CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Gerardo Arcos Navarro, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ipiales (Nariño), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la reclamación administrativa formulada por el actor ante el ente territorial accionado el 10 de febrero de 2016, en la que deprecó el reconocimiento de una relación laboral con el demandado desde el 6 de diciembre de 2008 hasta el 3 de agosto del año 2015.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial accionado (i) pagar los emolumentos causados desde el 6 de diciembre de 2008 hasta el 3 de agosto de 2015, concernientes a «[l]as prestaciones sociales […] a que tienen derecho los empleados públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, acorde a las asignaciones salariales vigentes[,] cesantías [y sus] intereses[,] prima de servicios[,] vacaciones compensadas[,] prima de vacaciones[,] prima de navidad[,] bonificación especial por recreación[,] la sanción moratoria prevista en el parágrafo del Art. 2, de la Ley 244 de 1996, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006[,] la sanción pertinente por el no pago de los intereses sobre las cesantías de conformidad con lo establecido por Ley 52 de 1975, y el Art. 5 del Decreto 116 de 1975[,] el trabajo suplementario o por horas extras que supere la jornada máxima legal de 44 horas semanales y los dominicales y festivos laborados al servicio de la entidad[,] el subsidio de transportes[,] el subsidio de alimentación[,]» (sic para toda la cita), la compensación en dinero de la dotación de calzado y vestido de labor y, «[…] a título de indemnización, «[…] los parafiscales con destino al ICBF, Caja de Compensación Familiar y el SENA […]» (sic) y «[…] los perjuicios materiales y morales ocasionados con la desvinculación ilegal sin justa causa que tuvo lugar el 03 de agosto del año 2015 […]»; y (ii) devolverle lo sufragado «[…] por concepto de salud, seguridad social y riesgos laborales durante el período que fue enviado a trabajar en misión a la central de acopio y abastos de productos agrícolas por intermediación laboral de las Cooperativas de Trabajo Asociado ARDICOOP y ASEGURANDO […]» (sic), del 6 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2011, y «[…] los pagos efectuados por concepto de seguridad social, pensiones y riesgos laborales por concepto de honorarios devengados […]» del 1° de enero de 2012 al 3 de agosto de 2015.
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del CPACA y condenar en costas al demandado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que el municipio de Ipiales arrendó a la Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño) un terreno en la cabecera municipal para almacenamiento y bodegaje de los productos agrícolas de los pequeños y medianos mercaderes de los municipios de la exprovincia de Obando entre el 14 de julio de 2008 y el 31 de julio de 2015.
Dice que él prestó servicios personales y remunerados como celador del mencionado centro de almacenamiento, bajo continua subordinación y dependencia del municipio de Ipiales, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 6 de diciembre de 2008 hasta el 31 de julio de 2015, «[…] a través de su Administrador Delegado para la Central de acopio y acudiendo a las Cooperativas de Trabajo Asociado ARDICOOP y C.T.A. ASEGURANDO».
Que en marzo de 2014 se le diagnosticó «Ulcera corneal gigante, hiperemia conjuntival marcada» en el ojo izquierdo, por lo que tuvo que iniciar tratamiento en el que se incluyeron procedimientos quirúrgicos y diversas incapacidades. Pese a ello, el ente territorial accionado procedió a desvincularlo el 3 de agosto de 2015. Afirma que el 10 de febrero de 2016 deprecó del accionado el reconocimiento de la relación laboral del 6 de diciembre de 2008 al 3 de agosto de 2015, sin recibir respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993 y 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 65 de 1946, 344 de 1996 y1071 de 2006; y los Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1042 y 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1267 de 2001, 1919 de 2002 y 2351 de 2014.
Asevera que las disposiciones mencionadas fueron trasgredidas en la medida en que «[…] fue vinculado torcidamente bajo la forma contractual de prestación de servicios operativos como celador, aun cuando dicho cargo se encontraba vacante en la planta de personal del sector central de la Alcaldía Municipal de Ipiales […]» (sic); actividad que desempeñó sin solución de continuidad, de lunes a domingo, con turnos de semana completa en horario nocturno y la siguiente en jornada diurna, sin recibir ninguna prestación social ni ser afiliado al sistema de seguridad social y a riesgos profesionales. 1.5 Contestación de la demanda.
El municipio de Ipiales (Nariño), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos expresa que algunos no son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; formuló las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, cobro de lo no debido por inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe, pago y compensación. Como razones de defensa, aduce que «[…] al observar las pruebas allegadas al expediente por la parte actora, es claro que no existió relación laboral alguna entre las partes, toda vez que de aquellas se colige la existencia de un vínculo meramente contractual […].
No se observa la existencia de alguna resolución de nombramiento, ni acta de posesión, condiciones estas necesarias para el surgimiento de una relación legal y reglamentaria como empleado público; por el contrario, el contratista gozó de total independencia para la ejecución del contrato, que no generó relación laboral, contrato […] además ajeno al Municipio de Ipiales» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 4 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para el manejo del centro de acopio, la Alcaldía de Ipiales, acudió a contratos de prestación de servicios, contratos de administración delegada y contratación directa […]», sin embargo, no obra prueba del vínculo del actor con el ente territorial entre 2008 y 2010, pues, pese a que «[…] el Centro de acopio, funcionaba desde el 2008, no existe prueba alguna sobre el nexo entre el actor y dicho lugar para los años 2008 y 2009, en tanto uno de los testigos da cuenta de la relación a partir del 1º de enero de 2011 […].
Respecto al año 2010, no hay prueba testimonial, no obstante, obran los contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado “Asegurando” y a su vez, los pagos en pensión y salud efectuados por esta Cooperativa al actor a partir de abril de ese año, bajo ese postulado, aunque está probado el nexo con la Cooperativa y de esta con el Municipio de Ipiales, no es posible establecer las condiciones en que se desarrolló la labor, por manera que no se tendrá por acreditado» (sic), lo que lleva a «[…] concluir que es viable reconocer la relación a partir del 1 de enero de 2011 y hasta el 28 de febrero de 2015» y «[…] aunque se trataba de un lugar que no pertenecía al Municipio de Ipiales, sí estaba bajo su cuidado en virtud del contrato de arrendamiento.
Además, se destinó a prestar un servicio a la comunidad que el ente territorial, juzgó necesario y en ese sentido, pese a la temporalidad del contrato de arrendamiento, ante las prórrogas continuas y la clase de labor – vigilancia-, se puede afirmar que se trata de tareas cotidianas y permanentes que debieron adelantarse a través de personal de planta.
Adicionalmente, en el caso concreto ha quedado demostrado que para suplir estas funciones, se contrató los servicios del demandante, no de manera transitoria, sino por un periodo de tiempo aproximado a cuatro (4) años y un (1) mes». Que en el interregno a reconocer no se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas, puesto que «[…] al concluir la relación laboral el día 28 de febrero de 2015, el actor tenía como plazo máximo hasta el día 28 de febrero del año 2018 para presentar la reclamación […]» (sic), lo que ocurrió el 10 de febrero de 2016.
En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de decretar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar al accionante «[…] todas las prestaciones sociales y demás emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad demandada correspondientes al periodo comprendido entre el primero (1o) de enero de 2011 y hasta el veintiocho (28) de febrero de 2015, para lo cual tomará como base el salario asignado al cargo de celador de la planta de personal de la Alcaldía de Ipiales […]» y «[…] cotizar al respectivo fondo de pensiones, la suma faltante por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador», de haber lugar a ello.
Asimismo, declaró que el período reconocido se debe computar para efectos pensionales y que «[…] la entidad demandada, en caso de que se acredite su pago, deberá restituir al demandante el valor que legalmente le hubiera correspondido asumir si hubiere actuado como empleador desde un principio y solo por el porcentaje que de conformidad con la ley debía cancelar por tales conceptos» (sic). 1.7 El recurso de apelación. La parte accionada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] se encuentra demostrado que la prestación del servicio del señor Arcos Navarro en favor de la Central de Acopio y Abasto se dio por intermedio de contratos con cooperativas de trabajo asociado, sobre las cuales no se pudo demostrar que aquellas guarden alguna relación con el ente territorial demandado y así lo indica el Despacho en la sentencia de primera instancia, razón por la cual, los contratos de prestación de servicios del actor, no cumplen con los requisitos de la contratación estatal, razón suficiente para demostrar que entre las partes en Litis, la relación laboral es inexistente» (sic); además, «[…] las aseveraciones hechas por los testigos, dejan entrever claramente serias imprecisiones que no fueron analizadas por el operador judicial de primera instancia y que deriva en la inexistencia de una subordinación en la relación contractual del demandante, obviamente sin dejar de lado, que para el desarrollo especifico de las funciones a desarrollar, exista coordinación de las actividades con el fin de cumplir el objeto contractual, que se itera, no vincula al Municipio de Ipiales, hecho que no es suficiente para determinar la existencia de un contrato realidad y que contrario sensu, establece con mayor fuerza la tesis de la existencia de un contrato de prestación de servicios» (sic); e « incluso los desprendibles de pago de la seguridad social, aportes en salud, pensión y riesgos profesionales se encuentran a nombre de las diferentes cooperativas con las que el actor tuvo vinculo y se insiste en que no existe prueba documental que soporte algún tipo de relación o vínculo contractual o laboral con el ente territorial que represento, no se demostró la subordinación al municipio de Ipiales, contrario sensu si en favor de la Central de Acopio y sus diferentes arrendadores y por si fuera poco, ni siquiera en prueba sumaria se aportó documento alguno que sugiera de alguna manera la existencia certificados de disponibilidad presupuestal expedido por el municipio de Ipiales con el fin de reconocer y pagar los honorarios del actor, hecho que no puede pasar desapercibido por el operador judicial, considerando que la entidad a quien se condena al pago, nunca tuvo razón siquiera de las actividades efectuadas por el demandante» (sic).
Que «[…] respecto de los aportes pensionales, la normatividad exige que para el trámite de las cuentas de los contratistas, se debe acreditar el pago al Sistema de seguridad social, el cual se presume fue cumplido, siendo carga de la parte demandante demostrar si los pagos no se hicieron, o si la cotización fue inferior a la que en efecto debió ser, para que nazca la obligación de la entidad a realizar el aporte faltante; la cual nunca estará obligada a devolver los dineros pagados por el trabajador por concepto de aportes, pues eso no sería más que un beneficio económico propio para el ex trabajador, que nada influye en el derecho pensional.
Con lo anterior, es del caso manifestar que el demandante, también incumplió su carga probatoria, siendo inexistente la certeza que le debe asistir al Juez para haber fallado en la forma que lo hizo, porque el actor, no probó que exista diferencia entre los aportes a pensión que realizó mes a mes, ni logró acreditar que durante el tiempo que prestó el servicio a la Entidad, no haya efectuado cotizaciones a pensión, por lo cual no hay lugar a la devolución de aportes a la que […] obliga el A quo» (sic).
Por otra parte, sostiene que «[…] en lo que refiere a la prescripción de derechos laborales, es apenas justo indicar que el Despacho en sentencia recurrida afirma la existencia de una relación laboral comprendida entre el 1 de enero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2015, pero en el capítulo que refiere a la prueba del nexo contractual entre el demandante y el municipio de Ipiales, hace un recuento de los contratos allegados al expediente y de los cuales resalta que el primero es el contrato No. 008 de 2012 y que en el expediente nada hace relación a vínculos contractuales derivados del año 2011, es más, en uno de los apartes de la sentencia recurrida, determina que todos los conceptos reclamados del año 2011 tuvieron prueba alguna.
Habiendo dicho lo anterior, es del caso traer a colación que en materia de prescripción laboral cuando se refieren a contratos de prestación de servicios es necesario determinar si los mismos tuvieron lapsos de interrupción contractual, entendidas estas en un término superior a los 15 días, para lo cual es coherente analizar los contratos y del mismo capítulo denominado “prueba del nexo contractual entre el demandante y el municipio de Ipiales” entre los contratos 008 de 2012 y el siguiente 022 del 2012 existe un lapso de mínimo un mes de suspensión, entre el contrato 002 de 2013 y el siguiente 021 de 2013 existe una interrupción de 1 mes quince días, lo mismo sucede entre el 021 de 2013 y el siguiente contrato, el 038 de 2013 entre los que existe un lapso de interrupción de dos meses y dos días, por lo que debieron ser objeto de análisis al momento de decretar la prescripción. En ese sentido, tenemos que la reclamación administrativa se presentó el día 10 de febrero de 2016, hecho que nos lleva a concluir que todo reclamo laboral proveniente de las pretensiones de febrero de 2013 se encuentran incluidas en el decreto de prescripción» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado fue concedido mediante proveído de 28 de septiembre de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de marzo de 2023 en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el agente del Ministerio Público. 2.1 Concepto del Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la decisión del a quo, toda vez que, «[…] pese a la intermediación de Cooperativas y Administradores Delegados, el actor prestaba los servicios de vigilancia a un centro de acopio arrendado al Municipio de Ipiales y tomando de referencia los testimonios [recaudados] y los pagos a seguridad social y pensión es válido reconocer la relación laboral del actor a partir del 1° de enero de 2011 y hasta el 28 de febrero de 2015, al hallar que además de encontrarse probados los elementos de la relación laboral que en la planta de personal de la entidad territorial existía el cargo de celador, que las labores desempeñadas hacen parte del giro ordinario de la demandada y no son de tipo excepcionar, por el contrario son permanentes, y se prestaron de manera continua y perduró a lo largo del tiempo» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del actor mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados; y (iii) si se debe condenar al accionado a completar los aportes a pensión o, de haber sido sufragados por el actor, a su devolución en el porcentaje que correspondía al empleador. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión de esta subsección se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Contratos de arrendamiento 232 de 1° de julio de 2008, 455 de 19 de octubre de 2009, 396 de 8 de noviembre de 2010 y su prórroga, 54 de 23 de marzo de 2011, 111 de 12 de abril de 2013 y sus prórrogas, suscritos entre la Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño) y el municipio de Ipiales, con el objeto de garantizar la prestación del servicio de almacenamiento y bodegaje de productos de la «Exprovincia de Obando», en el «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», ubicado en el sector Los Chilcos de la vía que conduce de Pasto a Ipiales. b) Contratos de administración delegada 15 de 30 de julio de 2010, 16 de 11 de abril de 2012 y 19 de 15 de octubre de 2014, por los cuales el municipio de Ipiales contrata administradores para el «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», en los que se fijó, entre otras obligaciones del contratista, la de «contratar el personal administrativo y de operarios o trabajadores» que, a su juicio, sean indispensables para la ejecución del contrato de administración y atender el pago de salarios y prestaciones sociales con cargo a los recaudos que lleve a cabo por el arrendamiento de instalaciones y actividades de comercialización del centro de acopio. c) El actor suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el administrador delegado del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», con el objeto de «[g]aranti[zar] la seguridad y el resguardo de las instalaciones; monitorear al supervisor de cualquier novedad que se presente fuera de lo normal; proteger y resguardar los bienes y personas puestos a su cuidado»: Con la demanda se aportaron algunos contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con cooperativas de trabajo asociado en 2010, con objeto similar a los de los antes descritos, no obstante, como el a quo desechó los interregnos reclamados con ese tipo de vínculo, decisión no fue objeto de alzada, no serán analizados. d) Decretos 133 de 28 de diciembre de 2007, 262 de 19 de diciembre de 2008, 131 de 14 de diciembre de 2009, 119 de 23 de diciembre de 2010, 122 de 26 de diciembre de 2011, 258 de 18 de diciembre de 2012, 29 de 2 de diciembre de 2013 y 297 de 30 de diciembre de 2014, mediante los cuales se adopta la planta de personal del municipio de Ipiales, dentro de la cual se encuentra el cargo de celador nivel 4, código 477, grado 8; y constancia de la escala salarial de ese empleo de 2008 a 2015, emanada de la subsecretaria de talento humano del ente territorial el 28 de diciembre de 2015. e) Constancias de afiliación y certificados de aportes emitidos por el fondo de pensiones Porvenir S. A. y las EPS Cafesalud y Saludcoop, según los cuales el actor cotizó para seguridad social entre 2009 y marzo de 2012 a través de cooperativas de trabajo asociado y desde julio de 2012 hasta septiembre de 2015 como independiente. f) Minutas de entrega de turnos como vigilante del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas» suscritas por el actor entre abril de 2013 y marzo de 2014. g) Extractos de la historia médica del demandante, expedida por la Clínica Oftalmológica de Cali S. A., que dan cuenta de diferentes procedimientos médicos e incapacidades, debidamente reconocidas por Saludcoop EPS, entre mayo de 2014 y octubre de 2015. h) El 10 de febrero de 2016 el demandante deprecó del municipio de Ipiales el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivados de la vinculación desde el «06 de diciembre de 2008 hasta 03 de agosto de 2015» (sic), como vigilante, reclamación reiterada el 8 de abril de la misma anualidad, sin que obre respuesta en el expediente. i) Declaraciones extrajuicio de 22 de septiembre de 2016, rendidas ante las Notarías Primera y Segunda del Círculo de Ipiales por los señores Rómulo Cuarán y Yimi Hernández Castillo y Carlos Pantoja, en su orden, en las que afirmaron conocer al actor porque también trabajaban en el «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas» y les consta que prestó servicios como vigilante a través de turnos de lunes a domingo con un día de descanso, entre 2011 y 2015; las cuales fueron ratificadas mediante testimonios recaudados en este proceso judicial de los que se destaca que el señor Carlos Pantoja expresó que también estuvo dedicado a la vigilancia del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», que era una «especie de mercado», entre el 28 de febrero de 2013 y el 30 de diciembre de 2016; cumplían turnos rotativos de 12 horas que incluían domingos y festivos, establecidos mediante el denominado «plan estrella»; que el accionante tenía, entre otras funciones, revisar que las bodegas quedaran cerradas, organizar el estacionamiento de carros y efectuar cobros por su uso y revisar la salida de personal; estaban sometidos a órdenes del administrador designado por el alcalde, debían solicitar permisos, se les suministraba como dotación una chaqueta y un par de botas por año y como pago cobraban un cheque mensual «que provenía de la alcaldía»; y que al demandante lo desvincularon por enfermedad; el señor Rómulo Cuarán expuso que prestó servicios como vigilante para la «central de acopio» desde el 1° de enero de 2011 hasta agosto de 2015 y fue compañero de trabajo del actor, reiteró lo dicho por el anterior testigo en cuanto al cumplimiento de órdenes, horarios, turnos, funciones, forma de pago y entrega de dotaciones y añadió que un funcionario de la alcaldía los visitaba de manera constante y daba directrices que debían acatar; que la salida del demandante se debió a las ausencias al trabajo por incapacidades originadas por una enfermedad visual, que le causó la manipulación de dinero en cumplimiento de sus labores; y, por su parte, el señor Yimi Hernández Castillo indicó que era arrendatario «desde 2008 o 2009 hasta 2014-2015» (sic) de una bodega en el «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas» y su arrendatario era el municipio de Ipiales y veía al demandante trabajando; cuando él llegaba en su camión se lo encontraba en la portería cobrando el ingreso y luego rendía cuentas al «auditor».
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el municipio de Ipiales suscribió contratos de arrendamiento desde 2008 con la Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño) del predio denominado «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», con el objeto de garantizar la prestación del servicio de almacenamiento y bodegaje de productos de la «Exprovincia de Obando», y contratos para su administración delegada, en los que se fijó, entre otras obligación del administrador, la de «contratar el personal administrativo y de operarios o trabajadores» que, a su juicio, fueran indispensables para la ejecución del contrato y atender el pago de salarios y prestaciones sociales con cargo a los recaudos por el arrendamiento de instalaciones y actividades de comercialización del centro de acopio; y (ii) en virtud de lo anterior, el demandante prestó sus servicios como vigilante a través de órdenes de prestación de servicios firmadas con el administrador delegado entre el 1° de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2015, y el 10 de febrero y 8 de abril de 2016 reclamó del ente territorial el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivados de la vinculación desde el «06 de diciembre de 2008 hasta 03 de agosto de 2015», ante lo cual no obtuvo respuesta.
Ahora bien, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios suscritos entre el accionante y el administrador delegado del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas» a cargo del municipio de Ipiales, su objeto fue «[g]aranti[zar] la seguridad y el resguardo de las instalaciones; monitorear al supervisor de cualquier novedad que se presente fuera de lo normal; proteger y resguardar los bienes y personas puestos a su cuidado».
Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente territorial, a través del administrador delegado del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas» como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales del accionado, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según el monto acordado.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El municipio de Ipiales es un ente territorial en cuya división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes, por lo que la labor desempeñada por el accionante como vigilante en el «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», si bien no es inherente a la materialización de esa misión, sí se trata de una actividad necesaria y conexa, amén de que no fue temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló durante casi 3 años, en forma interrumpida.
Amén de lo anterior, se demostró que en la planta de personal del ente territorial existe el empleo de celador nivel 4, código 477, grado 8. Asimismo, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.
En ese sentido, se tiene por desvirtuado el argumento del accionado, según el cual las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de la «inexistencia de una subordinación en la relación contractual del demandante», puesto que los contratos de prestación de servicios y las declaraciones de los compañeros de trabajo del actor (letra i del listado de pruebas) dan cuenta de que él debía cumplir horarios y turnos rotativos de 12 horas de lunes a domingo con un día de descanso, estaba sujeto al cumplimiento de órdenes y a la solicitud de permisos y se le daba una dotación anual; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeto a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la central de acopio; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó al municipio de Ipiales a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente territorial, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento del «Centro de Acopio de la Papa y Productos Agrícolas», motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación del demandado, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se advierte que hubo interrupciones en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, así: Pese a lo anterior, como el interesado formuló la respectiva petición ante el ente accionado el 10 de febrero de 2016, frente a ninguno de los lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto no pasaron más de tres años desde la terminación de los tres interregnos (31 de marzo y 31 de julio de 2013 y 31 de mayo de 2015) hasta la reclamación administrativa (10 de febrero de 2016); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de la vinculación, tal como lo concluyó el a quo.
Ahora bien, observa la Sala que aunque en el contrato 8 de 2012 se pactó su inicio el 1° de junio de 2012 y en el 2015013 se plasmó como fecha de finalización el 31 de mayo de 2015, el a quo determinó que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, en especial los testimonios y las planillas de aportes a seguridad social en salud, los extremos de la relación laboral iban desde el 1° de enero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2015, decisión que no resulta coherente frente a la de tener como válidos solo los lapsos laborados a través de contratos de prestación de servicios y no aquellos que se reclaman con vinculación por medio de cooperativas de trabajo asociado (como se consignó en la parte motiva del fallo del Tribunal), por lo que se ajustará a las fechas establecidas en los contratos de prestación de servicios ya mencionados, sin que ello implique agravar la situación del apelante único.
En lo referente a las órdenes del fallo apelado de (i) «[…] cotizar al respectivo fondo de pensiones, la suma faltante por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador», de haber lugar a ello, y (ii) que el ente territorial, «[…] en caso de que se acredite su pago, deberá restituir al demandante el valor que legalmente le hubiera correspondido asumir si hubiere actuado como empleador desde un principio y solo por el porcentaje que de conformidad con la ley debía cancelar por tales conceptos» (sic), lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo que se mantendrá la primera (al tener como fundamento el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, que se contrajo a la imprescriptibilidad de las cotizaciones pensionales) y se revocará la segunda.
Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, tampoco es dable imponer condena en costas.
Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, y (i) se modificarán los ordinales segundo, tercero, cuarto y sexto de la parte decisoria, en el sentido de que la relación laboral entre el demandante y el ente territorial accionado va desde el 1° de junio de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015 y por el mismo interregno se deberán reconocer las prestaciones sociales concedidas, completar los aportes a seguridad social en pensión (de haber lugar a ello) y computar el tiempo laborado para efectos pensionales; y (ii) se revocarán el inciso segundo del ordinal sexto, que dispuso que, en caso de que se acredite el pago total por aportes a pensión, el ente territorial demandado le restituya al actor «el valor que legalmente le hubiera correspondido asumir si hubiere actuado como empleador […] por el porcentaje que de conformidad con la ley debía cancelar por tales conceptos» (sic), y el ordinal noveno, que condenó en costas al demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Gerardo Arcos Navarro contra el municipio de Ipiales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Modifícanse los ordinales segundo, tercero, cuarto y sexto de la parte decisoria del fallo impugnado, en el sentido de que la relación laboral entre el demandante y el ente territorial accionado va desde el 1° de junio de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015 y por el mismo interregno se deberán reconocer las prestaciones sociales concedidas, completar los aportes a seguridad social en pensión (de haber lugar a ello) y computar el tiempo laborado para efectos pensionales, de conformidad con lo expuesto. 3°.
Revócanse el inciso segundo del ordinal sexto de la parte dispositiva de la providencia apelada, que ordenó que, en caso de que se acredite el pago total por aportes a pensión, el ente territorial demandado le restituya al actor «el valor que legalmente le hubiera correspondido asumir si hubiere actuado como empleador […] por el porcentaje que de conformidad con la ley debía cancelar por tales conceptos» (sic), y el ordinal noveno, que condenó en costas al demandado, de acuerdo con lo considerado. 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS