Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Demandante: LEISI ERADIO VIDAL CORTÉS Demandado: FRANCISCA MIREYA BALLECILLA CASTILLO – ALCALDESA DEL MUNICIPIO DE FRANCISCO PIZARRO, SALAHONDA (NARIÑO) - 2024-2027 Temas: Práctica de prueba testimonial – Comparecencia del testigo.

AUTO El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 8 de agosto de 2024, en cuanto negó la práctica de una prueba testimonial. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Leisi Eradio Vidal Cortes, actuando a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del formulario E-26 ALC de 5 de noviembre de 2023, en cuanto declaró la elección de la señora Francisca Mireya Ballecilla Castillo, como alcaldesa del municipio de Francisco Pizarro, Salahonda (Nariño), para el periodo 2024-2027, por considerar que se configuran en las causales de nulidad por violencia contra el elector, suplantación y trashumancia, previstas en los numerales 1°, 3° y 7° del artículo 275 del CPACA.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad del referido acto de elección, cancelar la credencial expedida por la respectiva comisión escrutadora, y que se realice un nuevo escrutinio entre los restantes aspirantes a la alcaldía referenciada. Subsidiariamente solicitó que se convoque a nuevas elecciones. 1.2. Hechos Entre los hechos a destacar, la parte demandante refirió que el día de las elecciones Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 se realizaron prácticas en contra de la libertad del sufragio, que significaron coacción y vulneración de la libertad de los electores, toda vez que les ofrecieron dádivas, pagos en efectivo y prebendas en especie a cambio de su voto, que favorecieron a la demandada.

Adujo que ello dio lugar a que se presentaran disturbios de tal magnitud, que fue necesario que las autoridades dispusieran el traslado de los escrutinios al municipio de Tumaco (Nariño). 1.3. Pruebas solicitadas por la parte demandante En un acápite de la demanda denominado «PETICIÓN DE PRUEBAS», la parte actora solicitó decretar, entre otros, el testimonio del señor Nilsen Bladimir Angulo Castillo, quien fungió como Registrador Municipal del Estado Civil en el municipio de Francisco Pizarro, y depondría sobre los hechos de violencia en el referido ente territorial, y acerca de «las irregularidades ocurridas con ocasión de los traslados de los escrutinios a la ciudad de Tumaco Nariño».

Durante la audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2024, el a quo se pronunció frente a las pruebas solicitadas por las partes y, entre otras, decretó el testimonio del señor Nilsen Bladimir Angulo Castillo, con la siguiente advertencia: [t] oda vez que se trata de una prueba que solicitó el demandante, la gestión y los gastos de comparecencia de la testigo en este Tribunal estarán a cargo de quien requirió la declaración1. 1.4.

Audiencia de pruebas Durante la audiencia de pruebas celebrada el 8 de agosto de 2024, el a quo resolvió prescindir del testimonio del señor Nilsen Bladimir Angulo Castillo, dado que no compareció a la diligencia. Como sustento de lo anterior, señaló que en la audiencia inicial se decretó la prueba, bajo la advertencia de que, como fue la parte demandante quien la solicitó, tenía que gestionar la comparecencia del testigo.

Sostuvo que el artículo 181 del CPACA dispone que en la audiencia de pruebas deben recaudarse los medios de convicción solicitados y decretados, por lo que es dicha audiencia la oportunidad para recibir los testimonios, de modo que la asistencia de los testigos es obligatoria, sin que la norma establezca su inasistencia como causal de suspensión de la diligencia. Agregó que, de conformidad con el artículo 218 del Código General del Proceso, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, y si no es posible convocarlo 1 Minuto 43:33.

Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y se considera que su declaración es fundamental, se puede suspender la audiencia, pero este no es el caso, puesto que se advirtió a la parte demandante en la audiencia inicial que tenía que gestionar la comparecencia del testigo. 1.4.1.

Recurso de reposición Notificada esta decisión en estrados, la apoderada del demandante interpuso recurso de reposición2. Sostuvo que el testigo es funcionario de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que, como parte activa de este asunto, tiene pleno conocimiento de la demanda. Agregó que no puede obligar a un funcionario que pertenece a un ente estatal a que comparezca, y que es la entidad, legitimada por pasiva en este asunto, la que debe gestionar los permisos para que el testigo acuda a la audiencia. 1.4.2.

Auto que resolvió el recurso de reposición La magistrada sustanciadora dispuso no reponer la providencia, toda vez que, aunque el señor Nilsen Bladimir Angulo Castillo pudo ser registrador en el lugar donde ocurrieron los hechos, se ordenó su comparecencia como persona particular por su conocimiento de la situación fáctica, por lo que en la audiencia inicial se advirtió que debía ser la parte actora la que debía gestionar su comparecencia. Agregó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no puede disponer que un funcionario asista como testigo a la audiencia. Por esta razón, como no se demostró la gestión de la parte demandante para la comparecencia del testigo, no es procedente reponer la decisión de prescindir de la declaración del testigo.

Por tal razón, y al estar demostrado que la parte demandante no gestionó la asistencia del testigo, no repuso la decisión. 1.4.3. Incidente de nulidad La magistrada sustanciadora prescindió de la práctica del interrogatorio de la parte demandante, decreta en la audiencia inicial a solicitud del extremo actor, por cuanto su apoderada no aportó el cuestionario correspondiente3.

La abogada en mención solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, toda vez que, si bien debió aportarse el cuestionario, ello no «soslaya» que el despacho efectúe el interrogatorio4. Agregó que no tendría razón la «materialidad del proceso», si no se escucha a las partes, o por lo menos a la que representa. 2 A partir del minuto 25:21. 3 A partir del minuto 37:15. 4 A partir del minuto 40:01.

Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La magistrada solicitó a la apoderada que aclare si lo que se interponía era un recurso, a lo que respondió que se trata de una solicitud de nulidad por violación del debido proceso. 1.4.3.1.

Auto que resolvió el incidente de nulidad Previo traslado, la magistrada conductora del proceso negó la nulidad deprecada por la parte actora5. Consideró que lo expuesto por la parte demandante no configura alguna de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso. Agregó que, si bien se debe escuchar a las partes del proceso, para ello está la demanda, la contestación y las pruebas que se solicitan, se decretan y se allegan oportunamente.

En este caso, si bien se decretó un interrogatorio, la parte interesada no presentó el cuestionario que debía absolver el demandante. 1.5. El recurso de apelación Dentro de la oportunidad concedida en la audiencia, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia que negó la nulidad y, posteriormente, contra la que prescindió de la prueba testimonial6.

Acerca del pronunciamiento que negó la solicitud de nulidad, insistió en el argumento por violación del debido proceso. Sostuvo que el numeral 5° del artículo 133 del Código General del Proceso establece como casual de nulidad la omisión de la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley es obligatoria. Luego de exponer este argumento, señaló que «así las cosas su señoría, y en el entendido de que existe una nulidad procesal constitucional que es la violación al debido proceso, solicito (…) se tenga como tal, dada su consideración de no considerarlo así apelo su decisión. De igual manera, en el entendido de que observo para este momento probatorio que la no comparecencia del señor registrador del municipio de Mosquera, hoy del municipio de Mosquera, es una prueba solicitada para que se oficiara a dichas entidades y que se llamara por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil al señor Nilson Mosquera, reitero habiendo tenido pleno conocimiento la Registraduría como tal de lo acontecido en este despacho y lo mismo el señor Nilson, solicito su señoría el recurso de alzada»7. 1.5.1.

Auto que concedió el recurso de apelación Previo traslado, la magistrada sustanciadora señaló que «teniendo en cuenta el 5 A partir del minuto 44:45. 6 A partir del minuto 51:17. 7 A partir del minuto 51:48. Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 recurso que interpuso la señora apoderada de la parte demandante, contra la decisión a través de la cual se decidió no llevar a cabo el testimonio del señor Nilsen por su falta de comparecencia, se enviará el expediente al honorable Consejo de Estado (…), y con respecto de la nulidad, es indudable que la causal que se ha alegado no está entre aquellas a que hace referencia el artículo 133 del Código General del Proceso, porque no se ha omitido la oportunidad para solicitar decretar o practicar prueba, tan es así que la prueba se decretó durante la audiencia inicial, y estamos justamente en la audiencia de pruebas que es la oportunidad procesal para practicar la prueba cuando se gestiona en debida forma por los seño (se pierde el audio hasta el final de la grabación)»8. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra los autos dictados por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco de la audiencia de pruebas celebrada el 8 de agosto de 2024, conforme a lo establecido en el numeral 3º el artículo 1259 del CPACA. 2.2.

Procedencia del recurso de apelación 2.2.1. Cuestión previa Según el registro de video de la audiencia de pruebas, se puede establecer que la magistrada sustanciadora concedió el recurso de apelación contra el auto en el que dispuso prescindir de la prueba testimonial. Sin embargo, se observa que el a quo no concedió la alzada contra el proveído que negó la solicitud de nulidad procesal, sino que abordó el estudio de fondo al reiterar el argumento del proveído censurado10, por lo que el despacho estima que, ante la improcedencia del recurso de apelación11, la magistrada sustanciadora lo adecuó al de reposición en los términos del parágrafo del artículo 318 del Código General del 8 A partir del minuto 55:14. 9 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 10 Se pronunció en este asentido: «Con respecto a la nulidad que se propuso, es indudable que la causal que se ha alegado no se encuentra establecida en el artículo 133 del Código General del Proceso, especialmente porque no se ha omitido la oportunidad para solicitar, decretar o practicar pruebas.

Esto es así porque las pruebas que se solicitaron y se consideraron pertinentes, conducentes y útiles se decretaron durante la audiencia inicial y estamos justamente en la audiencia de pruebas, en la que se llevarían a cabo las pruebas que se gestionaron en debida forma por los señores apoderados». 11 el artículo 243 del CPACA no enlistó el auto que resuelve una solicitud de nulidad procesal como providencia apelable.

Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Proceso12, el cual procede contra todos los autos13. 2.2.2. Apelación contra el auto que prescindió de la práctica de la prueba testimonial Por otra parte, de la lectura del artículo 243 del CPACA, dispositivo que enlista las providencias susceptibles del recurso de apelación, se desprende que dicho mecanismo de defensa procede contra el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas (numeral 7). 2.3.

Oportunidad y trámite del recurso de apelación contra autos Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que el legislador no se ocupó de la oportunidad y procedencia del recurso de apelación en este tipo de trámites, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del 296 de ese estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general en el artículo 244 ibidem, el cual establece que, el recurso de apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición y, frente a la oportunidad y el trámite estas varían, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella, así: i) Si el proveído se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) Si se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, la alzada se interpondrá y sustentará por escrito, en los casos de nulidad electoral, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación. Seguidamente, en ambos casos, se dará traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien, y una vez oída sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior.

En el presente caso, se advierte que el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado oralmente en la audiencia de pruebas, a continuación de su notificación en estrados, por lo tanto, fue oportuno. 2.4. De la citación de los testigos Frente al decreto de la prueba testimonial, el artículo 213 del Código General del Proceso dispone que «[s]i la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente». 12 «PARÁGRAFO.

Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente». 13 ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De acuerdo con el artículo 217 del mismo estatuto, «La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo», al tiempo que estableció que «[c]uando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle (…).

En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las consecuencias del desacato». De acuerdo con la preceptiva señalada, a la parte que solicitó la prueba testimonial le corresponde realizar las gestiones necesarias para la comparecencia del testigo a la diligencia donde depondrá sobre los hechos de su conocimiento, y se le advertirá sobre las consecuencias de su inasistencia, y si es empleado, la citación debe contemplar al empleador para efectos de conceder el permiso correspondiente, so pena de desacato.

La disposición bajo cita debe interpretarse en concordancia con lo previsto en el numeral 11° del artículo 78 del estatuto procesal, en cuanto señala como uno de los deberes de las partes y sus apoderados «[c]itar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación».

Por su parte, el numeral 1° del artículo 218 ibidem establece que en caso de que se desatienda la citación «(…) se prescindirá del testimonio de quien no comparezca», mientras que el numeral 3° de la disposición bajo cita indica que «[s]i no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación». 2.5.

Caso concreto Anticipa el despacho que confirmará la providencia materia de alzada. En criterio de la apoderada del demandante, la prueba testimonial se solicitó con el fin de oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que esta entidad, a su turno, comunicara lo pertinente al señor Nilsen Bladimir Angulo Castillo. Reiteró que tanto la referida entidad, al igual que el testigo, tenían pleno conocimiento del proceso.

La parte actora, en la demanda, solicitó el testimonio del «[r]egistrador municipal de Estado Civil del Municipio de Francisco Pizarro Sra. (sic) Nilsen Bladimir Angulo Castillo, con cedula de ciudadanía (…) por los hechos relacionados con violencia en el municipio de Francisco Pizarro Y (sic) que nos documente acerca de las irregularidades ocurridas con ocasión de los traslados de los escrutinios a la ciudad de Tumaco Nariño. Serán ubicados (sic) en la Registraduria (sic) Nacional del Estado Civil.

(sic) oficina Delegados Departamentales. (sic) En pasto (sic) Nariño calle 16 No 22 A 54. Teléfono 5727235911 codigo (sic) postal 520003». Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En la audiencia inicial, celebrada el 16 de mayo de 2024, la magistrada sustanciadora del asunto decretó el testimonio bajo cita, aunque, valga anotar, impuso a la parte que solicitó la prueba la gestión y los gastos de comparecencia del testigo.

Llegada la fecha para la audiencia de pruebas, el testigo no asistió. Ante ello, la magistrada sustanciadora recordó que a la parte actora le correspondía gestionar la presencia del testigo en la audiencia14. La apoderada del demandante expuso que tiene entendido que el testigo ya no es registrador del municipio de Francisco Pizarro, sino de Mosquera (Nariño), y que se comunicó con la entidad, pero no fue posible el contacto con el testigo, de hecho, lo llamó en varias oportunidades, sin obtener ningún resultado15.

Por su parte, la apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil advirtió que el testigo convocado le manifestó que, revisado el correo institucional, no recibió citación alguna relacionada con el proceso16. En ese orden, la magistrada sustanciadora, al encontrar demostrado que la parte actora no cumplió la carga que se le impuso en la providencia que decretó la prueba, decidió prescindir de su práctica.

El despacho observa que la referida imposición tiene respaldo legal en el texto del artículo 217 del Código General del Proceso, norma que radicó, en cabeza de la parte que pidió la prueba, el deber de procurar la comparecencia del testigo. De ahí que el argumento de la apelante, según el cual ha debido librarse oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que comunicara la citación al señor Angulo Castillo, es impróspero, toda vez que desde el momento en que se decretó el testimonio supo que tenía a su cargo asegurar la comparecencia del testigo, por disposición de la magistrada sustanciadora, decisión con la que estuvo conforme porque no la controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente y por tal razón quedó en firme.

Adicionalmente, no es de recibo el argumento de la alzada de acuerdo con el cual tanto la entidad como el testigo tenían conocimiento del proceso, comoquiera que, al margen de dicha circunstancia, lo cierto es que la magistrada sustanciadora no impuso deber alguno a la referida entidad para gestionar la presencia de este último en la audiencia de pruebas.

Por su parte, el conocimiento que eventualmente tuviera el señor Nilsen Bladimir 14 Minuto 17:40. 15 A partir del minuto 18:22. 16 A partir del minuto 19:10. Demandante: Leisi Eradio Vidal Cortes Demandada: Francisca Mireya Ballecilla Castillo Rad.: 52001-23-33-000-2024-00006-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Angulo Castillo acerca de la existencia del trámite judicial tampoco puede tenerse como un argumento válido, comoquiera que, se insiste, la parte actora era quien tenía el deber de gestionar su asistencia a la diligencia de pruebas.

No sobra agregar que la apoderada del demandante conoció del deber de procurar la comparecencia del testigo desde el 16 de mayo de 2024, fecha en la que se dictó, en audiencia, la providencia que decretó la prueba, sin que en el expediente se haya acreditado que, durante el interregno que transcurrió entre la referida data y el 8 de agosto de 2024, fecha en la que se debía practicar el testimonio, hubiera desplegado actuación alguna para cumplir la carga procesal que se le impuso.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 8 de agosto de 2024, durante la audiencia de pruebas, en cuanto prescindió de la práctica de un testimonio.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»