses para actuar dentro del proceso. En ese listado no se incluyó a la sociedad D&C Capital S.A.S. la cual represento, pese a que tiene le asiste un interés por ser acreedora hipotecaria.
Argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados, en la medida en que la providencia judicial emitida por la autoridad judicial accionada, a su parecer, incurrió en defecto sustantivo, en atención a que los argumentos de hecho y de derecho que el tribunal accionado utilizó para acceder a la medida cautelar no se ajustan a las reglas especiales que rigen la actividad registral, pues suspendió los efectos de los actos demandados por considerar que, al expedirse, las entidades demandadas violaron el procedimiento de revocatoria directa, lo cual no es cierto.
Al respecto, sostuvo: «[…] Este defecto es completamente evidente, pues a lo largo de la presente tutela se ha señalado que el Despacho accionado hizo una errada aplicación normativa para resolver la medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto exigió que para los actos relativos a la inscripción en el registro de instrumentos públicos se debía contar con el consentimiento expreso del particular interesado en los términos del artículo 97 del CPACA, cuando la normativa especial realmente aplicable eran los artículos 59 y 60 de la Ley 1579 de 2012, que no exige esa aquiescencia. En específico, se debe decir que dichos argumentos se oponen a los postulados de la Ley 1579 de 2012, como norma especial en materia de registro de instrumentos públicos, que sí prevé una forma de revocatoria directa en la que no se requiere la aquiescencia del particular que se considere afectado con la expedición de actos administrativos relacionados con la inscripción sobre un folio de matrícula. […]» Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] PRIMERA: Que se tutele el Derecho Fundamental al Debido Proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, en cabeza de la sociedad D&C CAPITAL S.A.S., vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO al proferir el auto del 3 de marzo de 2022, en el que decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 0103 de 2 de octubre de 2017 y 016094 del 26 de diciembre de 2018, expedidas por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y la Superintendencia de Notariado y Registro, respectivamente.
SEGUNDA: En consecuencia, que se revoque auto del 3 de marzo de 2022. TERCERA: Las demás disposiciones que considere el Juez Constitucional. […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de marzo de 2022, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela ejercida por la sociedad D&C Capital S.A.S., a través de apoderado judicial, contra los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados a la Nación – Ministerio de Justicia, a la Superintendencia de Notariado y Registro, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y a los señores Vilma del Carmen Marimon López e Iván Leónidas Marimon López, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
Además, se negó la medida cautelar solicitada por considerar que la misma no tenía vocación de prosperar, toda vez que, de acuerdo con lo expuesto no se encuentra argumentos suficientes para establecer un perjuicio irremediable, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 7.º del Decreto 2591 de 1991. III. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO 3.1.
Ministerio de Justicia y del Derecho. El director jurídico de la cartera ministerial referida rindió informe en el que solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto: i) las pretensiones de la parte accionante no guardan relación con las funciones y competencias propias de esta entidad, ii) no ha participado en los hechos expuesto en la tutela; y, iii) no funge como superior jerárquico de la Superintendencia de Notariado y Registro ni de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y tampoco funge como representante legal de las mismas. 3.2.
Superintendencia de Notariado y Registro. La jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad dio respuesta a los supuestos fácticos y jurídicos narrados en el escrito de tutela pidiendo su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva y la declaración de improcedencia, al argumentar que: «[…] tal y como ya se manifestó en el presente memorial, esta entidad no es la competente para pronunciarse y/o dar respuesta de fondo sobre el presente asunto, ya que lo alegado por el accionante tiene relación directa con un aspecto procedimental de procesos judiciales, sin embargo se anexa a la presente contestación la certificación expedida por la Subdirección de Apoyo Jurídico registral de la entidad, donde se determinó, luego de hacer la respectiva consulta que, en dicha Oficina no existe un expediente en curso relacionado con el accionante, empero, se halló el trámite del expediente SAJ 545-2018, que culminó como la expedición de la Resolución No. 16094 de 26 de diciembre de 2018, que involucró los folios de matrícula inmobiliaria que se relacionaron en el presente caso. […]». 3.3.
Tercera interesada – Vilma del Carmen Marimón López. La tercera interesada respondió el libelo introductorio solicitando negar por improcedente e irrelevante el amparo deprecado, en tanto la parte actora carece de legitimación en la causa por activa y por pasiva, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia del 2 de febrero de 2018, proferida en un asunto de tutela, resolvió que la señora Yeni Calderón Otero, en calidad de hipotecante y propietaria del inmueble con matrícula 040-275344 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, carece de legitimación por lo que no tienen interés para promover el reclamo constitucional. 3.4.
Tribunal Administrativo del Atlántico, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y Iván Leónidas Marimon López. Guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto. 4.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. 4.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios.
Para determinar la procedencia de la acción de tutela contra “providencia judicial”, debe tenerse en cuenta que dicho termino hace referencia al medio a través del cual el operador judicial emite su pronunciamiento al interior de cualquier proceso judicial, el cual, a su vez, será por intermedio de sentencias o fallos y autos, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Auto 230 de 2001, en los siguientes términos: «[…] Tanto el ordenamiento legislativo colombiano como la doctrina procesal ha clasificado las providencias judiciales en autos y sentencias.
Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, "son sentencias las que deciden sobre pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión." y, "son autos todas las demás providencias de trámite o interlocutorias".
Por otro lado, la doctrina ha denominado sentencia o fallo a aquella providencia que deciden de manera definitiva sobre las pretensiones de las partes resolviendo la demanda[1] o, como diría Enrico Tullio Liebman en su Manual de Derecho Procesal Civil, la concreta decisión sobre la demanda propuesta en juicio o la decisión que declara como fundada o infundada la demanda propuesta, como inexistente o existente el derecho hecho valer, y dispone los eventuales efectos consiguientes.
Chiovenda la define como "la resolución que acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien" Los autos que se pueden proferir dentro de un proceso se dividen a su vez en autos de trámite que buscan darle curso al proceso sin que se decida nada de fondo, dentro de los cuales se encuentra el de admisión de la demanda o el que decreta pruebas y autos interlocutorios que contienen decisiones o resoluciones y no meras órdenes de trámite, como el que rechaza la demanda. […]» Lo anterior resulta importante, toda vez, que por regla general las decisiones adoptadas mediante autos deben ser controvertidas a través de los recursos que la normatividad procesal disponga, según sea el caso.
Por ello, la acción de tutela respecto de estas providencias solo procederá: «[…] i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. Por tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.[16] En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación[…]».
De acuerdo con todo lo expuesto y en consideración a que la postura de la Sala es admitir la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales y de autos interlocutorios, en razón a la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho, se procede a estudiar el cumplimiento de los requisitos pertinentes en el sub judice. 4.3.
Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de la subsidiariedad. Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente, cuando el actor pese a contar con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces no hizo uso de ellos para la defensa de sus intereses en el curso procesal.
En efecto, en el sub examine, la acción de tutela no tiene la vocación de prosperidad en tanto no está contemplado como un recurso para sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó aquellos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que justificara su omisión. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad.
De los hechos probados. - Los señores Vilma del Carmen Marimon López e Iván Leónidas Marimon López por conducto de apoderada judicial, demandaron a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho- Superintendencia de Notariado y Registro - Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 0103 del 2 de octubre de 2017 y 016094 del 26 de diciembre de 2018 y como consecuencia, se ordene que el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-210789 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, quede con su área real y que se borre de dicho folio lo que se ordenó insertar en las resoluciones mencionadas, cuyo conocimiento asumió el Tribunal Administrativo del Atlántico con radicado No. 2020-00001-00. - Con la presentación de la demanda solicitaron las siguientes medidas cautelares: «[…] 1.- Se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos Resolución 016094 de 26 de diciembre de 2018, confirmatoria de la Resolución 0103 de octubre de 2017, proferidas por la Superintendencia Seccional de Notariado y Registro. 2.- Se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, Dirección Territorial, y a la Concesión Costera Cartagena Barranquilla, abstenerse de realizar cualquier tipo de celebración de acto o contrato, relacionado con negociación o pago de servidumbres o cualquier otro concepto, con los propietarios o poseedores del predio Revellín, correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria No. 040-43 inscrito ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla y todos aquellos predios cuyos folios de matrícula inmobiliaria, se hayan desprendido del folio en mención, debido a que es el predio al que se le anexaron las 90 hectáreas que fueron cercenadas mediante las resoluciones demandadas al predio de los demandantes. 3-.
Se ordene y se oficie en tal sentido a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, abstenerse de realizar cualquier anotación que implique libre disposición del dominio sobre el predio Revellín, correspondiente al folio de matrícula inmobiliario No. 040-43 inscrito ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla y todos aquellos predios cuyos folios de matrícula inmobiliaria, se hayan desprendido del folio en mención. […]» - En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Auto de 3 de marzo de 2022, resolvió: «[…]
PRIMERO: SUSPENDER provisionalmente los efectos de las Resoluciones 0103 del 2 de octubre de 2017 y 016094 del 26 de diciembre de 2018, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, abstenerse de realizar cualquier anotación que implique libre disposición del dominio sobre el predio Revellín, correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria No. 040-43 y todos aquellos predios cuyos folios de matrícula inmobiliaria, se hayan desprendido del folio en mención. Dicha medida solo será efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada, conforme al artículo 233 del CPACA.
TERCERO: ORDENAR la parte demandante constituir caución por medio de póliza de seguros por valor de Ocho Mil Quinientos Millones de Pesos ($8.500.000.000), que equivalen al 50% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para lo cual se le concede el término de diez (10) días a partir de la notificación del presente auto. […]» - Con posterioridad al pronunciamiento mencionado que decretó medidas cautelares, se han presentado solicitudes de coadyuvancia, nulidad y recursos de apelación, los cuales se encuentran pendientes de decisión por parte del juez de conocimiento.
Teniendo en cuenta que la providencia cuestionada, obedece a aquellas que se refieren a la solicitud de medidas cautelares, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones, como a continuación se realizará para lograr un mayor entendimiento y contextualización del asunto. De las medidas cautelares a la luz de la Ley 1437 de 2011. En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia de la suscrita, se abordó el tema de las diferencias entre el régimen de cautelas contenido en el Decreto 01 de 1984 y la nueva regulación que al respecto trae la Ley 1437 de 2011, en donde se resalta frente al caso que nos ocupa, lo siguiente: «[…] Con la nueva normativa, prevista en el Capítulo XI del Título V ‘Demanda y proceso contencioso administrativo’, se fijó un régimen plural de medidas cautelares aplicable a los procesos declarativos y a los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos de que conoce esta jurisdicción. Al respecto, el artículo 229 contempla que: ‘En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.’. De este enunciado se extrae que, contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.
Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3º, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política.
En tal sentido, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estipula: ‘Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.’.
A continuación el artículo 231 ibídem, en desarrollo de lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política, fija en el primer inciso los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; y, en el segundo, aquellos que deben configurarse para acceder a una cualquiera de las demás medidas, así: ‘Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]».
Igualmente, en los artículos subsiguientes del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció el procedimiento para la adopción de medidas cautelares y lo correspondiente a su levantamiento, modificación y revocatoria, frente a lo cual cabe destacar que esta Corporación Judicial ha sostenido que es al Magistrado ponente a quien corresponde proferir el Auto que decreta una medida cautelar: «[…] En punto de la definición del juez competente para resolver una solicitud de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de las previsiones generales contenidas en el artículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en una misma codificación además de ser especiales por razón de la materia también resultan posteriores, todo de conformidad con los dictados de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887.
(…) se reitera entonces que con sujeción a los dictados de los artículos 230 y siguientes de la Ley 1437, normas especiales y posteriores respecto del artículo 125 de la misma codificación, la determinación acerca de la procedencia, el decreto, el levantamiento, etc., de una medida cautelar deberá ser proferida por el Magistrado Ponente –que no por la Sala– cuando la competencia para ello radique en una Corporación como ocurre con los Tribunales Administrativos o con el Consejo de Estado […]».
Solución al problema jurídico planteado. Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera en el presente asunto debe precisarse que estaría afectado por una falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que la sociedad aquí tutelante no se ha hecho parte en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela.
No obstante, en atención a que el reclamo constitucional formulado se encuentra directamente relacionado y se justifica en la circunstancia mencionada, es pertinente efectuar un análisis integral de tales supuestos, empezando por señalar que, revisadas las actuaciones adelantadas en al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2020-00001-00, se observa que en el auto admisorio de la demanda se dispuso el emplazamiento de los terceros interesados, razón por la que se han vinculado varias partes y algunos otros han presentado solicitud de coadyuvancia, posibilidad esta última que aún es oportuna, en tanto el juez del asunto no ha fijado fecha para la realización de audiencia inicial, tal como lo señala el artículo 224 del C.P.A.C.A., que preceptúa: «[…]
ARTÍCULO 224. COADYUVANCIA, LITISCONSORTE FACULTATIVO E INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN CON OCASIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONTRACTUALES Y DE REPARACIÓN DIRECTA. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código. […]». En este orden de ideas, debe concluirse que el amparo deprecado resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, por el contrario, dentro del proceso pueden ejercer los derechos de defensa y contradicción, como sucede con la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar o apelar el auto que la decretó, tal como lo hicieron la sociedades vinculadas y la parte demandada en su oportunidad y conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 que preceptúa: «[…] El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.
Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno […]». Incluso, de considerar que subsiste una indebida notificación del auto admisorio, la parte interesada está en la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad por la referida causal con el fin de que, posteriormente, se viabilice la oportunidad de ejercer los recursos en las etapas procesales adecuadas.
Así pues, solo en el evento de que el juez natural del asunto tenga la oportunidad de estudiar los reclamos con los que se encuentra inconforme la sociedad D&C Capital S.A.S. y que el superior jerárquico efectúe un pronunciamiento sobre dicha decisión, posteriormente, de considerar la vulneración de algún derecho fundamental puede, a través del recurso de amparo cuestionar las decisiones que se profieran, siempre y cuando se hayan agotado debidamente los mecanismos procedentes para la defensa de sus derechos en el trámite del referido proceso ordinario.
De otro lado, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso, dentro del cual la parte actora puede coadyuvar por las mismas causas que alega en este trámite constitucional, hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el Juez Natural del asunto y el Juez Constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el Juez de lo Contencioso Administrativo. Lo referente al perjuicio irremediable alegado. Dentro de este marco, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la sociedad accionante ya que, del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando se evidencia que el juez de conocimiento ha adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto y no está comprobado que los derechos fundamentales invocados se encuentran amenazados, careciéndose de elementos de juicio que permitan al Juez de tutela tener certeza sobre la situación concreta de la parte actora.
Aunado a lo anterior, es de resaltar que, de continuar el cauce de dicho proceso ordinario, la sociedad tutelante contará con las etapas procesales pertinentes para ejercer su derecho de defensa dentro del asunto y, en este sentido, con las instancias pertinentes para el efecto. En consideración a lo expuesto en el escrito de tutela, encuentra la Sala que la parte tutelante fundamenta la vulneración al derecho al debido proceso en el hecho de que los argumentos de hecho y de derecho que el tribunal accionado utilizó para acceder a la medida cautelar no se ajustan a las reglas especiales que rigen la actividad registral, pues suspendió los efectos de los actos demandados por considerar que, al expedirse, las entidades demandadas violaron el procedimiento de revocatoria directa, lo cual no es cierto.
Frente a esto, debe precisarse que este tipo de inconformidades, deben ser dejadas, en manos del Juez Natural del asunto, en la medida en que, de no hacerse evidente la vulneración del derecho al debido proceso con la aplicación de una norma en un sentido contrario a la Ley, quien debe desentrañar el verdadero alcance de la disposición es quien constitucional y legalmente tiene la facultad de conocer de este tipo de causas en sede jurisdiccional.
De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la sociedad D&C Capital S.A.S. contra Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.