CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2014 01431 00 (4668-2014) Demandante: Pedro Leonardo Reyes Vega Demandado: Nación (Ministerio de Justicia y del Derecho) Temas: Reproducción del acto administrativo anulado AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver las solicitudes de suspensión provisional del Acuerdo 1 de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, presentadas por los señores Andrés Eduardo Dewdney Montero y Ana María Rojas, con base en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Antecedentes Las actuaciones procesales En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del cpaca, el señor Pedro Leonardo Reyes Vega, en nombre propio, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, emitido por el Gobierno Nacional, «[p]or el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970», relacionado con el derecho de preferencia para ocupar una notaría de igual categoría que se encuentre vacante.
Mediante auto del 23 de noviembre de 2015 se admitió la demanda y se aceptó la intervención de la señora Blanca Elvira Herrera Castro como coadyuvante de la parte actora. A través de sentencia del 13 de mayo de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014. Al respecto, resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes de la citada providencia: 2.1.
Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del demandante, el problema jurídico se contrae a establecer: (i) si las disposiciones del Decreto Ley 960 de 1970, relativas al servicio público notarial, deben entenderse derogadas por resultar contrarias a las nuevas competencias asignadas al Congreso y al Gobierno nacional en el artículo 131 de la Constitución Política, y ii) si el Decreto 2504 (sic) de 2014, por el cual se reglamentó el derecho de preferencia de los notarios para ocupar una notaría que se encuentre vacante, está viciado de nulidad, por la presunta falta de competencia del Gobierno para reglamentar la materia, en tanto su regulación le corresponde exclusivamente al legislador. […] 2.2.
El decreto demandado El Decreto 2504 (sic) de 2014 fue expedido por el presidente de la República, en ejercicio de la facultad reglamentaria (numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política). Tuvo como objeto y ámbito de aplicación (artículo 1) reglamentar el derecho de preferencia del numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, previsto para los notarios que han ingresado a la carrera notarial.
En las disposiciones generales del capítulo II (artículos 2 a 4) se precisó que: Los notarios beneficiados con el derecho de preferencia son los posesionados y nombrados en propiedad, es decir, lo que hubiesen superado todas las etapas del concurso; para efectos del ejercicio del derecho de preferencia, la circunscripción político-administrativa, que menciona la norma reglamentada, «corresponde al departamento o al Distrito Capital de Bogotá en el cual se encuentre la notaría de la cual es titular el notario que ejerce el derecho»; y el derecho de preferencia se puede ejercer cuando exista una vacancia absoluta de un empleo de notario, por cualquiera de las causales establecidas en la ley.
El capítulo III del Decreto 2504 (sic) de 2014 reglamentó, de los artículos 5 al 8, la procedencia, los requisitos y el trámite de la solicitud del derecho de preferencia, y, en el artículo 9, señaló un periodo de transición para las solicitudes presentadas con anterioridad a la vigencia de la norma reglamentaria. […] En ese orden, la Sala encuentra que, en efecto, el artículo 131 de la Constitución Política le otorgó al Congreso, además de su función propia legislativa, la facultad de reglamentar, con fuerza de ley, aquellas materias de la actividad notarial.
Lo que significa que la intención del constituyente fue la de otorgar a esta corporación legislativa la reglamentación integral de toda la materia, salvo lo concerniente a la creación, supresión y fusión de os círculos de notariado y registro de las notarías, materia que es de competencia exclusiva del Gobierno nacional. En concordancia con lo anterior, el legislador estableció un conjunto de normas de carrera notarial para le ingreso a este servicio público en el Decreto Ley 960 de 1970, en la Ley 588 de 2000 y en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, acusado, que pretende reglamentar el derecho de preferencia de este sistema de carrera.
No cabe duda, entonces, de que la materia regulada en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, está directamente relacionada con la reserva legal del artículo 131 de la Constitución Política. […] Por lo expuesto, la Sala considera que el decreto acusado no podía reglamentar ni modificar ningún aspecto concerniente al nombramiento de los notarios en propiedad ni asunto alguno derivado de la carrera notarial, como son las obligaciones y derecho derivadas de este sistema, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala, de tiempo atrás, sobre estas materias, por mandato constitucional, existe reserva legal.
Dicho de otra manera, los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo. En consecuencia, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, de lo contrario vulnerarían la Constitución. [Negritas propias del original] El 14 de julio de 2021, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado notificó el fallo del 13 de mayo de 2021.
El 10 de septiembre de 2021, la Secretaría certificó que la sentencia del 13 de mayo de 2021 quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2021. Solicitudes de suspensión provisional y de nulidad, conforme al artículo 239 del cpaca El señor Andrés Eduardo Dewdney Montero, actuando en nombre propio invocó el artículo 239 del cpaca y solicitó la suspensión provisional y la nulidad del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, «[p]or el cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970», por las siguientes razones: El Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014 reglamentó la forma en que los notarios de carrera ejercerían el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.
Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo del 13 de mayo de 2021, declaró la nulidad del citado Decreto 2054 de 2014, pues esta norma no podía reglamentar ni modificar ningún aspecto relacionado con el nombramiento de los notarios en propiedad ni los asuntos derivados de la carrera notarial, debido a que existe reserva legal sobre estas materias.
El Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, «[p]or medio del cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, en consideración a las facultades conferidas por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970».
Sin embargo, las normas mencionadas no facultan a dicha autoridad para reglamentar el derecho de preferencia en la carrera notarial. Con el Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021 se vulnera el artículo 131 de la Constitución Política, ya que la competencia para reglamentar el ejercicio del derecho de preferencia de que trata el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 radica en el legislador.
De hecho, actualmente, en el Congreso de la República se tramita el proyecto de ley 351 de 2021 (Cámara), que se ocupa de ese tema. Conforme al artículo 237 del cpaca, ningún acto anulado o suspendido puede ser reproducido, a menos de que, con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o la suspensión. En ese contexto, por medio del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, el Consejo Superior de la Carrera Notarial reglamentó, con otras palabras, pero con idéntica esencia, el derecho de preferencia que estaba desarrollado en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, anulado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021 incurrió en falsa motivación, pues reguló el derecho de preferencia utilizando indebidamente los literales I y J de los artículos 4 y 6 del Acuerdo 1 del 31 de enero de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, que habilitan a la Secretaría Técnica de dicho órgano para definir las instrucciones que permitan la operatividad del derecho de preferencia, pero no para reglamentarlo.
Adicionalmente, reprodujo el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014 e invadió la órbita de competencia del Congreso de la República. A su turno, la señora Ana María Rojas, en nombre propio, deprecó la suspensión provisional y la nulidad del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con base en el artículo 239 del cpaca, por los siguientes motivos: Por medio del Acuerdo 2 del 31 de enero de 2020, y con fundamento en el artículo 7, parágrafo primero, del Decreto 2054 de 2014, el Consejo Superior de la Carrera Notarial estableció el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el artículo 178, numeral 3, del Decreto Ley 960 de 1970.
Ante la declaratoria de nulidad del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, las disposiciones sobre la reglamentación en materia de actividad notarial no producen efecto jurídico alguno y, en consecuencia, el Acuerdo 2 del 31 de enero de 2020 perdió fuerza ejecutoria, lo cual imposibilitó su ejecución. El Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021 incurrió en la prohibición de reproducción de los actos suspendidos o anulados, prevista en el artículo 237 del cpaca, ya que fue emitido incumpliendo la sentencia del 13 de mayo de 2021, en la cual se hizo claridad sobre la reserva de ley que existe en estos asuntos.
Por lo anterior, el Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021 debe suspenderse provisionalmente, hasta tanto se declare su nulidad, conforme al artículo 239 del cpaca. Consideraciones Problema jurídico Se circunscribe a determinar si resulta procedente decretar la suspensión provisional del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, «[p]or el cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970», conforme al trámite establecido en el artículo 239 del cpaca, que define el procedimiento a seguir cuando se reproducen actos administrativos previamente anulados.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la reproducción de los actos administrativos anulados; y ii) solución del caso concreto. La reproducción de los actos administrativos anulados El artículo 237 del cpaca consagra la prohibición de producir actos administrativos que conserven, en esencia, el contenido de aquellas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que, con posterioridad a la decisión judicial correspondiente, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o la suspensión. Particularmente, en relación con el análisis que debe realizar la autoridad judicial para definir si ha ocurrido o no la reproducción de un acto previamente anulado, la Sección Cuarta de esta corporación ha precisado lo siguiente: […] la reproducción de acto suspendido o anulado ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o cuando, sin serlo, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido excluidos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado.
En este entendido, la verificación que corresponde llevar a cabo no puede limitarse a determinar si se reprodujo textualmente el enunciado normativo reproducido, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos; y en el caso de que así sea, se requerirá analizar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido.
En ese sentido, la reproducción se presenta cuando un acto administrativo conserva el texto o los efectos de las disposiciones jurídicas que traía un acto previamente anulado, salvo que hayan desaparecido las razones legales de la anulación. De tal manera que el juez o magistrado ponente se limita a verificar si la reproducción ha ocurrido o no, pero no le corresponde analizar nuevos cargos de nulidad que formule el solicitante, ya que para esos efectos el legislador previó los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien, ante la reproducción de actos anulados, el artículo 239 del cpaca establece que «el interesado» debe presentar un escrito razonado al juez que decretó la anulación, acompañado de una copia del acto atacado. Luego, el juez o magistrado ponente i) suspenderá los efectos del acto de reproducción, si estima fundado el reproche; ii) le correrá traslado a la entidad que reprodujo el acto anulado; y iii) convocará a una audiencia para definir si decreta o no la nulidad del nuevo acto, y si remite copias del asunto a las autoridades penales y disciplinarias correspondientes.
Análisis del despacho. El caso concreto Antes de adoptar la decisión a que haya lugar, el despacho estima necesario traer a colación lo siguiente: El 16 de octubre de 2014, el Gobierno Nacional, conformado por el presidente de la República y el ministro de justicia y del derecho, expidió el Decreto 2054, cuyo texto se expone a continuación: decreto número 2054 de 2014 (16 oct 2014) Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 el presidente de la república de colombia En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 131 y 189 Numeral 11 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto-Ley 960 de 1970, y considerando: Que el artículo 131 de la Constitución Política dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso, y que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores.
Que el numeral 3° del artículo 178 del Decreto – Ley 960 de 1970 establece que el pertenecer a la carrera notarial implica la preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político – administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. Que el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 establece que la carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior.
Que se considera procedente reglamentar el derecho de preferencia de que trata el numeral 3 del artículo 178 del Decreto – Ley 960 de 1970, en cuanto a su aplicación, vigencia y extinción, con el fin de garantizar seguridad jurídica en el ejercicio de la función nominadora. En mérito de lo expuesto, decreta capítulo i. objeto y ámbito de aplicación artículo 1.
Objeto y Ámbito de Aplicación. El presente decreto tiene por objeto reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto – Ley 960 de 1970. capítulo ii. disposiciones generales artículo 2. Ingreso a la Carrera Notarial.
Se entenderá que ha ingresado a la carrera notarial, aquel aspirante que por el hecho de superar todas las etapas de un concurso público y abierto de méritos y en consecuencia encontrarse incluido en la lista de elegibles vigente conformada para un determinado círculo notarial, sea nombrado en propiedad como Notario, acepte su designación y tome posesión del cargo. artículo 3.
Circunscripción Político – Administrativa. Para efectos del ejercicio del derecho de preferencia en los términos establecidos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, se entiende que la circunscripción político administrativa en la cual puede ejercerse el mencionado derecho de preferencia corresponde al departamento o al Distrito Capital de Bogotá en el cual se encuentre la notaría de la cual es titular el notario que ejerce el derecho. parágrafo.
Los notarios del Círculo Notarial de Bogotá D.C., solo podrán ejercer derecho de preferencia dentro del Distrito Capital. artículo 4. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes: Muerte Renuncia aceptada.
Destitución del cargo. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años. Declaratoria de abandono del cargo. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley. parágrafo 1. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción. parágrafo 2.
En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente. parágrafo 3.
También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días.
El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo modifiquen o deroguen. capítulo iii. solicitud y trámite Artículo 5. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notaria y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política – administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. parágrafo 1.
La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 4° del presente decreto. No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad. parágrafo 2.
Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia. parágrafo 3. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles. artículo 6.
Requisitos de la Solicitud. Las solicitudes de ejercicio del derecho de preferencia deberán ser dirigidas al Consejo Superior a través de su Secretario Técnico. Para que dicha solicitud sea procedente deberá cumplir como mínimo con los siguientes requisitos: El notario que haga la solicitud deberá hacerlo a nombre propio y encontrarse en carrera notarial.
La solicitud debe ejercerse para una notaría de la misma circunscripción político – administrativa en la que funja como notario en propiedad aquel que ejerce el derecho de preferencia. La notaria a la que se pretende acceder debe ser de la misma categoría que ocupa el notario que ejerce el derecho de preferencia y encontrarse vacante al momento de presentare la solicitud. parágrafo.
Podrá ejercer el derecho de preferencia sobre varias notarías, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a lo establecido en el presente decreto. artículo 7. Trámite de la Solicitud. El Secretario Técnico del Consejo Superior verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente decreto, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: Verificará la totalidad de las solicitudes que se hayan presentado para ocupar una misma notaría en el ejercicio del derecho de preferencia. Si existe dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.
Se comunicará al notario respectivo los resultados del estudio, quien contará con un término de tres (3) días hábiles para aceptar o rechazar su postulación. Aceptada la postulación por el notario con mejor derecho, el secretario técnico remitirá al Ministerio de Justicia y del Derecho o a los gobernadores, según corresponda, los documentos pertinentes para que se proceda al nombramiento respectivo. parágrafo 1: En todo caso el Consejo Superior establecerá el procedimiento operativo que se requiera para implementar la presente reglamentación. parágrafo 2.
El nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia no implica, ascenso, escalafonamiento del notario o pérdida de los derechos de carrera. artículo 8. Agotamiento de la Solicitud. El derecho de preferencia se entenderá agotado frente a una determinada notaría con la manifestación de aceptación, rechazo expreso o táctico derivado del hecho de no emitir respuesta en el término concedido al notario o con la expedición del acto administrativo de nombramiento.
Cuando se efectúe el nombramiento de un notario en una notaría como resultado del derecho de preferencia, las demás solicitudes perderán vigencia en lo que hace referencia a dicha notaría. capítulo iv. disposiciones transitorias artículo 9. Solicitudes Actuales. Las solicitudes presentadas con anterioridad a la vigencia de este decreto solo serán tenidas en cuenta respecto de aquellas notarías que a la fecha se encuentren vacantes de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente decreto.
En todo caso para efectos de determinar la prelación entre las solicitudes se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del presente decreto. artículo 10. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Mediante sentencia del 13 de mayo de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, pues este no podía «[…] reglamentar ni modificar ningún aspecto concerniente al nombramiento de los notarios en propiedad ni asunto alguno derivado de la carrera notarial, como son las obligaciones y derechos derivados de este sistema, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala, de tiempo atrás, sobre estas materias, por mandato constitucional, existe reserva legal».
Por consiguiente, «[…] los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo. En consecuencia, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, de lo contrario vulnerarían la Constitución».
Los señores Andrés Eduard Dewdney Montero y Ana María Rojas manifestaron que Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014 fue reproducido por el Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, cuyo tenor es el siguiente: acuerdo número 1 de 2021 “Por el cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el número 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970” el consejo superior de carrera notarial En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, y considerando Que el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, establece dentro de los derechos de la carrera notarial el de preferencia, el cual permite ocupar a solicitud propia, dentro de la misma circunscripción político-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.
Que en atención a las facultades constitucionales y legales conferidas en los artículos 131 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto Ley 960 de 1970, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, por el cual se reglamentó el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. Que en ejercicio de las facultades legales concedidas por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 7 Decreto 2054 de 2014, el Consejo Superior de la Carrera Notarial emitió el Acuerdo 2 de 2020 “Por el cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.” Que con ocasión del proceso de Nulidad con radicado número 11001-03-25-000-2014-01431-00 (4668-2014), la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante sentencia de 13 de mayo de 2021, declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014, por violación a la reserva legal establecida en el artículo 131 de la Constitución Política, en el siguiente sentido: “Por lo expuesto la Sala considera que el decreto acusado no podía reglamentar ni modificar ningún aspecto concerniente al nombramiento de los notarios en propiedad ni asunto alguno derivado de la carrera notarial, como son las obligaciones y derecho derivados de este sistema, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala, de tiempo atrás, sobre estas materias, por mandato constitucional, existe reserva legal.
Dicho de otra manera, los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo. En consecuencia, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, de lo contrario vulnerarían la Constitución”.
Que de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la providencia en mención, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, al desaparecer del ordenamiento jurídico la disposición reglamentaria que sirvió de sustento para la expedición del Acuerdo 2 de 2020, se produce la pérdida de ejecutoriedad.
Que en sesión del Consejo Superior de la Carrera Notarial convocada y celebrada el día 20 de septiembre de 2021, los miembros de dicho cuerpo colegiado asumieron la decisión de continuar con los trámites de preferencia en ejercicio de las facultades legales que le confiere el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, y de conformidad con los requisitos esenciales establecidos en el numeral 3 del artículo 178 del citado decreto.
Que le literal I) artículo 4 del Acuerdo 1 de 2020, contempla entre otras funciones del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la de “Establecer los procedimientos relativos al ejercicio de los derechos que se desprenden del ingreso a la Carrera Notarial, de acuerdo con la Constitución y la Ley”. Que en la sesión en mención, los integrantes del Consejo Superior de la Carrera Notarial estimaron necesario, emitir un nuevo acuerdo que establezca los lineamientos operativos para el trámite de preferencia, ante la pérdida de ejecutoriedad del Acuerdo 2 de 2020.
Que de conformidad con lo señalado en el literal j) del artículo 6 del Acuerdo 1 de 2020, le compete a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial “Realizar los procedimientos administrativos que se refieran al ejercicio de los derechos de carrera y que hayan sido previamente aprobados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial”.
Que en cumplimiento de los principios, derechos y deberes constitucionales y de la función administrativa, en aras de establecer el procedimiento operativo respecto del derecho de preferencia, acuerda: Artículo 1. Atribuciones. Además de lo establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial adoptará el siguiente procedimiento para dar trámite a las solicitudes que en ejercicio del derecho de preferencia eleven los notarios de carrera notarial.
Artículo 2. Comunicación de la vacancia. Una vez la Superintendencia de Notariado y Registro tenga conocimiento de un hecho o acto constitutivo de falta absoluta del notario de conformidad con la normatividad, vigente, comunicará esta situación dentro de tres (3) días hábiles siguientes a la autoridad competente para que declare la vacancia mediante acto administrativo.
Artículo 3. Publicación de la vacancia. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la declaratoria de la vacancia por la concreción de alguna de las causales de falta absoluta de notario, la Dirección de Administración Notarial, o quien haga sus veces, informará a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial para que proceda a publicar el certificado de vacancia en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro en un término máximo de tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, con el fin de que los notarios de carrera interesados puedan ejercer el derecho de preferencia. Artículo 4.
Presentación de solicitudes. Los notarios de carrera interesados en ejercer el derecho de preferencia, que cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, podrán presentar sus solicitudes a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación efectuada en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Cualquier solicitud que no sea presentada con plena identificación de la notaría en la que se produjo la falta absoluta del notario y con ello la vacancia y que no se radique dentro del término señalado anteriormente, será rechazada de plano. Parágrafo. Las solicitudes se entenderán radicadas en medio físico o por medio electrónico institucional hasta el vencimiento del último día hábil del plazo.
Artículo 5. Estudio de solicitudes. Vencido el término anterior, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial contará hasta con cinco (5) días hábiles para estudiar la totalidad de las solicitudes que se hayan presentado. Artículo 6. Criterios de selección. Si existen dos (2) o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.
Para el efecto, la Dirección de Administración Notarial expedirá las certificaciones del tiempo de servicio de los notarios interesados. Artículo 7. Criterios de desempate. Si finalizado el proceso contemplado en los artículos precedentes, dos (2) o más notarios que hayan presentado solicitud para ejercer Derecho de Preferencia respecto de una misma Notaría tienen igual antigüedad en la carrera notarial, se tendrán en cuenta los siguientes criterios de desempate: Prevalecerá el puntaje más alto obtenido en la prueba de conocimientos del último concurso, que les hay permitido quedar en la misma categoría de la notaría solicitada.
La Secretaría Técnica procederá a la verificación de los puntajes de cada uno de los notarios solicitantes, en los acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que aprobaron la lista definitiva de calificación de la prueba de conocimientos. Agotado el procedimiento anterior y en caso de persistir el empate, se procederá a realizar un sorteo por medio de balotas en presencia de la Secretaría Técnica del Consejo Superior.
Parágrafo. La Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial contará hasta con diez (10) días hábiles contados a partir del vencimiento del término establecido en el artículo 5 del presente acuerdo, para definir conforme a los criterios de desempate el notario con mejor derecho. Artículo 8. Publicación de resultados. Agotado el trámite anterior, al siguiente día hábil se publicará en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro, el resultado del estudio en estricto orden descendente, e informará el nombre y el círculo notarial del notario con mejor derecho.
Parágrafo. La anterior publicación podrá ser objeto de observaciones por los interesados durante los tres (3) días hábiles siguientes a su divulgación Artículo 9. Observaciones a la publicación de resultados. En caso de presentarse observaciones, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial les dará respuesta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentarlas, tiempo en el cual se suspenderá el trámite en curso hasta absolverlas.
En caso de que procedan las observaciones formuladas, se expedirá una nueva publicación con los ajustes correspondientes y se continuará con el trámite de conformidad con lo señalado en el presente acuerdo. Parágrafo. La decisión que resuelve las observaciones presentadas no es susceptible de recurso alguno. Artículo 10. Comunicación y aceptación por parte del notario.
Finalizado el trámite previsto en los artículos octavo (8) y noveno (9) precedentes, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial comunicará al notario con mejor derecho su elección, quien contará con un término de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente a la comunicación, para que manifieste si acepta o rechaza la postulación realizada.
Ante la falta de pronunciamiento por parte del notario dentro del término previsto, se entenderá rechazada la designación y se continuará con el siguiente de la lista de publicación de los resultados hasta agotarla. Parágrafo. La lista de resultados perderá vigencia con el Acto Administrativo de Nombramiento, entendido como la designación acompañada del acto de posesión del Notario.
Artículo 11. Trámite de nombramiento. Una vez aceptada la postulación, la Secretaría Técnica oficiará al notario designado para que allegue la documentación actualizada, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del oficio de solicitud de documentación requerida, a efectos de proceder con el nombramiento. Si la documentación aportada no cumple con los requisitos exigidos, se procederá a requerir al notario para que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su comunicación allegue lo solicitado.
Parágrafo. Finalizado el término fijado en el presente artículo sin que el notario allegue la documentación solicitada o no subsane lo requerido, se entenderá como desistida la postulación realizada y se dará continuidad con la lista de resultados. Artículo 12. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga expresamente las disposiciones que sean contrarias.
Conforme a la jurisprudencia de esta corporación, el Consejo Superior de la Carrera Judicial, creado por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, integrado por el ministro de justicia y del derecho, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el procurador general de la Nación y 2 notarios del país, es un órgano autónomo que no está adscrito a ninguna entidad, cuya función es administrar la carrera notarial y los concursos de mérito para acceder a ella.
Adicionalmente, según el artículo 6, literal h), del Acuerdo 1 del 31 de enero de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Secretaría Técnica de dicho órgano, desempeñada por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, ejerce la defensa judicial y extrajudicial del mencionado Consejo.
Del Decreto 2054 de 2014 y del Acuerdo 1 de 2021 se puede realizar el siguiente paralelo comparativo: Una vez expuesto el anterior panorama, el despacho considera que, aunque no existe una plena identidad entre las palabras utilizadas en el Decreto 2054 de 2014 y el Acuerdo 1 de 2021, varias de las disposiciones de este último sí reprodujeron, en esencia, el contenido del primero. Por otra parte, el despacho debe resaltar que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014 porque vulneraba la reserva legal, conforme al artículo 131 de la Constitución Política, teniendo en consideración que «[…] los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo».
De lo anterior se deduce que el fundamento constitucional que sirvió de base para declarar la nulidad del Decreto 2054 de 2014 no ha desaparecido ni ha sufrido modificación, sino que persiste al día de hoy, dada la vigencia del citado artículo 131 superior. Una vez verificado que los artículos 1, 4, 5, 6, 10 y 11 del Acuerdo 1 de 2021, aunque utilizando otros términos, reprodujeron el contenido del Decreto 2054 de 2014, y que actualmente se mantienen vigentes los fundamentos constitucionales que dieron lugar a la anulación de este último, el despacho considera que existe mérito suficiente para decretar la suspensión de los efectos de los artículos citados (1, 4, 5, 6, 10 y 11 del Acuerdo 1 de 2021).
Ahora bien, aunque en este momento procesal no resulta tan evidente que lo señalado en los artículos 2, 3, 7, 8 y 9 del Acuerdo 1 de 2021 hayan reproducido lo dispuesto en el Decreto 2054 de 2014, dichas normas, en tanto hacen parte de un procedimiento concatenado que fue diseñado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en relación con el ejercicio del derecho de preferencia, su eficacia no sería posible sin la aplicación de los artículos 1, 4, 5, 6, 10 y 11.
Por consiguiente, en aras de la salvaguardar la coherencia del ordenamiento jurídico y evitar la permanencia de normas que en la práctica podrían generar incertidumbre e inseguridad en el tráfico jurídico, se decretará la suspensión de los efectos de todos los artículos del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021. Previo a convocar a la audiencia de que trata el artículo 239 del cpaca, el despacho ordenará que, por Secretaría, se corra traslado de la presente actuación al Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Para tales efectos, se deberá realizar la notificación personal de esta providencia al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro (quien ejerce las funciones de la Secretaría Técnica de dicho Consejo), acompañada de una copia del fallo del 13 de mayo de 2021 y de las solicitudes presentadas por los señores Andrés Eduardo Dewdney Montero y Ana María Rojas.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Suspender de manera inmediata los efectos del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, «[p]or el cual se establece el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970», por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Previo a convocar la audiencia de que trata el artículo 239 del cpaca, por Secretaría, notificar personalmente el presente auto al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro (quien ejerce las funciones de la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial), con copia del fallo del 13 de mayo de 2021 y de las solicitudes presentadas por los señores Andrés Eduardo Dewdney Montero y Ana María Rojas.
Tercero. Correr traslado de la presente actuación al Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el término de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la respectiva notificación, para que se pronuncie sobre lo que estime pertinente. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.