CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá, D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01240 02 (1649-2021) Demandante: Gladys Virginia Guevara Puentes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Asunto: Sentencia Segunda Instancia _________________________________________________________________________ Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el día 31 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió favorablemente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Gladys Virginia Guevara Puentes, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. Formuló como pretensiones de nulidad: La nulidad de la Resolución SG No. 006569 del 15 de septiembre de 2017, proferida por el Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se negó el reajuste por concepto de prima especial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN O LA ENTIDAD QUE LA REMPLACE EN SUS FUNCIONES, a reconocer y pagar a la demandante la desigualdad adeudadas por concepto de la diferencia que se ha venido presentando entre las cesantías que devengan los Congresistas y las que devengan los magistrados de Alta y los procuradores delegados entre ellos, como es en caso de la doctora GUEVARA PUENTES como procuradora delegada para asuntos civiles, las cuales deben reconocerse por el rubro de prima especial de servicios consagrada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, previa actualización de la suma desde cuando debió ser cancelada, hasta el día que se efectúe el pago.

De igual forma por tratarse de una acreencia laboral debe reconocerse intereses legales y moratorios sobre cada uno de dichas cifras, desde el 09 de abril de 202 hasta el 01 de febrero de 2018 o hasta el momento en que efectivamente se cancelen, teniendo en cuenta para su liquidación y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantía, y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de esta demanda.

TERCERA: Igualmente, que se condene a LA NACIÓN, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN O LA ENTIDAD QUE LA REMPLACE EN SU FUNCIONES, que en adelante continúe cancelando a la demandante la desigualdad adeudadas por concepto de la diferencia que se ha venido presentado entre las cesantías que devengan los Congresistas y las que devengan los magistrados de Alta y los procuradores delegados ante ellos, las cuales tiene incidencia en la doctora GUEVARA PUENTES como procuradora delegada para asuntos civiles y deben reconocerse por el rubro de prima especial de servicios consagrada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, aplicando el procedimiento indicado en el numeral anterior para su liquidación”.

Además, solicitó la indexación de las condenas a que haya lugar conforme al artículo 187 del CPACA, el pago de los intereses moratorios y que se diera cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, como procuradora delegada para asuntos civiles desde el 09 de abril de 2012 hasta el 01 de febrero de 2018. 2.2. La actora en su calidad de procuradora delegada para asuntos civiles tiene derecho a la prima especial de servicios, la cual se encuentra reglamentada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la cual debe liquidarse tomando todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas. 2.3.

La demandante presentó a la Procuraduría General de la Nación solicitud para que se le reajustara la prima especial de servicios, no obstante, la entidad demandada negó lo pretendido mediante la Resolución SG No. 006569 del 15 de septiembre de 2017.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó el preámbulo y los Artículos 1, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución de 1991, artículo 2 y 15 de la Ley 4 de 1.992, Decreto 10 de 1993, artículo 14 C.S. del T., artículo 137 CCA, artículo 152 de la Ley 270 de 1996.. Señaló que el acto administrativo demandado vulneró el derecho de la demandante a percibir una remuneración digna y acorde a su gestión, preparación, responsabilidades y nivel como procuradora delegada ante los magistrados de Alta Corte y disminuyó notablemente los ingresos que le correspondían en virtud de la Ley 4 de 1992, incurriendo en manifiesta vulneración del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996.

Agregó que, la Procuraduría General de la Nación estaba en la obligación de pagarle, por concepto de ingresos laborales, el valor equivalente al total de los ingresos que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Corporaciones de Justicia equiparados a los Congresistas, de las diferencias que se ha venido presentado entre las cesantías que devengan los Congresistas y las que devenga los magistrados de Alta Corte, las cuales tienen incidencia en mi mandante, las cuales deben reconocerse por el rubro de prima especial de servicios consagrado en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumento de defensa señaló que a pesar de la autonomía administrativa, financiera y presupuestal que tiene la Procuraduría General de la Nación, no le están dadas atribuciones legales en materia de fijación de salarios y prestaciones de sus servidores, pues tal como el mismo legislador lo previó, dicha condición y capacidad corresponde expresamente al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la misma Carta y la Ley 4 de 1992.

Argumentó que “…podría pensarse que debido a que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con providencia del 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de varios artículos de los decretos salariales anuales que establecían el valor de la prima especial para los procuradores judicial, desde el año 1993 y hasta el 2007, los términos de prescripción y caducidad tendrían que contabilizarse a partir de aquella decisión; no obstante, teniendo en cuenta que la reclamación y el uso de medios procesales que el ordenamiento consagra, bien pudieron darse cada vez que la trabajadora percibió sus salarios o prestaciones sociales, para controvertir el factor salarial que sobre estos aparentemente no se tuvo en cuenta, el inicio de dichos términos no puede trasladarse al fallo anulatorio, sino fundarse en las respectivas fechas de pago, pues nada obstaba para que, aún sin el fallo anulatorio, se presentara la reclamación, como muchos otros servidores lo han hecho”.

Finalmente, propuso las excepciones de caducidad y prescripción de los derechos.

5. LA SENTENCIA APELADA El 31 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de primera instancia decidió:

PRIMERO. - Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en la Sentencia de Unificación de dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Expediente No. 250002325000201000246-02, N° Interno: 0845-2015 C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Declarar probada la excepción (sic) de trienal extintiva de los derechos pedidos causados con anterioridad al 21 de febrero de 2014, salvo que si debe ser tenida en cuenta para la reliquidación de la pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio No. SG 006569 del 15 de septiembre de 2017, proferido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, por el cual no se accedió a la petición de la demandante del reconocimiento del pago de la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales de los congresistas de la República y los ingresos totales anuales que devengo en los extremos temporales laborales como procuradora delegada, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - Condenase a la NACIÓN — PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reajustar y pagar retroactivamente a la demandante GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES, las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, desde el día 21 de febrero de 2014 y hasta el día 1 de enero de 2018, en su calidad de exprocuradora delegada para asuntos civiles, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva”.

Como fundamento de la decisión hizo referencia a la Sentencia de Unificación proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2016 y determinó que se deben aplicar los precedentes jurisprudenciales en torno a considerar las cesantías como ingresos laborales permanentes de los congresistas, y que, como tal, debe tenerse en cuenta para la determinación del valor de la prima de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

Lo anterior, en concordancia con los derechos laborales consagrados en la Constitución Política de Colombia- artículos 13, 25, 53, 58 y 93 entre otros- adquiridos e irrenunciables, los Convenios Internacionales en la materia, y aplicando la regla de in dubio pro operario, deberá dársele prevalencia al control de convencionalidad y lo establecido en la Constitución Política.

Sostuvo que no hay duda de que la prima especial de servicios establecida en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, es un derecho laboral exigible para la demandante, en razón a su desempeño como procuradora delegada para asuntos civiles. De tal manera, sobre el término de la prescripción extintiva del derecho a la prima especial de servicios, se debe tomar como parámetro, la fecha de la petición o reclamación administrativa, que lo fue el día 21 de febrero de 2017, por tanto, al contabilizarse 3 años hacia atrás, se tiene que los derechos causados y reclamados, antes del 21 de febrero de 2014, se encuentran prescritos, salvo que deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación o aportes para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por ser un derecho irrenunciable e imprescriptibles y constituir factor salarial para estos efectos.

Concluyó que, la demandante fue destinataria del derecho a la prima especial de servicios consagrada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 en los extremos temporales como procuradora delegada, con la salvedad de que prescribieron sus derechos causados y reclamados, antes del 21 de febrero de 2014 y, en consecuencia, le asiste el derecho a que el auxilio de cesantías, así como todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, le sean tenidos en cuenta para la liquidación y pago de ese derecho laboral.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. Parte demandante La parte demandante presentó recurso de apelación en cuanto la sentencia de primera instancia declaró la excepción de prescripción respecto de las sumas causadas antes del 21 de febrero de 2014. Alegó que sobre la sentencia constitutiva en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha señalado que estos fallos aclaran los puntos en los que hay discusión, razón por la cual la prescripción se debe aplicar a partir de la ejecutoria, momento en el que se aclara cualquier duda.

La nulidad de un acto administrativo de carácter general, se extiende retroactivamente desde el momento del nacimiento a la vida jurídica, vale decir, que tiene efectos “ex tune” ya que las cosas vuelven al estado que antes tenían, a diferencia de lo que sucede con las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional que por regla general, salvo que se disponga lo contrario, tiene efectos jurídicos hacia el futuro, por ello los derechos del actora deben reconocerse de manera retroactiva.

En consecuencia, el Consejo de Estado ha establecido una línea jurisprudencial sobre las sentencias que ha denominado como constitutivas, las cuales se basan en que con ellas se da certeza y se crea la convicción de la existencia de un derecho, por ello no es posible aplicar la prescripción en fecha anterior a la ejecutoria de estas sentencias, ni al caso concreto, pues de hacerlo se estaría sancionando a la demandante. 6.2.

Parte demandada La parte demandada presentó recurso de apelación para que se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. Refirió que a pesar de la autonomía administrativa, financiera y presupuestal que tiene la Procuraduría General de la Nación, no le están dadas atribuciones legales en materia de fijación de salarios y prestaciones de sus servidores, pues tal como el mismo legislador lo previó, dicha condición y capacidad corresponde expresamente al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la misma Carta y la Ley 4 de 1992.

Así mismo, sostuvo que no resulta procedente atribuir efectos salariales a la prima especial de servicios, pues como lo establece la Sentencia C-681 de 2003, únicamente constituye factor de salario para efectos de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios previstos en la Ley 4 de 1992. Luego entonces, no podría la Procuraduría General de la Nación, desconocer lo dispuesto en dicha norma y en la sentencia referida, y en consecuencia, reconocer carácter salarial a la prima, con el fin de pagar diferencias salariales y/o prestacionales por este concepto a la demandante en su calidad de procuradora delegada para asuntos civiles.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino. II.- CONSIDERACIONES El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES al reajuste y pago de la prima de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, con la inclusión de las cesantías que devengan los Congresistas, dado que ella se desempeñó como Procuradora Delegada ante una Alta Corte? En caso positivo, ¿Hay lugar, adicionalmente, a la actualización de la diferencia que surja entre lo pagado y lo dejado de reconocer, ¿su indexación e intereses? Igualmente, de confirmarse la sentencia apelada, determinar si opera o no la prescripción. La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida el 18 de mayo de 2016, con radicación 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA y en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente Es del caso traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida el 18 de mayo de 2016, con radicación 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, en la que frente al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, señaló: “II.

ARTÍCULO 15 LEY 4 DE 1992, DECRETO 610 DE 1998   El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, norma por medio de la cual se creó la prima especial de servicios, establece que un limitado grupo de funcionarios tendrá derecho a que sus ingresos sean igualados a la totalidad de los percibidos por los miembros del Congreso de la República. Este grupo de funcionarios es: los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 10 de 1993, cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a “… la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella”. A continuación, el artículo 2 del decreto en cita precisó que “Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad”.

No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios que ocupan cargos semejantes.

Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta.

De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros.

Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales. Este criterio fue sostenido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en la providencia proferida el día 4 de mayo de 2009, dentro del proceso identificado con la radicación No. 250002325000200405209 02, con ponencia del Dr. Luis Fernando Velandia Rodríguez.

En esa ocasión, la Corporación dejó establecido que:   […] Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales   (…)   Fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas   (…)   Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos (sic) últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores6, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1 del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.

Teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, sino que además “… constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados”7, y que el Decreto 610 de 1998 garantiza que sus beneficiarios perciban un porcentaje del total de ingresos laborales devengados por estos funcionarios, también se debe concluir que es necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por este concepto, y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación a la que tiene derecho el actor.

(…) FALLA (…) 3.- Unifíquese Jurisprudencia en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en los términos en que lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sala de Conjueces). (resaltado fuera de texto) Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que: i) la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes; y ii) el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.

El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: Según la Certificación expedida el 9 de enero de 2019, los cargos ocupados por la demandante a partir del 1 de enero de 1993 son: - Procuradora delegada ante la Corte Suprema de Justicia para asuntos civiles, código OPD-EA desde el 09 de abril de 2012 hasta el 31 de enero de 2018.

Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración no ha cancelado en debida forma la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, esto es, incluyendo todos los factores devengados por los Congresistas, incluyendo el auxilio de cesantías.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 18 de mayo de 2016. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos últimos, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales conforme lo establecido en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 10 de 1993, lo cual aplica a la demandante en su calidad de procuradora delegada para asuntos civiles.

Por lo tanto, las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, por lo que ha concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: La demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de la diferencia existente entre lo percibido por prima especial de servicios (Art. 15 Ley 4 de 1992) como procurador delegado ante el Consejo de Estado, y la suma que corresponda luego de incluir la totalidad de los factores salariales devengados por los Congresistas en dicho periodo y que no le fueron tenidos en cuenta, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos, como bien lo señaló el a quo.

Igualmente, el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. De la prescripción trienal En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, se dirá que la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159; cuando analizó la prima especial de servicios prevista en el artículo 14, frente al tema de la prescripción, precisó: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.

Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. (…) 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… Así las cosas, la petición de reconocimiento de la diferencia por prima especial se presentó el 21 de febrero de 2017.

Esto implica que el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito en lo que corresponde a lo causado antes del 21 de febrero de 2014, como lo indicó el a quo. No obstante, precisa la Sala que la Procuraduría General de la Nación debe efectuar los aportes para pensión desde el 09 de abril de 2012 (fecha de vinculación como procuradora delegada para asuntos civiles), pues estos como es sabido son imprescriptibles, tal y como lo precisó el a quo en la sentencia de primera instancia. En cuanto se refiere a la sentencia constitutiva que, a juicio de la recurrente, implicaría que la prescripción únicamente se contabiliza a partir de la proferida el 18 de mayo de 2016, en el proceso con radicación 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-2015), C.P. JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, que examinó los alcances del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, se dirá lo siguiente.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “…La sentencia se clasifica en estimatoria o desestimatoria, según acceda o no a las pretensiones de las partes. A su vez, la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda puede ser declarativa, constitutiva o de condena. La declarativa, es la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente.

La constitutiva, es la que modifica o extingue una situación jurídica existente creando una nueva que no existía. La de condena, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Es declarativa porque, declara el derecho preexistente, ordenando además, el efectivo cumplimiento de la prestación. Vale la pena anotar que la sentencia declarativa, en tanto que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, no produce el efecto de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, característica de la sentencia constitutiva.

Siendo claro que la sentencia constitutiva, es la que crea una situación jurídica que no existía, debe entonces entrar a examinarse la naturaleza del negocio jurídico entre la administración y el contratista…” En otras palabras, la sentencia declarativa se caracteriza por confirmar la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente, lo que implica, en consecuencia, el reconocimiento de una situación jurídica preexistente.

La constitutiva, modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía. La de condena, por su parte, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, lo cual implica que impone hacer efectivo el cumplimiento de un derecho preexistente, lo declara. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, la sentencia de unificación se limitó a declarar un derecho que ya se encontraba contemplado en la ley, es decir, que los Magistrados de Alta Corte tienen derecho a percibir igual remuneración que los miembros del Congreso de la República, no adicionó la norma, se limitó a declarar lo que ella contenía, precisando que todos los pagos realizados al grupo de referencia, debían incluirse para liquidar la prima creada por el legislador, en estas condiciones no es de recibo el argumento dirigido a afirmar que la sentencia fue constitutiva y creó un derecho no contemplado en la norma, sin lugar a equívocos, lo declaró. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia, no obstante, la adicionara a efecto de ordenar que, a pesar de la prescripción extintiva del derecho, la entidad debe efectuar los aportes a seguridad social.

En efecto, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.

Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.

Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.

En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.

Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y, por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.

Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período laborado como Procuradora delegada ante la Corte Suprema de Justicia el lapso comprendido entre el 09 de abril de 2012 hasta el 31 de enero de 2018. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el día 31 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso iniciado por Gladys Virginia Guevara Puentes contra la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia para ordenar que la Procuraduría General de la Nación gire al sistema de seguridad social los aportes para pensión por concepto de las diferencias que resulten por concepto de prima especial, también lo correspondiente al lapso trascurrido entre el comprendido entre el 09 de abril de 2012 hasta el 31 de enero de 2018.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HECTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Impedimento aceptado FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.