CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / Modifica / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – instancia adicional.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E en contra de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2023 por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 18 de septiembre de 2023, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. interpuso demanda de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 20231 con la que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió en su contra la EPS Convida, con la pretensión de que se declarara la nulidad de la Resolución 002 del 19 de mayo de 20153 y el auto 004 del 21 de julio de 20154, proferidos en el proceso un cobro coactivo iniciado por el Hospital 1 Notificado el 29 de agosto de 2023. 2 Radicado 25000-23-37-000-2016-01174-01. 3 A través de la cual la ESE Hospital Occidente de Kennedy Nivel III ordenó seguir adelante la ejecución y actualizar el crédito. 4 Por medio del cual se realizó la liquidación del crédito y las costas procesales.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Occidente de Kennedy Nivel III (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E). 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021 negó las súplicas de la demanda, al estimar que la entidad demandada ostentaba la competencia para adelantar el mencionado procedimiento de cobro coactivo, ya que a las Empresas Sociales del Estado no les aplica la exclusión del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 porque no celebran contratos de mutuo, ni desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, dado que el objeto de tales entidades es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social, de conformidad con el numeral 2 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a ello, sostuvo que aquel no era el momento procesal para que la demandante alegara su inconformidad frente a los valores de la liquidación de crédito, pues a su juicio las debió discutir al momento de formular excepciones contra el mandamiento de pago. 3.- El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través del fallo de 24 de agosto de 2023 revocó la decisión de primera instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. no tenía competencia para adelantar el mencionado procedimiento de cobro coactivo, pues explicó que en relación con la actividad civil o comercial (prestación de servicios de salud) que desarrollan las ESE, es aplicable la exclusión del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, es decir, que para cobrar las deudas generadas con ocasión de esa actividad no es procedente ejercer la facultad de cobro coactivo que esa norma les concede a las entidades públicas, pues las ESE compiten en igualdad de condiciones con los particulares que también prestan servicios de salud, de manera que ejecutar las deudas a su favor a través del procedimiento administrativo de cobro coactivo, generaría un desequilibrio en las relaciones entre las partes involucradas. 4.- En su escrito de tutela, la parte actora indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en una “violación directa de la Constitución”, toda vez que el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 otorga la posibilidad a todas las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 de la misma codificación a ejercer jurisdicción coactiva, en concordancia con el artículo 2 ibidem.

De esa manera, aseguró que las Empresas Sociales del Estado están facultadas para hacer uso de esa potestad para lograr la recuperación de la cartera invertida en la prestación de servicios de Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) salud, y cualquier otro título creado en su favor, siempre y cuando se cumpla con las exigencias del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. 5.- Expuso que según el fallo acusado, la imposibilidad de que las Empresas Sociales del Estado puedan ejercer la jurisdicción coactiva deviene del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, no obstante la accionada dejó de lado que, según el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, norma posterior a la Ley 1066 de 2006, todas las disposiciones que le sean contrarias quedaron derogadas; por ende como el CPACA reguló lo relacionado con el cobro coactivo para todas las autoridades públicas sin distinción alguna, y no incluyó ninguna excepción para el ejercicio de dicha potestad, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 resulta incompatible, al ser una norma que le es contraria. 6.- Agregó que la Ley 1066 de 2006 no es una norma complementaria del CPACA, puesto que no suplementa ninguna de sus disposiciones, ya que ambas normas se contraponen; así como tampoco es una norma especial que debe primar sobre la norma posterior, debido a que su carácter contrapuesto y no complementario rompería con la facultad de configuración normativa propia del Congreso de la República, máxime por la diferencia jerárquica de ambas leyes. 7.- Concluyó que la sentencia cuestionada comporta una flagrante vulneración al debido proceso de la Subred Sur Occidente, debido a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado juzgó un asunto sometido a su consideración, con base en una norma derogada, y aplicó el criterio hermenéutico de especialidad entre dos normas de diferente jerarquía, prevaleciendo en su interpretación justamente la norma inferior. 8.- Por otra parte, adujo que el servicio de salud deviene del artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, que dispone que el mismo se encuentra a cargo del Estado, razón por la cual es un servicio público orientado a la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas, aspecto que derrumba el carácter comercial que se atribuye a la actividad principal de las Empresas Sociales del Estado. 9.- Indicó que según el Decreto 1876 de 3 de 1994, las ESE son una categoría especial de entidad pública que garantiza el acceso al servicio público de salud de que trata el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, sometida al derecho público, con un régimen de contratación que puede regirse también por el derecho privado, situación que no la convierte ni en entidad privada o la superpone sobre los Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) actores del Sistema Nacional de Salud.

Añadió que los recursos girados y administrados por las Entidades Promotoras de Salud tienen el fin de prestar el servicio de salud y no persiguen un fin comercial o netamente patrimonial, amén del carácter liberal de la actividad profesional médica, la cual no puede catalogarse como mercantil, de acuerdo con lo instituido en el artículo 23 del Código de Comercio.

B. Sentencia de primera instancia 10.- Mediante sentencia de 1 de noviembre de 2023, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo al considerar que vista la motivación efectuada en la providencia judicial cuestionada, no era posible concluir que el Consejo de Estado - Sección Cuarta haya incurrido en violación directa de la Constitución Política, pues si bien es cierto que a través de la Ley 1066 de 2005 se les otorgó a las entidades públicas la potestad de adelantar el cobro coactivo, no se puede omitir que esta se encuentra reglada; de tal manera que, como lo interpreta la corporación judicial demandada, el parágrafo del artículo 5 de la referida norma establece una exclusión expresa que impone que las obligaciones civiles y comerciales derivadas de la prestación del servicio de salud a favor de las ESE no deban ser ejecutadas por ésta a través del cobro coactivo, pues actúan en pie de igualdad con los particulares, interpretación que no encontró vulneradora de derecho fundamental alguno. 11.- Por otra parte, en relación con el argumento concerniente a la aplicación de una norma derogada, adujo que no fue planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el fundamento principal de su demanda giró en torno a que la exclusión preceptuada en tal norma no aplicaba para las ESE, dada su naturaleza; en razón a ello, adujo que frente a tal supuesto este mecanismo de protección constitucional no puede ser utilizado para argüir cargos que no se pusieron en consideración del juez natural del asunto.

Sumando a ello, explicó que existen varios pronunciamientos en los que se ha sostenido que el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 no está derogado, por el contrario, de conformidad con esta y con el artículo 98 del CPACA, las entidades públicas están revestidas de la prerrogativa del cobro coactivo, que les permite hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor que consten en un documento que preste mérito ejecutivo, por lo cual dichas normas no son incompatibles.

C. La impugnación Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12.- La parte accionante reiteró los argumentos del escrito de tutela, a saber que: (i) se falló aplicando una norma derogada, toda vez que el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 quedó derogado con la entrada en vigencia de los artículos 98 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y, (ii) la medicina al ser una profesión liberal no es una actividad comercial, de acuerdo con el artículo 23 del Código de Comercio, pues el servicio de salud deviene del artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, que dispone que el mismo se encuentra a cargo del Estado. 13.- Por otra parte, adujo que no está presentando hechos nuevos, toda vez que la aplicación de la Constitución y la Ley es una atribución exclusiva del juzgador, de suerte que al momento en que la operación resulta errada de cara a la comprensión sistemática del ordenamiento jurídico colombiano, surge la posibilidad para que la parte afectada con esa forma de interpretación acuda a otras instancias legal y constitucionalmente admitidas, para que se corrija el yerro.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 14.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19915. E. Análisis del caso concreto 15.- Lo primero por precisar es que, si bien la parte actora inicialmente indicó que había una violación directa a la Constitución Política, y en párrafos posteriores adujo un defecto sustantivo sin mayor explicación; de la lectura de los yerros endilgados al fallo de 24 de agosto de 2023, la Sala encuentra que los mismos se pueden enmarcar en un defecto sustantivo. 16.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas, el escrito de impugnación y el expediente digital contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala anticipa que modificará el fallo impugnado, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo, pues una revisión de los planteamientos expuestos por la accionante evidencia que la controversia propuesta no supera el requisito de relevancia constitucional, debido a que pretende convertir esta solicitud de amparo en una instancia adicional del proceso ordinario. 5 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17.- El debate propuesto en el escrito de demanda versa sobre la determinación de aspectos legales, así como la correcta interpretación y aplicación de las normas que regulan el proceso administrativo de cobro activo que pueden adelantar las entidades públicas, pues la parte actora aduce que el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 fue derogado de forma tácita por la Ley 1437 de 2011, mientras la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, indica que son los jueces ordinarios.

Así, se observa que la parte actora pretende a través de esta acción que su postura sea acogida para poder tener una decisión favorable. Sin embargo, se debe recalcar que este mecanismo de amparo no está instituido para debatir las formas de interpretación normativa, pues aquello es competencia exclusiva del juez que conoce del asunto en virtud del principio de autonomía judicial, máxime cuando no se observa que el parágrafo de la Ley traído a colación haya sido derogado en forma expresa, y la derogatoria tácita a que hace mención la accionante, es el resultado de una interpretación propia. 18.- Una revisión a la jurisprudencia existente sobre el tema, permite advertir que no existe una postura unificada que respalde el dicho de la parte accionante.

Por el contrario, se observan varios pronunciamientos en los que se ha aplicado de forma armónica el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 de forma integral -sin hacer reparo alguno del parágrafo 1- y el artículo 98 y siguientes del CPACA, cuando se trata sobre asuntos administrativos de cobro coactivo. 19.- En esa medida, por ejemplo, esta Corporación ha entendido que el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 persigue dos objetivos: “i) dotar de facultad de cobro coactivo a todas las entidades del Estado, incluyendo a los órganos autónomos y entidades con régimen especial previsto en la Constitución y ii) unificar el procedimiento de cobro coactivo para todas ellas, utilizando las herramientas de eficiencia y flexibilidad previstas en el Estatuto Tributario”6 y que, por su parte, la Ley 1437 de 2011 regula el procedimiento administrativo de cobro coactivo en su artículo 98 y siguientes; por lo que se ha considerado que “el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 y el Título IV de la Parte Primera del CPACA, regulan el procedimiento de cobro coactivo”7. 6 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de abril de 2021, radicado 11001-03- 06-000-2021-00011-00(2459). 7 Consejo de Estado – Sección Cuarta, fallo de 24 de junio de 2021, radicado 08001-23-33-000-2018-01048- 01, Consejo de Estado – Sección Cuarta, fallo de 25 de noviembre de 2021, radicado 25000-23-37-000-2015- 01718-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 20.- En este orden de ideas, no se considera irracional aplicar el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, incluido su parágrafo 1, tal como lo hizo la autoridad judicial accionada en el fallo acusado, pues dicha norma no se encuentra derogada expresamente por la Ley 1437 de 2011; la derogatoria tácita de la misma es una tesis de la accionante que no se corresponde con lo que ha definido el Consejo de Estado en ocasiones anteriores, en las que esa disposición ha sido aplicada como complemento del Título IV de la Parte Primera del CPACA. 21.- En esa medida no se advierte un proceder arbitrario que merezca censura desde el punto de vista constitucional, pues no existe una posición unificada que avale la postura de la parte accionante y ponga en evidencia la configuración del defecto alegado, por parte del Consejo de Estado – Sección Cuarta, relativo a que aplicó una norma derogada. 22.- Por otra parte, en relación con el argumento referente a que la medicina no puede catalogarse como mercantil, de acuerdo a lo instituido en el artículo 23 del Código de Comercio, sumado a que según lo dispuesto en el artículo 49 Constitucional el servicio de salud se encuentra a cargo del Estado, esta Sala advierte que también deviene en improcedente, pues el Consejo de Estado – Sección Cuarta en el fallo acusado expuso de manera extensa, pero específica, el motivo por el cual consideraba que el servicio de salud, prestado por el Estado y por particulares hacía parte del giro ordinario de sus negocios, y cualquier deuda derivada del cumplimiento de una obligación civil o comercial relacionada con la prestación de dicho servicio debe ser cobrada en sede judicial, por lo que no era aplicable el procedimiento administrativo de cobro coactivo. 23.- Para ello, expuso que el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 señala que la prestación de los servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, por lo que aquellas forman parte de la estructura estatal al ser entidades públicas descentralizadas a las que se les encargó la prestación en forma directa del servicio público de salud (art. 49 CP); sin embargo, la Ley 100 de 1993 dispuso que las ESE, en la contratación por la prestación de los servicios de salud se sujetan al derecho privado, lo cual obedece a que la contratación que hacen con las Entidades Promotoras de Salud públicas, mixtas o privadas implica una actividad comercial, en el entendido que suministra o presta el servicio de salud. 24.- Recalcó que el servicio público de salud también es prestado por particulares, lo que implica que existe una libre competencia entre unos (ESE) y otros Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) (particulares), razón que consideró suficiente para estimar que la prestación de ese servicio hace parte del giro ordinario de sus negocios y que cualquier deuda debe ser cobrada en sede judicial, pues al ejercer actividades similares a las de los particulares, permite ubicarlas en el mercado en igualdad de condiciones que sus competidores, de manera que ejecutar las deudas a su favor a través del procedimiento administrativo de cobro coactivo generaría un desequilibrio en las relaciones entre las partes involucradas. 25.- En razón a lo anterior, la autoridad judicial accionada explicó de forma concreta y razonable la razón de su decisión, sustentando la misma en una interpretación armónica y razonable de la normatividad que rige el asunto. 26.- En esa medida, la entidad accionante acude a este mecanismo de amparo con el propósito de continuar de forma indefinida con un debate que ya fue resuelto por los jueces ordinarios de la causa, pretendiendo que se aplique de manera forzada la postura que tiene, por el hecho de no haber obtenido una decisión favorable, situación que desnaturaliza a todas luces el objeto de esta acción, el cual no es otro que proteger los derecho fundamentales cuando se advierta que los mismos han sido lesionados. 27.- Finalmente, la Sala no pasa por alto el hecho que en el fallo acusado únicamente se accedió a declarar la nulidad de los actos acusados pero no a las pretensiones relacionadas con el restablecimiento del derecho, por lo que no se observa cómo tal decisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionada o lesiona el erario de ser el caso.

En tal sentido, es claro que el propósito de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. más allá de buscar el amparo de un derecho fundamental, se orienta a instrumentalizar la acción de tutela para imponer por la vía constitucional su criterio a la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 28.- Por lo expuesto anteriormente, la Sala modificará la sentencia de 1 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, para en su lugar, declarar improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-05135-01 Demandante:Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 8 VF