Radicado: 66001-2333-000-2014-00150-01 (64712) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 66001-2333-000-2014-00150-01 (64712) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías Demandados: JR Ingenieros Ltda. y otros Acción: Reparación directa Tema: Acción de repetición contra contratista.

La responsabilidad del contratista debe estudiarse en los términos del contrato estatal, sin que este pueda beneficiarse de la inmunidad parcial prevista en el artículo 90 superior para los agentes estatales que causen daños con ocasión de sus funciones. En tanto que los miembros de un consorcio son deudores solidarios, la decisión absolutoria debe beneficiarlos a todos, y no solo al apelante único.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión adoptada en esta providencia, por medio de la cual se revocó la decisión de condenar a Alfredo Amaya H. CIA. Ltda. (apelante único) y, en su lugar, se le absolvió de responsabilidad bajo el entendido de que no se probó que este hubiera actuado con dolo o culpa grave al causar el daño que produjo la condena contra el demandante en sede de reparación directa. 1.- La responsabilidad del Consorcio RAM no debió analizarse con base en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución y en la Ley 678 de 2001, que regula la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de los agentes estatales, sino en los términos del contrato celebrado entre el Invías y el consorcio. 2.- El artículo 90 de la Constitución Política establece una inmunidad parcial a favor de los agentes del Estado cuando estos causen daños a terceros en el ejercicio de sus funciones, esto es: restringe su responsabilidad patrimonial a los daños que causen con dolo o culpa grave.

Esa inmunidad parcial en la obligación patrimonial de los agentes estatales está justificada en el tipo de servicios que estos prestan a la comunidad, los cuales demandan esfuerzos mayores en función del interés general. 3.- Por el contrario, la responsabilidad de los contratistas por daños causados a terceros no está limitada a los eventos en los que hayan actuado con dolo o culpa grave.

Lo anterior, debido a que su relación con la entidad contratante no está regulada por el artículo 90 superior o por las disposiciones de la Ley 678 de 2001, sino por el contrato estatal y por las normas que conforman el Estatuto General de la Contratación Pública; estas últimas Radicado: 66001-2333-000-2014-00150-01 (64712) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 2 disponen que la entidad demandante debe repetir contra el contratista por las indemnizaciones que deba pagar como consecuencia de la actividad contractual. 4.- En efecto, el numeral 7º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales <<repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o contra los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual>>.

Así mismo, el artículo 52 de esa norma establece que <<los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley>>. 5.- Así las cosas, la interpretación que se hace en la sentencia sobre la responsabilidad del contratista desnaturaliza la actividad contractual: al determinar que el contratista no es responsable del daño porque no obró con culpa grave o dolo, desconoce que el Invías y el consorcio, al suscribir el contrato estatal, acordaron las obligaciones a cargo de cada uno y distribuyeron los riesgos derivados de la actividad, entre ellos la responsabilidad por los daños que se causen a terceros en la ejecución de la obra pública.

En otras palabras: en su estudio del caso, la Sala desconoció que la responsabilidad del contratista no está limitada a los daños causados con dolo o con culpa grave, sino que su configuración depende de si este incumplió o no las obligaciones pactadas en el contrato, como quiera que este regula –en su integridad– la relación con la entidad estatal. 6.- Cabe anotar que lo anterior no implica que el contratista no pueda obrar como sujeto pasivo en el marco de una acción de repetición, pues el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 678 de 2001 determina que las entidades estatales pueden repetir contra estos agentes: <<el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley>>.

Lo que significa es que la responsabilidad del contratista, en sede de repetición, no debe determinarse con base en el rasero de la culpa grave o el dolo –como lo indica la Ley 678 de 2001 en relación con los agentes estatales–, sino con base en lo dispuesto en el contrato. Lo anterior, no solo porque así lo define la Ley 80 de 1993, sino porque el contrato contiene las reglas que las partes definieron para determinar su responsabilidad; particularmente, la cláusula de indemnidad. 7.- Sin perjuicio de lo anterior, si la Sala consideraba –como lo hizo en la providencia de la cual me aparto– que debía absolverse al apelante único, considero que esa decisión debía beneficiar a todos los miembros del Consorcio RAM en virtud de la figura de la solidaridad. 7.1.- Si bien la fuente de la condena impuesta al Invías en sede de reparación directa es de índole extracontractual (como quiera que entre la víctima y el Invías no había relación alguna), lo cierto es que la obligación de indemnidad de que trata el presente proceso de repetición es de índole contractual.

Lo anterior, debido a que la relación entre Invías y el Consorcio RAM está mediada por un contrato de obra pública. Radicado: 66001-2333-000-2014-00150-01 (64712) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 3 7.2.- En este orden de ideas, partiendo de la base de que este proceso gira en torno al incumplimiento de una obligación contractual, se entiende que los miembros del Consorcio RAM son deudores solidarios, pues –por disposición legal– estos responden de forma solidaria por el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

En efecto, el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: <<Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

(…) [L]as actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo (…) del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman>>. 7.3.- Por consiguiente, en caso de determinar que el Consorcio RAM no incumplió las obligaciones pactadas en el contrato, la decisión absolutoria debió beneficiar a todos sus miembros, y no solamente al apelante único (este es, Alfredo Amaya H. CIA. Ltda.).

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado