CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: YINILICETH ROA SARMIENTO Y OTRO Demandado: NACIÓN-RAMA EJECUTIVA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA/DAÑO EVENTUAL/HONORARIOS DE ABOGADOS EN ACCIÓN DE GRUPO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa de las entidades demandadas, la improcedencia de la acción, la falta de jurisdicción y competencia y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los abogados Yiniliceth y Guillermo Roa Sarmiento representaron judicialmente a varios funcionarios y empleados judiciales dentro de una acción de grupo que buscaba obtener, entre otras cosas, el reconocimiento de una bonificación judicial; cuando el proceso se hallaba en trámite, el Gobierno Nacional profirió el decreto 3131 de 2005, el cual benefició a los miembros del grupo actor, a quienes les fue abonada directamente la suma reconocida, lo cual, según los mencionados 2 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa profesionales del derecho, desconoció que estaba en curso la referida acción y que estos se encontraban facultados por los poderdantes para recibir cualquier suma de dinero que, como consecuencia de la misma, el Gobierno Nacional les llegara a reconocer.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 1° de noviembre de 2005 (fl. 25 vto., c. 1), el abogado José Guillermo Roa Sarmiento, obrando en nombre propio y en representación de la abogada Yiniliceth Roa Sarmiento presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación-Rama Ejecutiva, con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por la omisión en la cual habría incurrido la demandada, por haber abonado directamente a los demandantes en la acción de grupo 2004-1163-01 las sumas de dinero reconocidas con la expedición del Decreto 3131 del 8 de septiembre de 2005, “a espaldas de la acción de grupo formulada”.

En concreto, la parte demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Que la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales irrogados a los actores, respecto de la no cancelación de los derechos laborales-honorarios profesionales, a los que teníamos y tenemos legal y constitucional derecho por haber sido y ser los apoderados judiciales del grupo actor dentro de la acción de clase promovida por Raúl Arturo Mancera Mancera contra la Nación, radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el No. 2004-01163-01, derechos laborales que por culpa de la accionada –omisión- no fueron reconocidos por todos los mandantes y por los demás integrantes del grupo, actores presentes y ausentes, a quienes la entidad demandada sin tener en cuenta que nos encontrábamos facultados para recibir los dineros correspondientes, sin observar que cualquier pago o reconocimiento debería efectuarse a través o de frente a la acción de grupo y no directamente a los agrupados, dándole la espalda a la litis, les reconoció, giró y entregó parte de las sumas correspondientes a los derechos reclamados judicialmente, expidiendo al efecto el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005. 1.2 Que como consecuencia de dicha responsabilidad, se condene a la demandada a pagar a los demandantes, dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., todos los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales a ellos irrogados como consecuencia de la omisión de que se trata y los que en lo sucesivo se les causen, liquidados desde la fecha en que tenían derecho a percibir la remuneración por los servicios profesionales prestados –legítima expectativa remunerativa que se evaporó en virtud a la expedición del Decreto 3131 de 2005- a todos los integrantes del grupo actor, esto es, desde la fecha en que estos recibieron las sumas reconocidas extraprocesalmente que tienen o tengan relación directa con las pretensiones 3 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa incoadas, teniendo en cuenta y aplicando la actuación monetaria consagrada en el artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago de los perjuicios y sobre el total reconociendo y ordenando pagar los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley, teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 305.4 del C.P.C., en especial los hechos modificativos y extintivos del derecho sustancial que se presenten con posterioridad a la presentación de esta demanda. 1.3.

Que se de aplicación a los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984, actual C.C.A. y, se condene a la demandada al pago de las costas, incluidas las agencias en derecho que demande la presente acción en la forma y términos de que trata el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del 171 del C.C.A. Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: Los abogados José Guillermo y Yiniliceth Roa Sarmiento recibieron poder de parte del señor Raúl Arturo Mancera y de otras personas, con el propósito de formular acción de grupo contra la Nación-Rama Ejecutiva-Rama Judicial, por los perjuicios causados con la expedición del Decreto 610 de 1998, proferido por el presidente de la República “por el cual se establece una bonificación por compensación de los magistrados de tribunal y otros funcionarios”, puesto que dicho decretó benefició únicamente a ciertos funcionarios de la Rama Judicial y excluyó a otros, entre ellos a los jueces de la República.

La demanda de grupo fue instaurada el 20 de mayo de 2004. La abogada Yiniliceth Roa Sarmiento actuó como apoderada principal de los demandantes y, posteriormente le sustituyó poder al abogado José Guillermo Roa Sarmiento. Manifestaron que pactaron como honorarios profesionales el equivalente al 30% de las pretensiones de la demanda, y que “ninguno de los agrupados les ha reconocido sus derechos, alegando que la Nación les consignó directamente los dineros (…)”.

Según los demandantes, debido a la acción de grupo formulada, el presidente de la República, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y los ministros de Hacienda y del Interior y de Justicia expidieron el Decreto 3131 del 8 de septiembre de 2005, “por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”, la cual fue abonada directamente a los miembros del grupo actor, pese a que aquellos se encontraban facultados para recibir cualquier suma de dinero que, como consecuencia de la acción instaurada, el Gobierno Nacional llegare a realizar, como en efecto ocurrió, y los privó de la posibilidad de devengar los honorarios pactados. 4 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 2.

El trámite en primera instancia 2.1. Por auto del 15 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, inadmitió la demanda y le ordenó a la parte demandante que precisara los fundamentos de orden legal o fáctico para reclamar honorarios a través de una acción de reparación directa (fl. 28 y 29, c. 1). 2.2.

Mediante memorial radicado el 27 de marzo de 2006, el abogado José Guillermo Roa Sarmiento, actuando en nombre propio y como apoderado de la señora Yiniliceth Roa Sarmiento, precisó que lo que pretendían era la indemnización de los perjuicios a ellos causados por una omisión administrativa, consistente en que la Nación no concilió parcialmente la acción de grupo, sino que expidió el Decreto 3131 de 2005, desconociendo su labor profesional.

Señaló que no presentaron acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque no pretenden atacar la legalidad del mencionado acto administrativo (fl. 30 a 35, c. 1). 2.3. El 1° de noviembre de 2006, el Tribunal le ordenó a la parte actora que hiciera una estimación razonada de los perjuicios materiales y que allegara los poderes que les habían conferido dentro de la acción de grupo 2004-1163-01 (fl. 45, c. 1). 2.4.

Contra el auto anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición (fl. 46 a 50, c. 1). Mediante providencia del 28 de febrero de 2007, el Tribunal resolvió confirmar el auto del 1° de noviembre de 2006 y, como consecuencia, rechazó la demanda (fl. 52 y 53, c. 2). 2.5. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de abril de 2008, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, admitió la demanda por considerar que cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 137 del Decreto 01 de 1984.

De igual manera advirtió que los actores no cuestionaron la legalidad del decreto proferido por el presidente de la República y que lo pretendido es la reparación de un daño cuya antijuridicidad consiste en los efectos que dicho acto les produjo, razón por la cual la acción de reparación directa resultaba procedente para el caso específico. 5 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 2.6.

El auto admisorio se notificó el 29 de julio de 2009 al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública (fl. 129 a 132, c. 2). 2.7. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, manifestó que ni la entidad ni el señor presidente de la República tuvieron relación alguna con los hechos formulados en la demanda, pues en ningún momento adquirieron la obligación de cancelar a los demandantes los honorarios por la acción de grupo mencionada.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de jurisdicción y competencia, por cuanto la demanda se debió presentar ante la jurisdicción ordinaria laboral (fl. 133 a 135, c. 2). 2.8. El Ministerio de Justicia y del Derecho contestó la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa; improcedencia de la acción; e inexistencia de falla en el servicio por omisión (fl. 141 a 143, c. 2). 2.9.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público arguyó que los demandantes debieron acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar los honorarios que dejaron de percibir, formuló como excepciones la falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad administrativa (fl. 150 a 156, c. 2). 2.10.

El Departamento Administrativo de la Función Pública planteó como medios exceptivos la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no fue vinculado a la acción de grupo y porque el origen del daño alegado fue el presunto incumplimiento de los contratos de prestación de servicios que suscribieron los ahora demandantes con los actores en la acción de grupo; y, la falta de jurisdicción y competencia, por cuanto la vía adecuada para reclamar el pago de los honorarios causados en virtud de esa relación laboral era ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (fl. 166 a 176, c. 2) 2.11.

Por auto del 3 de febrero de 2010 (fl. 203 y 204, c. 2), se abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 11 de abril de 2013 (fl. 329 a 331, c. 2), se ordenó 6 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El Ministerio de Hacienda solicitó declarar la improcedencia de la acción de reparación directa (fl. 332, c. 2). La parte demandante, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República reiteraron lo expuesto en la demanda y en las contestaciones, respectivamente (fl. 341 a 346, 351 a 358 y 364 a 385, c. 2).

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó que el daño alegado en la demanda fuera consecuencia de la expedición del Decreto 3131 de 2005, dado que el no pago de los honorarios a los que presuntamente tenían derecho los ahora demandantes se produjo por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado entre los mandatarios y los abogados aquí demandantes.

También manifestó que para el momento de presentación de la demanda e incluso de presentar concepto, el daño reclamado por los demandantes no se había consolidado, puesto que el incidente de liquidación de honorarios que se abrió en el proceso de acción de grupo se encontraba en trámite ante el Consejo de Estado (fl. 386 a 397, c. 2). 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 15 de agosto de 2013, declaró probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa de las entidades demandadas, la improcedencia de la acción, la falta de jurisdicción y competencia” y negó las pretensiones de la demanda (fl. 399 a 406, c. ppal.).

Consideró que las entidades demandadas carecían de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el daño alegado fue ocasionado por el presunto incumplimiento de la cláusula de honorarios fijada en el contrato de mandato que celebraron los ahora demandantes y los actores en la acción de grupo, y no porque se hubiera omitido ordenar el pago de los honorarios mediante el Decreto 3131 de 7 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 2005, pues las entidades demandadas no estaban en la obligación de ordenar, a través de un acto administrativo, el pago de unos honorarios pactados con unos terceros.

Advirtió que no se acreditó que como consecuencia de la presentación de la demanda de grupo que elaboraron los demandantes, se hubiera logrado el aumento de los salarios a diferentes funcionarios y empleados judiciales, mediante sentencia o a través del Decreto 3131 de 2005, y señaló que si bien los poderdantes facultaron expresamente a los ahora demandantes para recibir, esa situación no obligaba a la entidad encargada del pago de la bonificación a descontar un porcentaje para el pago de los honorarios de los apoderados dentro de la acción de grupo, puesto que la bonificación debía pagarse directamente al beneficiario.

Indicó que, en caso de incumplimiento de los contratos de mandato, la parte afectada debía reclamar directamente al mandante incumplido, de manera que los ahora demandantes debieron promover un proceso ordinario por honorarios ante la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con el numeral 6 del artículo 2 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por tanto, la acción de reparación directa se tornaba improcedente para ese fin.

Finalmente consideró que la acción de reparación directa no era la procedente para lograr la indemnización de un daño causado por la expedición de un acto administrativo, en este caso el Decreto 3131 de 2005, en la medida en que la acción adecuada para “ordenar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas” era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y como sustento manifestó que la sentencia proferida por el a quo no tuvo en cuenta i) el auto mediante el cual el Consejo de Estado ordenó admitir la demanda y consideró que la acción de reparación directa era procedente, porque en ningún momento se atacó la legalidad del Decreto 3131 de 2005, sino que el daño alegado se causó como consecuencia de los efectos de dicho acto; ii) que los perjuicios causados se concretaron en “la pérdida de la legítima oportunidad de obtener un ingreso por su ejercicio profesional”, puesto que, mediante el referido decreto, el Gobierno Nacional reconoció directamente a los integrantes de la acción 8 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa de grupo parte de las indemnizaciones reclamadas, sin tener en cuenta que los apoderados estaban facultados por los accionantes para recibir los dineros; iii) que el Estado atentó contra la buena fe con la que deben obrar las partes procesales y sus abogados, pues negoció directamente con la contraparte sin la intervención o autorización del apoderado, contrariando lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1123 de 2007.

Al respecto, afirmó que la parte demandada debió adoptar medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, como, por ejemplo, “consignar las respectivas sumas a órdenes del juez de la acción de grupo para que a través de este se protegieran no solo los derechos del grupo sino también los de los apoderados de la clase”; y que iv) la indemnización de los perjuicios causados no es posible obtenerla mediante procesos laborales individuales contra cada uno de los miembros del grupo actor, aproximadamente 45.000, pues además de vulnerar sus derechos incrementaría la congestión judicial. 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 1° de octubre de 2013 y admitido el 4 de diciembre siguiente (fl. 445 y 448, c. ppal.). El 13 de marzo de 2014, se resolvió no tener como prueba una providencia del 27 de octubre de 2011 proferida por esta Corporación y mediante la cual se negó el incidente de regulación de honorarios propuesto por la abogada Yiniliceth Roa Sarmiento en la acción de grupo, debido a que la solicitud no se ajustaba a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del Decreto 01 de 1984 (fl. 450 y 451, c. ppal.).

La parte demandante impugnó la decisión anterior (fl. 452, c. ppal.) y, mediante auto del 21 de septiembre de 2016, la Sala confirmó el auto suplicado, por considerar que si bien en primera instancia se decretó como prueba el traslado del expediente de acción de grupo y el mismo no fue allegado, la parte recurrente no solicitó dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación que se practicara la prueba decretada, razón por la cual la parte actora no podía pretender a través del recurso de súplica que se ordenara de oficio su práctica (fl. 458 a 463, c. ppal.).

El 3 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 466 y 467, c. ppal.). 9 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y manifestó que el trabajo independiente que realizan los abogados litigantes tiene una especial protección, de acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política, y que la frustración a obtener un ingreso por la gestión judicial de algún asunto le da al afectado el derecho a obtener el resarcimiento, cuando como en el presente caso la Nación fue la causante (fl. 475, c. ppal.).

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda reiteraron lo expuesto en primera instancia (fl.468 a 474 y 477 a 478, c. ppal.) El Ministerio Público guardó silencio (fl. 479, c. ppal.). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía1, según lo dispuesto en la Ley 954 de 2005 y el artículo 20 del C.P.C, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (1° de noviembre de 2005)2. 2.

Procedencia de la acción de reparación directa La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido en forma reiterada que la escogencia de la acción para controlar las actuaciones de la administración no depende de la voluntad del accionante sino de la fuente del daño3; por regla general si este proviene de un acto administrativo ilegal el mecanismo resarcitorio procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño emerge de un hecho, una omisión, o una operación administrativa, o la 1 Por concepto de perjuicios materiales se solicitaron $900.000.000 (fl. 42, c. 1). 2 A la fecha de presentación de la demanda, equivalían a $190.750.000. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011. exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, exp. 16.474; del 19 de julio de 2007. exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005. exp. 29.511. 10 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa ocupación temporal o permanente de inmuebles por razón de trabajos públicos la reparación directa será la acción indemnizatoria idónea.

Esta Corporación también ha reconocido que la acción de reparación directa procede excepcionalmente para reclamar los perjuicios causados por un acto administrativo legal en el entendimiento que “el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, donde la procedencia de la acción de reparación directa obedece a la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”4.

En el presente caso, el Tribunal de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de reparación directa, por considerar que la acción idónea para lograr la indemnización del daño causado por la expedición de un acto administrativo, en este caso el Decreto 3131 de 2005, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues explicó que, según la parte demandante, el referido acto omitió ordenar el pago de sus honorarios, y esa vía era la adecuada “para ordenar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas”.

Por su parte, en el recurso de apelación los actores señalaron que la sentencia impugnada no es congruente con los hechos relatados ni con las pretensiones formuladas en la demanda, porque en ningún momento cuestionaron la legalidad o pretendieron la nulidad del Decreto 3131 de 2005. De igual forma, manifestaron que el Tribunal desconoció el auto del 9 de abril de 2008, mediante el cual el Consejo de Estado revocó el rechazo de la demanda y, en su lugar, la admitió, entre otras consideraciones, porque advirtió que lo pretendido era la reparación de un daño cuya antijuridicidad consiste en los efectos que un acto administrativo les produjo a los demandantes, pero no porque se hubiera cuestionado la legalidad del decreto proferido por el Gobierno Nacional, razón por la cual insistió que la acción de reparación directa resultaba procedente para el caso concreto.

Visto lo anterior, la Sala verifica que la demanda se dirige a obtener la indemnización de los perjuicios derivados del pago directo a los beneficiarios del valor de la bonificación reconocida mediante la expedición del Decreto 3131 de 2005, sin tener 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 25000- 23-26-000-2010-00281-01(45650), MP Alberto Montaña Plata. 11 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa en cuenta que la acción de grupo se encontraba en curso y desconociendo la labor profesional de los demandantes (fl. 31, c. 1).

Así las cosas, como no se impugna la legalidad del referido acto administrativo, la Sala reitera lo sostenido en el auto del 9 de abril de 2008, mediante el cual la Sección Tercera de esta Corporación estimó que la acción de reparación directa resultaba procedente en esta oportunidad, porque lo pretendido es la indemnización de los perjuicios causados a los actores con la expedición del Decreto 3131 de 2005 “por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”, proferido por el presidente de la República, que de conformidad con la demanda, les impidió obtener el pago de los honorarios pactados con sus poderdantes dentro de la acción de grupo formulada en el año 2004. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de expedición del Decreto 3131 de 2005, el cual fue publicado el 9 de septiembre de 20055. Dado que la demanda se presentó el 1° de noviembre de 2005, se impone concluir que la acción de reparación directa se formuló en tiempo oportuno. 4.

La legitimación en la causa Los demandantes Yiniliceth y Guillermo Roa Sarmiento demostraron su condición de apoderados de los integrantes del grupo mediante los contratos de mandato y poderes que les fueron otorgados para iniciar la acción de grupo y para hacerse parte dentro del proceso antes de la apertura a pruebas, obrantes en el plenario. 5 Diario oficial 46026. 12 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Interior y de Justicia y Departamento Administrativo de la Función Pública se encuentran legitimadas en la causa de hecho, en razón a que el daño alegado en la demanda se hace derivar de actuaciones atribuidas a estas.

La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 5. Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la parte demandante se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque desconoció que i) los perjuicios causados se concretaron en “la pérdida de la legítima oportunidad de obtener un ingreso por su ejercicio profesional”, puesto que, mediante el referido decreto, el Gobierno Nacional reconoció directamente a los integrantes de la acción de grupo parte de las indemnizaciones reclamadas, sin tener en cuenta que los apoderados estaban facultados por los accionantes para recibir los dineros; ii) el Estado atentó contra la buena fe con la que deben obrar las partes procesales y sus abogados, pues negoció directamente con la contraparte sin la intervención o autorización del apoderado, contrariando lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1123 de 2007.

Al respecto, afirmó que la parte demandada debió adoptar medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, como, por ejemplo, “consignar las respectivas sumas a órdenes del juez de la acción de grupo para que a través de este se protegieran no solo los derechos del grupo sino también los de los apoderados de la clase”; iii) la indemnización de los perjuicios causados no es posible obtenerla mediante procesos laborales individuales contra cada uno de los miembros del grupo actor, aproximadamente 45.000, pues además de vulnerar sus derechos incrementaría la congestión judicial. 6.

Hechos probados Revisado el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: -El 20 de mayo de 2004, la abogada Yiniliceth Roa Sarmiento actuando como apoderada judicial de distintas personas presentó acción de grupo en contra de la Nación-Rama Ejecutiva, Rama Legislativa y Rama Judicial, para que se condenara a los demandados por los daños causados por el incumplimiento de la obligación 13 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa contenida en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, así como por la expedición del Decreto 610 de 26 de marzo de 1998 (fl. 16, c. 2 pruebas). - El 1° de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda (fl. 3, c. 2 pruebas). -A instancias del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de septiembre de 2004, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, inadmitió la demanda para que la parte actora aclarara contra quién se dirigía la demanda y por qué (fl. 3 a 15, c. 2 pruebas). - El 25 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, admitió la demanda (fl. 16 a 18, c. 2 pruebas). - Entre enero y septiembre de 2005, distintas personas celebraron con los abogados Yiniliceth y José Guillermo Roa Sarmiento contratos de servicios profesionales, con el fin de que los representaran dentro de la acción de grupo 2004-01163 (fl. 18 a 81, c. 2).

El objeto del contrato se redactó en los siguientes términos: “El apoderado se compromete a representar mis derechos dentro de la acción de grupo No. 2004- 01163 adelantada contra la Nación, que cursa en el Tribunal de Bogotá, para lo cual manifiesto que es mi deseo acogerme al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la acción como un mismo grupo”.

En relación con los honorarios establecieron: Honorarios: a) se pactan como honorarios del abogado el equivalente al treinta por ciento (30%) de las sumas que lleguen a reconocerse por cualquier vía judicial y por concepto de la indemnización individual y colectiva a que tenemos derecho los integrantes del grupo actor; b) Así mismo le corresponderán al apoderado como honorarios las costas y agencias en derecho que se liquiden dentro de la acción o acciones correspondiente, teniendo en cuenta para ello que los gastos procesales en su totalidad correrán por su cuenta en lo que supere la suma que adelante se señala y, c) independiente de lo anterior, el mandante entrega en la fecha al apoderado la suma de $100.000 para gastos procesales, suma que no será reembolsable por ningún motivo, dejando en claro que en lo que estos gastos sobrepasen la suma entregada, dicho excedente correrá por cuenta exclusiva del apoderado.

Parágrafo primero: los honorarios a favor del abogado se harán efectivos sin interesar para nada la vía judicial que utilice el apoderado ni que el fin perseguido se consiga por vía judicial o extrajudicial o por medio de la conciliación. Siempre tendrá derecho a ellos, inclusive si los derechos reclamados sean reconocidos por el Gobierno mediante decreto o acto administrativo. 14 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa - Informe del 7 de julio de 2011, suscrito por el director de presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual puso de presente que la prestación creada mediante el Decreto 3131 de 2005 se paga semestralmente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año a los funcionarios allí detallados y anexó las impresiones de los reportes de ejecución presupuestal registrada por la Rama Judicial en el Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF I, al 31 de diciembre para el periodo comprendido entre 2005 a 2010 (fl. 82 a 91, c. 2 pruebas). - El 21 de febrero de 2012, el perito William Ortiz Martínez rindió dictamen pericial en el cual determinó el monto de los honorarios profesionales a los que tenía derecho la parte demandante por la gestión realizada en la acción de grupo, teniendo en cuenta los contratos de servicios profesionales y las sumas que informó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la siguiente manera: 2005 $18.977.730.819 $15.825.591.906 2006 $37.956.584.200 2007 $41.188.270.887 2008 $45.005.773.468 2009 $51.624.938.993 2010 $53.554.506.779 2011 $53.415.293.000 7.

Elementos de la responsabilidad 7.1. El daño Tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que se debe observar en el respectivo análisis es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad”, y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo. 15 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado6 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”7 ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limite a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega.

Adicionalmente, esta Subsección, en anteriores providencias ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena, de configurarse como eventual e hipotético8. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza.

No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye deteriora o 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516 M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y del 23 de abril de 2008, expediente 16.271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente (20.614), Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente (44260).

Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente (53447). Sentencia del 19 de abril de 2018, expediente (56171). 16 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable9.

En el caso concreto, la parte actora sostuvo a lo largo del proceso que lo que pretende es la indemnización de los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad a obtener el pago de los honorarios que pactaron con sus poderdantes dentro de la acción de grupo formulada en el año 2004, como consecuencia de la expedición del Decreto 3131 de 2005 “por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”, proferido por el presidente de la República y en virtud del cual los beneficiarios recibieron directamente el valor de la bonificación reconocida mediante el referido decreto.

A juicio del recurrente, dichos honorarios no eran una expectativa sino un derecho adquirido. Asimismo, en el recurso de apelación, sostuvo que con el pago que se efectuó directamente a los agrupados, la parte demandada desconoció una obligación legal establecida en el artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, según la cual constituye una falta contra la honradez y lealtad con los colegas, negociar directamente con la contraparte sin la intervención o la autorización del abogado.

En el caso concreto se tiene probado que varias personas celebraron un contrato de servicios profesionales con los aquí demandantes para que adelantaran la acción de grupo y estipularon como honorarios el 30% de las sumas que llegaren a reconocerse por cualquier vía judicial y por concepto de la indemnización individual o colectiva. En relación con este punto, la Sala verifica que los honorarios se pactaron dentro de la modalidad cuota litis, de lo cual se deriva que su recaudo está sujeto al alea del resultado del proceso, que está pendiente de resolución judicial.

Por lo tanto, no es de recibo el argumento de la parte actora y recurrente, según el cual sus honorarios constituían derechos adquiridos. De otra parte, tampoco es cierto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al hacer el pago, hubiera omitido el deber legal establecido en la Ley 1123 del 2007, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 20.614, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencias del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260, del 28 de septiembre de 2017, expediente 53.447, del 19 de abril de 2018, expediente 56.171, del 13 de agosto de 2020, expediente 53.664 y del 20 de noviembre de 2020, expediente 55.798. 17 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa como quiera que tal normatividad establece una prohibición a quien se desempeña como abogado litigante, y esa norma sólo establece una responsabilidad disciplinaria; no era, pues, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni las demás entidades aquí demandadas destinatarios de ese mandato legal, dado que tienen la condición de parte y en todo caso sus representantes judiciales no entraron a negociar directa o indirectamente con la contraparte.

Ahora bien, si los representados una vez recibieron el pago, incumplieron el contrato de servicios profesionales en el que acordaron la cancelación de los honorarios de los ahora demandantes, ese es un asunto completamente ajeno al actuar de las entidades demandadas. Así las cosas, si bien es cierto que con el reconocimiento y pago de la bonificación establecida en el Decreto 3131 de 2005, a los integrantes del grupo pudo haberse disminuido la expectativa que la parte demandante tenía de obtener el reconocimiento de unos honorarios, los mismos sólo se consolidaban en el momento en que se obtuviera sentencia ejecutoriada que condenara a la parte pasiva en la acción de grupo; mientras ello no ocurriera, tales honorarios eran una mera expectativa, y en cuanto tal, la pérdida de la misma, aunque puede ser un daño, el mismo no resulta indemnizable por tener la connotación de eventual o que encajaría en el plano de lo incierto.

Como lo ha definido la doctrina10, este tipo de daño es aquel que resulta hipotético, fundado en meras suposiciones y conjeturas, y por lo tanto no es susceptible de indemnización. Tanto es así que en el texto de los contratos de servicios profesionales que se allegaron al expediente, se explica que si bien el apoderado se encarga de realizar la gestión encomendada su obligación es de medio y no de resultado, de manera que no puede garantizar que el proceso finalice con sentencia estimatoria de las pretensiones.

Tampoco resulta admisible el argumento del recurrente, conforme al cual con los pagos hechos a sus poderdantes se configuró una pérdida de oportunidad, como 10 Henao Juan Carlos, El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, abril 2007, pág. 130. 18 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa quiera que durante el tiempo que se ha adelantado el presente proceso, la acción de grupo ha continuado y no se ha decidido sobre su objeto11.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia apelada en el sentido de declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda, pero por ausencia de un daño que deba ser resarcido, pues el menoscabo que pudo haber sufrido la parte demandante fue apenas eventual.

Aunado a que la parte actora, en caso de verificar un incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de servicios profesionales, bien pudo acudir ante la jurisdicción laboral para obtener la satisfacción de sus intereses12. 8. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 15 de agosto de 2013, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda. 11 Consultado en la página web: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion, número de radicación: 25000231500020040116300 12 En virtud de lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción laboral ordinaria conoce de “los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera sea la relación que los motive”. 19 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02494-02 (49232) Actor: Yiniliceth Roa Sarmiento y otro Demandado: Nación-Rama Ejecutiva Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa TERCERO. Sin lugar a costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF