11001031500020230041501 — Consejo de Estado

Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Demandante: CARLOS ALBERTO DÍAZ LÓPEZ Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Temas: Derecho de petición. Acción de tutela contra acto administrativo.

Incumplimiento del requisito de subsidiariedad Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso. I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda segunda dictado el 18 de mayo de 2023, resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Díaz López contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional, a propósito de la Resolución CJR23-0047 de 16 de enero de 2023, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CJR22- 0047 del 1.° de septiembre de 2022, proferida al interior del concurso de méritos (convocatoria 27) para la conformación del Registro Nacional de Elegibles en relación con los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018. 2.

El demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la primacía de la realidad sobre las formalidades y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos; por lo que pretendía que se rectificara la calificación otorgada en el sentido de que se tuviera como acertada la opción “C” en la pregunta 28 de la prueba de conocimientos que había presentado en el marco de la convocatoria 27.

Además, que se tuvieran como acertadas las preguntas 35 y 36. Todo lo cual sumaría un puntaje de 254.83 en la sección de aptitudes del aludido Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examen. 3.

Según el señor Díaz López esas preguntas del cuestionario estaban mla calificadas y fueron controvertidas por él en el recurso de reposición que presentó contra el acto administrativo CSR22-0351 de 1.º de septiembre de 2022. Para el demandante, la Resolución CJR23-0047 de 16 de enero de 2023 no atendió de fondo, de manera clara, suficiente y concreta su petición. 4.

En primera instancia, en sentencia del 3 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación declaró la imrpocedencia de la acción, porque el demandante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir las Resoluciones CSR22-0351 del 1.º de septiembre de 2022 y CJR23-0047 del 16 de enero de 2023. 5.

El actor impugnó la decisión del a quo bajo el argumento de que el medio de defensa judicial principal no es eficaz para controvertir el acto de calificación porque mientras se cumplen las actuaciones procesales propias de ese trámite, continuarían las etapas del concurso de méritos, dejándolo sin la posibilidad de continuar en las siguientes fases de la convocatoria 27. 6.

La decisión mayoritaria de esta Sección consideró que si bien el demandante invocó la protección de las garantías superiores al debido proceso, de acceso a cargos públicos por concurso de méritos y de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyó que “en realidad el debate propuesto en la acción constitucional y reiterado en la impugnación está dirigido a obtener la protección del derecho fundamental de petición”. 7.

Bajo ese presupuesto, la Sala consideró que el asunto cumplía el requisito de subsidiariedad porque “aun cuando le asiste razón al a quo en señalar que el demandante tiene a su alcance un mecanismo de defensa judicial”, lo cierto es que “el tutelante echó de menos un pronunciamiento de fondo y congruente a las inquietudes referidas contra la pregunta 28 del examen”. 8.

Con base en lo anterior, esta corporación estudió el caso bajo la perspectiva del derecho de petición y, después de estudiar los fundamentos fácticos, concluyó que las accionadas se pronunciaron frente a los reparos que propuso el demandante en el recurso de reposición. En consecuencia, determinó que no existió vulneración del derecho de petición porque la contestación otorgada en la Resolución CJR23- 0047 del 16 de enero de 2023, contenía los elementos que satisfacen el núcleo esencial de esa garantía constitucional. 9.

En consecuencia, revocó parcialmente la providencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negó el amparo frente al Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho fundamental de petición del actor.

En lo demás, confirmó la decisión del a quo1. II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 10. No no comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 18 de mayo de 2023, en el sentido de que el asunto satisfizo el estudio del requisito adjetivo de procedibilidad de la acción de tutela, en atención a que la vulneración de los derechos fundamentales se alegó con ocasión a la motivación de un acto administrativo que es pasible de control judicial a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho. 11.

En ese sentido, estimo que al realizar un estudio de fondo de la Resolución CJR23-0047 del 16 de enero de 2023 para verificar la vulneración del derecho fundamental de petición, la Sala se inmiscuyó en el ámbito de competencia del juez natural. 12. Para sustentar mi postura, el salvamento parcial de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces;

(ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 13. El inciso 3. º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1. º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991. 14.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 15. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales previstas en el 1 En este punto, es preciso señalar que tanto la primera como la segunda instancia negaron la solicitud de coadyuvancia del señor Dan Matías González García, toda vez que propuso argumentos distintos a los que se expusieron en esta acción de tutela, por lo que se concluyó que “la verdadera intención del mencionado ciudadano era promover una solicitud de tutela independiente”.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 17. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado social de derecho, como bien lo establece el inciso 2.° del artículo 2.° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.2.

Caso concreto 18. La Resolución CJR23-0047 de 16 de enero de 2023, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22- 0351 del 1° de septiembre de 2022, constituye un acto particular y concreto, que puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, en el que el señor Carlos Alberto Díaz López podía plantear los argumentos que trajo en sede de tutela. 19.

En efecto, conforme con la jurisprudencia de la corporación4, los actos administrativos que son susceptibles de control judicial, son aquellos que tienen carácter definitivo, que según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 son los “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. En otras palabras, son: 2 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 3 “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular (…) Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido.”5 20.

En los concursos de méritos la jurisprudencia6 ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. 21. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que determinó su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.7 22.

Al respecto, esta corporación ha explicado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles “son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa”.8 23.

Del mismo modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes lo siguiente: “…al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».

En el presente caso, se demanda la nulidad del artículo 7.° de la Resolución 749 del 20 de junio de 2012 que señaló los resultados totales de las diferentes pruebas dentro del Concurso de Méritos y conformó la lista de elegibles para los cargos de curador urbano 2 y 3. En él se declaró que la señora (…) no superó la prueba de conocimientos y que, por ende, no podía ser incluida en dicha lista.

También se enjuició el artículo 1.° de la Resolución 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, MP: Luis Rafael Vergara Quintero.

Bogotá D.C. 1 de septiembre de 2014. Radicación: 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271- 10). 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18), MP. Carmelo Perdomo Cuéter. 2 de octubre de 2019. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

En los actos referidos se calificaron todas las pruebas adelantadas en el concurso, incluida la de conocimientos. También se sumaron los resultados y se definió la lista de elegibles. En consecuencia, sí son demandables, en la medida que excluyeron a la señora (…) de la posibilidad de ocupar esta y definieron su situación jurídica.” 24.

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado, los actos administrativos que contengan puntajes y los resultados de los participantes que tengan la vocación de excluirlos del concurso de méritos son susceptibles de control por la jurisdicción. 25. En consecuencia, si la parte actora consideraba que sus reproches no fueron atendidos por la entidad accionada, ya que la Resolución CJR23-0047 de 16 de enero de 2023 confirmó la decisión recurrida sin resolver los cargos elevados en el respectivo recurso, debió interponer una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dicho acto, al retirarlo del concurso, es definitivo para él y sus reproches están dirigidos a cuestionar su legalidad, problema jurídico que le corresponde definir al juez natural de la causa. 26.

En otras palabras, la inconformidad que plantea el tutelante, no puede ser entendida como una presunta vulneración del derecho fundamental de petición, de manera aislada de la actuación administrativa en la cual se profirió el acto demandado, con el fin de hacer procedente la acción constitucional, como lo afirmó la Sala en la sentencia objeto de este salvamento de voto. 27.

Esto por cuanto, el trámite de los recursos se guía por la garantía al debido proceso administrativo, cuya protección se encargó, en primera medida, al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho y, únicamente ante la ausencia del medio de control idóneo o la configuración de un perjuicio irremediable, le es dable al juez constitucional resolver de fondo el asunto. 28.

Afirmar lo contrario, sería desconocer que el juez de la nulidad es también una autoridad judicial protectora de derechos fundamentales y que los mecanismos dispuestos por el legislador son idóneos. 29. En este punto, se estima necesario aclarar que el juez ordinario cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 201110, las cuales representan un medio idóneo y efectivo 10 Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la administración. Así las cosas, el tutelante contaba con la posibilidad de pedir que se decretaran medidas cautelares con el fin de evitar la consumación o agravación del daño 30.

Así mismo, resulta importante recordar que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos. Una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 31.

Finalmente debe aclararse que no fue sustentada la acción de tutela sobre la base de un amparo transitorio ni fue alegada las excepcionalísimas razones previstas por la Corte y que harían procedente la acción de tutela contra acto administrativo particular. Tampoco se advierte su concreción en el presente caso. 2.3. Conclusión 32.

Por las razones expuestas, considero que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual podía acudir el señor Carlos Alberto Díaz López, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podía solicitar el decreto de las Parágrafo.

Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Demandante: Carlos Alberto Díaz López Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00415-01 Salvamento de voto 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, las cuales representan un medio idóneo para el fin que persigue. 33.

En consecuencia, la Sala debió confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo solicitado y no realizar un estudio de la legalidad del acto administrativo demandado. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada