CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2016-01072-00 Número Interno: 4781-2016 Demandante: Aníbal Edmundo Ortiz Acero Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional Medio de control: Recurso Extraordinario de Unificación de la Jurisprudencia Tema: Resuelve recurso de súplica- Ley 2080 de 2021 La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero contra el auto de 17 de abril de 2023, mediante el cual el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar inadmitió – con efectos de rechazó- por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto contra la sentencia de segunda instancia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.
ANTECEDENTES El señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional con el fin de que se declarara la anulación parcial del Decreto 2220 del 16 de junio del 2010', por medio del cual fue llamado a calificar servicios.
Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada: i) reintegrarlo al servicio activo; ii) ser convocado a realizar el curso reglamentario, previo el ascenso al grado de coronel y a todos los grados que hubieran tenido sus compañeros de curso, conservando la precedencia en el escalafón de oficiales de la Policía Nacional; iii) pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, sin solución de continuidad; iv) reconocer y pagar una indemnización por los perjuicios causados, sin descuento por concepto de asignación de retiro; v) actualizar los pagos con base en el IPC y; vi) dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo previsto en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984.
El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión de Bogotá, a través de sentencia del 30 de mayo del 2014, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las pretensiones. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, de allí que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2015, la revocó parcialmente y, en su lugar, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado ordenando el reintegro del señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero al cargo de teniente coronel y disponiendo “el pago de los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos económicos dejados de percibir desde el día de la separación absoluta hasta cuando sea efectivamente reintegrado, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.
Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 de/ C.C.A ( )”. La entidad accionada presentó acción de tutela contra la anterior providencia, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. El expediente le correspondió por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien en sentencia del 18 de febrero de 2016, amparó los derechos de la entidad accionante, dejando sin efectos la sentencia impugnada y ordenando reemplazar el fallo cuestionado, al considerar que el tribunal desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y argumentó exigencias que no se encuentran establecidas legal ni jurisprudencialmente para anular los actos administrativos acusados.
El señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero impugnó la anterior decisión, de modo que la Sección Quinta de esta Corporación, a través de fallo de 19 de mayo de 2016, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia únicamente en lo relativo a la orden de indemnización sin posibilidad de descontar lo devengado por el demandante por concepto de asignación de retiro y no en relación con el reintegro ordenado por el accionado.
En consecuencia, se ordenó al Tribunal dictar una sentencia de reemplazo que dispusiera la aplicación de los descuentos que se derivan de todo lo percibido por el demandante durante el tiempo que estuvo retirado del servicio, en atención a los topes mínimos y máximos indemnizatorios. En cumplimiento del fallo de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, profirió sentencia de reemplazo el 23 de junio de 2016, en la cual adicionó y modificó la orden de restablecimiento del derecho contenida en la sentencia del 10 de noviembre de 2015, indicando que de las sumas que se le paguen al señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero por parte de la Policía Nacional, se debería realizar el descuento de todos los valores que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiera recibido; especialmente, por la asignación que percibió desde que ocurrió su retiro hasta cuando se produjere el reintegro al cargo, sin que la suma por indemnización fuera inferior a seis ni superior de veinticuatro meses de salario.
Dentro de la oportunidad legal, el accionante presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia del 23 de junio de 2016, al considerar que es contraria a lo establecido en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado la radicación No. 76001-23-32-000-2000-02046-02 (IJ).
Providencia recurrida Con providencia de 17 de abril de 2023, el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar inadmitió – con efectos de rechazo- por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia, al considerar que al señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero no estableció las razones por las cuales consideró que la sentencia recurrida desconoció la sentencia de unificación invocada.
Agregó, que el recurso extraordinario de unificación presentado no tiene vocación de prosperidad, en los siguientes términos: “(…) si en gracia de discusión se inobservara la causal de inadmisión indicada y se admitiera el recurso extraordinario, debe advertirse que este no tendría vocación de prosperar, pues la sentencia de unificación invocada por el demandante no guarda relación directa con su situación, en razón a que en esta providencia no se unificó criterio alguno relacionado con topes indemnizatorios, ni referente a descuentos respecto de las asignaciones de retiro o sumas de dinero provenientes de fuentes privadas durante el tiempo de desvinculación del servicio, pues se limitó a establecer la compatibilidad existente entre las sumas de dinero ordenadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro con las sumas que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público se hubiesen recibido durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro.
Por lo anterior, conforme a lo previsto en el numeral 1 del inciso 3 del artículo 265 del CPACA, antes de la modificación acometida a través de la Ley 2080 de 2021, se inadmitirá el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia promovido por la parte demandante, sin que tal decisión por su connotación procesal represente una oportunidad para el recurrente de poder subsanar algún defecto formal (…)”.
El referido auto fue notificado el 25 de abril de 2023, y su término de ejecutoria venció el 28 de abril del mismo año. El recurso de súplica se interpuso el 28 de abril de 2023, es decir, fue presentado en tiempo. Del recurso de súplica Con escrito de 28 de abril de 2023, el apoderado judicial del señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto de 17 de abril de 2023, al considerar que: “(…) Así, las cosas, puede colegirse que el CONSEJERO PONENTE, no formuló una INADMISIÓN del recurso extraordinario, sino más bien “UN RECHAZO DE PLANO”, por cuanto en realidad no habría NINGUN yerro a corregir o subsanar, por cuanto la sentencia citada con la cual se pretende UNIFICAR JURISPRUDENCIA, no pudiere ser objeto de cambio alguno. DE LA SENTENCIA CITADA POR UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA: La sentencia citada como fuente formal para pretender la viabilidad del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia si se ajusta al asunto en comento, pues por cuanto son análogas las situaciones de ambos casos, por tal razón se le solicita al DOCTOR JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, CONSEJERO PONENTE, del asunto materia de LITIS, REPONER tal actuación y en caso de acceder aquella de forma subsidiaria SUPLICAR, a la sala para que se estudie el asunto y se ADMITA, el RECURSO EXTRAORINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, formulado por el suscrito apoderado.
(…) la sentencia de la que se pide unificación es la única con la que se cuenta para poder unificar criterios, no es lógico que se salga avante con unas pretensiones y se de una orden judicial de tal envergadura que deje en peor situación al actor para poder pagar unos dineros que no están en su poder y que tendría que recurrir a préstamos o a venta de bienes para cumplir la orden judicial (…)”.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. 2.2.
Problema jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto de 17 de abril de 2023, proferido por el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, mediante el cual se inadmitió – con efectos de rechazo- por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Para ello, se harán las siguientes precisiones (i) generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia; (ii) de la tutela judicial efectiva y; (iii) caso concreto. (i) Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas.
Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, establecen las diversas modalidades de sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: (i) Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación (ii) Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios.
(iii) Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. El artículo 256 del CPACA consagró el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos.
El recurso tiene como finalidad, en esencia, «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros». Asimismo, estableció como única causal para su procedencia, la siguiente: “Artículo 258. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”.
Para efectos de resolver el problema jurídico, se destaca que el artículo 265 del CPACA, norma vigente al momento de la presentación del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia ante esta Corporación (21 de julio de 2016), establece la etapa de admisibilidad del referido recurso, así: “ARTÍCULO 265. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.
Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, el ponente los señalará para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen. El recurso será inadmitido cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1.
Cuando, pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262. 2. Cuando por cuantía, la providencia no fuere objeto de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia”. (ii) De la tutela judicial efectiva La Sala precisa que el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, indica que: “(…) Artículo 25.
Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (…)”.
Por su parte, el artículo 229 de la Constitución Política, establece: “ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. En relación con la tutela judicial efectiva, la Corte Constitucional a través de sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013, indicó: “(…) El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.
Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso”. (iii) Caso concreto El señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de 23 de junio de 2016, al considerar que es contraria a lo establecido en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado la radicación No. 76001-23-32-000-2000-02046-02 (IJ), por las siguientes razones: “(…) En este especial caso no está en discusión el reintegro del actor, porque quedó demostrada la ilegalidad de la desvinculación; lo que está en discusión es el tema relacionado con la indemnización porque en fallo la SECCIÓN QUINTA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado - Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, del diecinueve (19) de Mayo de dos mil dieciséis (2016) dentro de la Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03451-01 determinó que: (i) el Señor Ortiz Acero debe devolver la TOTALIDAD de los dineros PÚBLICOS y PRIVADOS que haya percibido durante el tiempo de desvinculación en la Policía Nacional, y (ii) solo se le deben cancelar entre 6 y 24 meses de salario, sin que en ninguna parte se señale la forma en que se calcula y los parámetros para hacerlo.
Para llegar a esta conclusión, tuvo en cuenta la sentencia SU-553 de 2014, pero a pesar que tiene claro que el tema de los TOPES se aplica exclusivamente para los empleados públicos en provisionalidad, extendió su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, específicamente a los Oficiales de la Policía que salen avante en las demandas que ordenan su reintegro, cuando estos funcionarios NO SON PROVISIONALES.
En la sentencia SU-053-15 (en la cual se hace referencia a la tesis contenida en al Su-556- 14), la Corte trató "el tema relacionado con la doble erogación", y " refiriéndose en primer lugar a los empleados públicos en provisionalidad ", señaló que a la suma de dinero que se reconozca como indemnización por el retiro mediante un acto "sin motivación", debe descontarse todo lo que durante el periodo de desvinculación "haya percibido como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de una fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a los seis (6) meses que de acuerdo con la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad..", ni mayor a 24 meses, " atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio ( ) con el propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación ".
Esta tesis tiene apoyo en que los funcionarios públicos en provisionalidad saben, desde el momento de su vinculación, que están ocupando cargos a los que se accede por concurso, en la forma señalada en la Constitución y la Ley. Por eso, su indemnización tiene los topes entre 6 y 24 meses, situación que no contemplaron las dos sentencias citadas, en el caso de la Fuerza Pública, porque su vinculación SIEMPRE es en PROPIEDAD, por tratarse de una carrera (…) No se debe perder de vista que las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso.
Siempre será necesario aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad (…) Solicito al Honorable Consejo de Estado que con el objeto de UNIFICAR JURISPRUDENCIA, se revoque en la sentencia recurrida, en todo lo relacionado con el descuento y el criterio de topes de pago (entre 6 y 24 meses) y en su lugar se orden el pago de la sentencia en la forma establecida en la Providencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, el 29 de Enero de 2008, dentro del Expediente Nº 76001-23-31-000-2000-02046-02, adelantado por la señora AMPARO MOSQUERA MARTÍNEZ contra la Contraloría General de la República (…)”.
El Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, mediante proveído de 17 de abril de 2023 inadmitió – con efectos de rechazo- por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia, al considerar que la parte recurrente inobservó el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 262 del CPACA, en tanto no indicó las razones por las cuales la sentencia impugnada desconoció la providencia unificadora.
Adicionalmente, advirtió la improcedencia del recurso, al considerar que la sentencia de unificación invocada no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso del actor. La Sala precisa prima facie que el régimen procesal aplicable al presente asunto es el contenido en el CPACA, previo a la modificación introducida con la Ley 2080 de 2021, comoquiera que el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia fue radicado por el señor Aníbal Edmundo Ortiz Acero el 21 de julio de 2016.
De tal suerte que, el estudio de admisibilidad del presente recurso se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA (previo a modificación de Ley 2080 de 2021), el cual dispone que “Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, el ponente los señalará para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) Se colige entonces, que el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar aplicó de manera sistemática el artículo 75 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 265 del CPACA, el cual habilita al juez en la etapa de admisibilidad rechazar de plano el recurso cuando sea evidente que la sentencia unificadora no es aplicable al caso; sin embargo, en virtud del principio pro actione y de la tutela judicial efectiva, lo procedente, luego de identificar alguna falencia en el recurso en comento, era concederle al actor el término de 5 días para que subsanara los defectos señalados en el auto, conforme con lo previsto en el artículo 265 del CPACA.
En todo caso, se precisa que el recurrente que al momento de subsanar las falencias señaladas en el auto inadmisorio, deberá ampliar las razones que sirven de fundamento, en donde se expongan de manera clara los motivos por los cuales considera que la sentencia cuestionada desconoce la providencia unificadora, so pena de que en la etapa procesal pertinente el mismo sea rechazado por improcedente.
Así las cosas, la Sala revocará el auto de 17 de abril de 2023, proferido por el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, mediante el cual se inadmitió -con efectos de rechazo - por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesta contra la sentencia de segunda instancia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consecuencia, se devolverá el expediente al despacho de origen, para que imparta al trámite previsto en el artículo 265 del CPACA (previa modificación de la Ley 2080 de 2021); esto es, para que otorgue el termino de cinco (5) días a la parte demandante para que explique de manera detallada las razones que le sirven de fundamento del porqué la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contraría la sentencia de unificación alegada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto de 17 de abril de 2023, proferido por el Consejero de Estado, Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, mediante el cual inadmitió – con efectos fe rechazó- por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto contra la sentencia de segunda instancia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al despacho de origen para lo de su competencia.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA