1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Fundación para el Desarrollo de la Salud Familiar y Social – FAMISALUD Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación Directa Temas: ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – requisitos y limitaciones / ACTIO IN REM VERSO – carácter excepcional y subsidiario / CARGA DE LA PRUEBA – corresponde al demandante acreditar los supuestos de hecho en que se funda su reclamación. 1.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La Fundación para el Desarrollo de la Salud Familiar y Social –Famisalud ONG– presentó demanda contra el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los servicios de salud que presuntamente prestó a los afiliados del Fondo.

Indicó que dichos servicios comprenden tanto los del Nivel I —amparados en el Contrato No. 102 de 2011— como los de los niveles II, III y IV, que, según lo alegado por la parte actora, se habrían suministrado sin respaldo contractual ni título jurídico que los soportara. En consecuencia, las pretensiones se orientan a que la entidad demandada asuma el pago de esas atenciones.

ANTECEDENTES La demanda subsanada y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 27 de marzo de 20141, a través de apoderado judicial, la Fundación para el Desarrollo de la Salud Familiar y Social –Famisalud ONG2 demandó al Fondo de 1 Inicialmente, la demandante promovió un proceso ejecutivo con base en la factura No. 039 que elaboró y radicó ante la demandada (Expediente físico, cuaderno No. 1, folios 4-30).

Mediante auto del 30 de noviembre de 2017, notificado el 5 de marzo de 2018, el a quo manifestó que la factura con la cual se promovió el proceso no constituía un título objeto de ejecución en la medida en que los servicios facturados excedían el valor pactado en el contrato No. 102 de 2011 de modo que no existía una obligación clara, expresa y exigible.

De otra parte, argumentó que los hechos evidenciaban que los servicios reclamados no estaban amparados expresamente en el contrato. En consecuencia, consideró que la vía adecuada para el análisis del caso es la reparación directa a través de la actio in rem verso, por lo que ordenó adecuar el trámite de la demanda al medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, para el efecto, concedió un término de 10 días para la presentación del escrito correspondiente (cuaderno 1, folios 132 – 155).

El 16 de marzo de 2018, la demandante presentó adecuación de la demanda (cuaderno 1, folios 157 – 185). Por auto del 9 de agosto de 2018, el Tribunal admitió la demanda (cuaderno 1, folios 190 – 193). 2 En adelante, parte demandante, la demandante o Famisalud. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 2 Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia3, con las siguientes pretensiones (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “1.

Declarar probados los hechos y con base en ello: 2. Declarar administrativamente responsable a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA por enriquecimiento sin justa causa al no pagar a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD FAMILIAR Y SOCIAL (FAMISALUD ONG) el valor que excedió el contrato por capitación que solo cubría la atención de primer nivel habiendo sido atendido, necesario para preservar la salud, la dignidad y la vida de los usuarios de la EPS, contratar los servicios del nivel I, II, III y IV de complejidad, generando un empobrecimiento correlativo de la demandante al no pagarse los niveles II, III y IV. 3.

Declarar probado el daño ocasionado a la demandada y por consiguiente a sus fundadores con el no pago de los servicios médicos prestados a través de la IPS demandante por la red subcontratada por ésta, siendo responsable del pago la EPS que dejó a la primera sin posibilidad de seguir prestando servicios de salud de primer nivel que es su objeto social. 4.

Declarar a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA responsable del pago de los servicios médicos prestados a sus asegurados, por FAMISALUD ONG y la red subcontratada. 5. Declarar a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA responsable del pago de los daños y perjuicios ocasionados a FAMISALUD ONG como consecuencia del no pago de los servicios de salud prestados, en forma integral, por la IPS y la red subcontratada de los niveles II, III y IV, a los afiliados de la EPS. 6.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicito respetuosamente, del Honorable Despacho, CONDENAR a la demandada EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, PAGAR y a favor de FAMISALUD ONG el capital adeudado a la fecha de la presentación de la FACTURA, ante la EPS, y que equivale a once mil noventa y un millón ochocientos ochenta mil quinientos treinta y nueve pesos MLC ($11.091.880.539), según relación de facturas anexas, valor de la prestación de servicios de salud que excedió del valor pagado por la EPS. 7.

Consecuencialmente, ORDENAR, a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, PAGAR y a favor de FAMISALUD ONG el capital adeudado a la fecha de la presentación de la FACTURA, ante la EPS, y que equivale a once mil noventa y un millón ochocientos ochenta mil quinientos treinta y nueve pesos ($11.091.880.539), según relación de facturas anexas, valor de la prestación de servicios de salud que excedió del valor pagado por la EPS. 8.

ORDENA R a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, PAGAR a favor de FAMISALUD ONG los INTERESES moratorios, según cálculo relacionado en la estimación razonada de la cuantía, por un total de cuatro mil doscientes veintiocho millones doscientos ochenta y ocho mil pesos MLC ($ 4.228.288.000,00) calculados a la fecha de la presentación de la demanda inicial y que deben ser reliquidados a la fecha del pago efectivo. 9.

ORDENA R a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el pago a favor de FAMISALUD ONG los intereses de mora desde el momento que se hicieron exigibles las facturas, hasta que el pago se efectúe efectivamente según lo dispuesto en el artículo 4242 de la Ley 1564, teniendo en cuenta que en cualquier cuota sea abonada primero a intereses. 3 En adelante, parte demandada, la demandada, EPS Adaptada o Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 3 10. ORDENAR a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el pago de un valor global quince mil trescientos veinte millones ciento sesenta y ocho mil quinientos treinta y nueve pesos MLC ($15.320.168.539,00) que corresponde al valor total de la deuda, capital más intereses de mora calculados a la fecha de la presentación de la demanda inicia, más los intereses que se causen a la fecha del pago efectivo de la obligación. 11.

ORDENA R a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA PAGAR a FAMISALUD ONG por daños materiales en la modalidad de lucro cesante, equivalente a $10.438.470.333,33 calculados a la fecha de la presentación de la demanda inicial, los cuales deben ser proyectado hasta cuando se haga el pago efectivo. 12.

ORDENA R a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA PAGAR a FAMISALUD ONG por daño al buen nombre, daño que se equipara al daño moral, ocasionados a sus fundadores Germán Vivas C.C 16.690.215, Sixta Tulia Cabal C.C. 31.285.252 a razón de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno que equivale a $123.200.000 teniendo en cuenta que al momento de presentación de la demanda inicial el SMMLV es de $ 616.000. 13.

ORDENA R a la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA PAGAR a FAMISALUD ONG la diferencia entre el valor pactado inicialmente, valor presunto de la atención por URGENCIA MANIFIESTA, y el entregado por la demandada, diferencia que asciende a seiscientos treinta millones sesenta y seis mil ochenta y un peso MLC ($630.066.081). 14.

Que se calculen y ordene el pago de costas y agencias en derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 280, 253, 306 y 309 numeral 9, 362, 366 y 440 de la ley 1564 de 2012 a favor de FAMISALUD ONG. 15. Que se ordene como medidas cautelares el embargo de las cuentas bancarias o fiducias a nombre de la EPS ADAPTADA FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA NIT: 800112806, esto es, cuentas en el BANCO DE LA REPÚBLICA, AV VILLAS, BANCO DE BOGOTÁ, AGRARIO, BANCO POPULAR, BBVA, CAJA SOCIAL Y BANCO DE OCCIDENTE y las fiducias constituidas en la fiduciaria La Previsora S.A., a nombre de la EPS accionada y hasta el doble del valor adeudado más intereses, toda vez que para el momento de la ejecución del pago los intereses van a doblar su valor.4 16.

Con todo respeto se solicita al Honorable Magistrado Ponente Dr. ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT la exoneración del pago del arancel judicial, excepción contemplada en el artículo 5 de la Ley 1653 del 2013, además por la iliquidez total en la que quedó FAMISALUD ONG a consecuencia de los embargos productos de las demandas por el no pago de los servicios médicos prestados por la red de atención a los usuarios de la EPS y que sacaron a FAMISALUD ONG de la actividad económica social, hecho que sería equivalente a la circunstancia contemplada en el parágrafo 3 ibidem”. 4.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, adujo lo siguiente: 5. El 31 de octubre de 2011, la demandada suscribió el contrato No. 102 con Famisalud con el objeto de prestar servicios de salud a la población usuaria de los “programas ferrocarriles y puertos en la Regional Pacífico”, para el periodo 4 A través del auto interlocutorio No. 68 del 18 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la medida cautelar indicando que no se evidencia sustentación para su procedencia por parte del demandante y que, según lo expuesto por el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles, los recursos corresponden al Sistema De Seguridad Social incorporados al Presupuesto General de la Nación y gozan del beneficio de inembargabilidad.

Cuaderno No. 2, folios 232 – 237. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 4 comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 y el 31 de marzo de 2012, por un valor de $ 12.759'618.816 M/Cte. 6.

Señaló que el contrato tuvo como fundamento la Resolución No. 2962 del 28 de octubre de 2011, emitida por la EPS Adaptada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante la cual se declaró la urgencia manifiesta para la prestación de los servicios de salud a sus pensionados, beneficiarios y adicionales, aclarando que el valor del contrato era aproximado. 7.

Indicó que, entre las razones para declarar la urgencia manifiesta, se encontraba la deficiencia en la calidad y oportunidad de la atención que venían recibiendo los beneficiarios del programa por parte del anterior prestador, lo cual estaba generando un riesgo de enfermedad y muerte, debido a que el servicio de los niveles II, III y IV de los afiliados estaba represado en exámenes, procedimientos y cirugías de alto costo, que fueron posteriormente suministrados por la demandante durante la vigencia del contrato. 8.

Afirmó que, en la atención de nivel I, se generó un diferencial de $630'066.081 y que, considerando la prestación de servicios de salud en los demás niveles, la suma adicional que la EPS Adaptada adeuda a Famisalud asciende a $23.221'433.274 M/Cte. 9. No obstante, aclaró que, del valor debido, una parte fue pagada por la EPS Adaptada mediante un anticipo distribuido en cuatro cuotas mensuales, abonadas directamente a la demandante y un último giro que fue efectuado al Juzgado 2 Laboral del Circuito de Cali, en atención a la medida cautelar derivada de una demanda interpuesta por Fabilu Clínica Colombia contra Famisalud.

Por lo tanto, el valor pendiente por pagar es de $11.091'880.539,00, contenido en la factura No. 039, expedida por la actora y radicada el 18 de diciembre de 2012 ante la demandada. 10. Resaltó que la factura cumplía con los requisitos legales y estaba respaldada por los documentos presentados por la red de prestadores del servicio a pensionados, beneficiarios y adicionales.

Sin embargo, el 6 de febrero del año siguiente, la EPS Adaptada, de forma extemporánea, comunicó a Famisalud que no reconocía dicho cobro, argumentando que la modalidad de pago había sido por capitación cuyo valor ya había sido cancelado. 11. Consideró que la factura fue aceptada tácitamente por la EPS Adaptada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 773.3 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, lo que implicó la renuncia a presentar objeciones.

No obstante, precisó que, a la fecha de presentación de la demanda, el pago no había sido efectuado. 12. A partir de lo anterior, Famisalud afirmó que la EPS Adaptada actuó de mala fe, ya que se sabía de antemano que el valor pactado en el contrato no era suficiente para cubrir integralmente los gastos de atención en salud, de acuerdo con los Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 5 principios legales y constitucionales que rigen la prestación del servicio.

Indicó que el monto contratado solo permitiría cubrir los servicios de primer nivel durante el periodo acordado, por lo que negar el reconocimiento del diferencial implica trasladar de manera indebida a la IPS la responsabilidad de garantizar la atención médica. 13. Esta situación se presentó a pesar de que se tenía pleno conocimiento de que la Resolución 2962 del 28 de octubre de 2011 no permitía la contratación por capitación de los servicios de salud de los niveles II, III y IV, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 133 de 2010, disposición que permite dicha modalidad únicamente para la atención en salud de baja complejidad, es decir, del nivel I, esto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011, declarado exequible mediante la sentencia C-197 de 2012 de la Corte Constitucional, que establece que los demás servicios deben contratarse bajo la modalidad de pago por evento. 14.

Afirmó que Famisalud fue objeto de un embargo por el valor adeudado a una IPS subcontratada para la atención de servicios de los afiliados de la demandada y que, como consecuencia de la medida cautelar, se vio obligada a cesar sus operaciones, lo cual generó graves perjuicios a sus fundadores, colaboradores y a la comunidad que atendían, a pesar de que no era responsable del pago de los servicios prestados. 15.

Agregó que, durante el año 2010, Famisalud facturó un valor bruto de $2.502'496.000,00, y en 2011, $7.161'718.000,00, con un promedio anual de $5.219'235.166,67. Con base en ello, sostuvo que, dada la cesación de actividades, al momento de la demanda habían dejado de percibir $10.438'470.333,33, suma que reclama como daño material en la modalidad de lucro cesante.

Asimismo, señaló que se causó afectación al buen nombre de la entidad. 16. Aseveró que se configuró un enriquecimiento sin justa causa por el no reconocimiento y pago oportuno de los servicios prestados. Manifestó que, al inicio del contrato, la EPS Adaptada presentaba un represamiento en la atención médica y que, si bien contrató por capitación únicamente los servicios del nivel I —como lo permite la ley—, quedaron excluidos del contrato No. 102 los niveles II, III y IV, los cuales igualmente fueron prestados por Famisalud sin que se efectuara el correspondiente pago. 17.

Finalmente, advirtió que se acreditó el nexo causal entre la negativa de pago por parte de la EPS y el daño sufrido por Famisalud, materializado en su embargo y cierre definitivo, al habérsele trasladado, sin la debida financiación, la atención de los niveles II, III y IV, lo que también afectó a la red subcontratada y vulneró derechos fundamentales.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 6 Contestación de la demanda 18. El 10 de diciembre de 20185, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones, alegando que los servicios de salud reclamados ya habían sido pagados en virtud del contrato No. 102 de 2011.

Señaló que la parte demandante no demostró la prestación de servicios por fuera de dicho contrato o del Plan Obligatorio de Salud- POS, por lo que no era procedente el reconocimiento de sumas adicionales. 19. Explicó que Famisalud subcontrató con diversas instituciones prestadoras de salud, a las cuales les incumplió el pago, situación que ocasionó que estas presentaran doce demandas ejecutivas en su contra, en las que se invocó la responsabilidad solidaria del Fondo como entidad contratante.

En sentencia del 5 de octubre de 2015, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla ordenó la ejecución, decretó el remate y avalúo de los bienes embargados, y dispuso la liquidación de los réditos correspondientes a favor de las instituciones demandantes. 20. En este contexto, relacionó los valores reconocidos a cada institución por concepto de capital adeudado y liquidación de créditos, que en conjunto ascendieron aproximadamente a $12.139'883.030,49.

Con fundamento en ello, el Fondo reiteró que cumplió con sus obligaciones contractuales, toda vez que los recursos embargados fueron destinados por el Juzgado de Ejecución al pago de las instituciones demandantes, lo que a su juicio extinguió las obligaciones reclamadas. 21. En consecuencia, propuso como excepciones de mérito: (i) cobro de lo no debido, dado que los pagos correspondientes al contrato No. 102 se efectuaron y Famisalud no podía reclamar compensaciones adicionales por su propia gestión deficiente;

(ii) pago parcial, considerando que, mediante los recursos embargados al Fondo, se entregaron títulos judiciales a los demandantes con los cuales se saldaron las obligaciones; (iii) prescripción6, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno; (iv) indemnidad, al haber incumplido la demandante sus obligaciones contractuales; y (v) la excepción genérica, en lo que se acredite durante el proceso.

Sentencia de primera instancia 22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia del 31 de octubre de 20247, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la actora. 23. Planteó como problema jurídico determinar si el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia era administrativamente responsable por el enriquecimiento sin justa causa en el que presuntamente incurrió a expensas de la demandante, al no pagar los valores que, según la accionante excedieron lo pactado 5 Cuaderno principal, folios, 266 -280. 6 Cabe señalar que la demanda planteó esta excepción de forma general sin desarrollar sus fundamentos. 7 SAMAI.

Tribunal del Valle del Cauca, índice 00036. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 7 en el contrato de prestación de servicios de salud No. 102 de 31 de octubre de 2011. Al respecto, concluyó que, si bien los montos reclamados provienen de la atención prestada a los beneficiarios en los niveles I, II, III y IV, según los requerimientos del anexo técnico, no se demostró que existiera un impedimento para que las partes celebraran un nuevo acuerdo o modificaran el contrato original.

Por el contrario, lo que reflejaban las actuaciones era que ambas partes anticiparon que los recursos inicialmente acordados serían insuficientes para cubrir la totalidad de las necesidades del servicio. 24. Adujo que, si bien Famisalud justificó la continuidad de la atención en la necesidad urgente de proteger derechos fundamentales como la vida y la salud de los afiliados, no demostró la imposibilidad real de adelantar un proceso de selección o celebrar los acuerdos contractuales correspondientes. 25.

Asimismo, al pactarse la remuneración mediante unidad de pago por capitación, las partes asumieron la obligación de controlar el valor de los servicios facturados. Así lo previeron las cláusulas tercera y séptima del contrato, que condicionaban los pagos a las auditorías del Fondo, lo que corrobora que los contratantes contaban con herramientas para advertir si los valores alcanzaban o superaban el monto total pactado.

Por lo anterior, el a quo sostuvo que el contratista debía conocer las condiciones del negocio jurídico y que no podía luego alegar en juicio perjuicios derivados de su propio desconocimiento. 26. En cuanto al cobro de $11.091'880.539 mediante la factura 039 de 2012, con fundamento en el artículo 773 del Código de Comercio, sostuvo que no podía avalarse dicha pretensión, pues ello implicaría dos consecuencias inadmisibles: (i) desconocer las normas de orden público sobre la solemnidad de los contratos estatales, previstas en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, y (ii) legitimar la tesis según la cual cualquier prestación ejecutada por fuera del valor inicialmente pactado puede reclamarse a través de una factura y el eventual silencio de la administración. 27.

Concluyó que la figura del enriquecimiento sin causa no tiene como propósito subsanar omisiones o negligencias de la administración o de su contratista, sino atender situaciones verdaderamente excepcionales, lo que no se configuró en el caso concreto. Recurso de apelación 28. La actora presentó recurso de apelación8 argumentando que la sentencia de primera instancia privilegió lo formal sobre lo sustancial, al omitir un análisis integral del material probatorio.

Sostuvo que no se valoró debidamente la urgencia manifiesta que dio origen al contrato, la modalidad de capitación limitada al primer nivel de atención, ni la efectiva contratación para garantizar la atención integral de los afiliados en todos los niveles. Asimismo, reprochó que no se reconociera la falta 8 La sentencia de primera instancia fue notificada el 01 de noviembre de 2024.

El recurso de apelación fue presentado el 15 de noviembre de 2024, encontrándose en oportunidad. SAMAI, Tribunal de Valle del Cauca, índice 00040. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 8 de pago por dichas atenciones y la obligación legal de la EPS Adaptada de asumir esos costos, lo cual, en su criterio, trasladó de manera injusta a la IPS responsabilidades que no le correspondían.

Finalmente, sostuvo que del propio contenido de la sentencia se desprende que quedó acreditado que Famisalud estaba obligada a prestar servicios en los distintos niveles de complejidad. 29. Indicó que el Tribunal no aplicó de manera integral la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, en la cual el Consejo de Estado fijó su posición sobre el enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso, particularmente, en lo relacionado con la urgencia manifiesta, que constituyó el fundamento del contrato y la prueba más clara del impedimento que tenían las partes para celebrar un nuevo acuerdo o adicionar el ya existente.

Afirmó que, en el caso concreto, se cumplen los criterios establecidos en dicha providencia, pues los hechos probados y los fundamentos normativos y jurisprudenciales permiten concluir que procede la indemnización a favor de la IPS Famisalud. 30. Cuestionó también la viabilidad jurídica de haber delegado a una IPS de atención básica todos los niveles de complejidad de salud, excediendo su capacidad y habilitación. Reprochó que la sentencia rechazara el cobro de la factura con el argumento de que las normas aplicables no regían para una entidad estatal, incluso cuando esta no la objetó dentro del término legal, lo que la obligaba a asumir el pago, que estaba respaldado tanto por la normativa vigente como por múltiples documentos que acreditaban la efectiva prestación de servicios por parte de distintas IPS en los diferentes niveles de complejidad. 31.

También discutió el análisis realizado por el Tribunal respecto a la Ley 80 de 1993, en particular sobre las excepciones a la solemnidad contractual previstas en los artículos 41, 42 y 43, señalando que estas excepciones han sido reconocidas por la sentencia de unificación, especialmente, en casos de urgencia manifiesta, como el que dio origen al contrato celebrado. 32.

En conclusión, sostuvo que el a quo incurrió en errores al aplicar normas inexistentes, omitir un análisis integral del marco normativo aplicable y desconocer la jurisprudencia de unificación, especialmente, la relativa a la urgencia manifiesta. Afirmó que se aplicaron de manera fragmentada las normas que rigen el actuar de los servidores públicos, incluida la Constitución Política, lo que llevó al Tribunal a negar las pretensiones de manera injustificada.

Trámite relevante de segunda instancia 33. El recurso fue admitido por este Despacho, mediante auto del 18 de marzo de 20259. 34. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado10 pidió confirmar la sentencia de primera instancia, compartió la fundamentación del a quo y sostuvo que no se probó ninguna circunstancia excepcional que justificara el pago de 9 SAMAI, Consejo de Estado, índice 00003. 10 SAMAI, Consejo de Estado, índice 00009.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 9 servicios sin contrato, ya que la urgencia manifiesta fue debidamente declarada y no impidió una adición contractual posterior. Añadió que la demandante conocía el contrato antes de su firma y no presentó objeciones.

También concluyó que no hubo enriquecimiento sin causa, pues el Fondo pagó tanto lo pactado con Famisalud como lo adeudado a las IPS subcontratadas, sin que existiera un empobrecimiento injustificado. Finalmente, sobre el rechazo de la factura, acompañó la decisión del a quo en el sentido de que su reconocimiento sería desconocer normas de orden público. 35.

De otra parte, adujo que el apelante no cumplió con la carga argumentativa del recurso, ya que se limitó a realizar afirmaciones genéricas, sin que demostrara que se cumplieron los presupuestos de procedencia del enriquecimiento sin justa causa. Afirmó que está demostrado que el Fondo pagó a Famisalud la suma de $12.596'707.785 pactado en el contrato y, a su vez, en el marco del proceso ejecutivo, canceló los créditos reclamados por las entidades subcontratadas por el valor de $12.141'823.030,49.

De modo que, no hay una ventaja patrimonial para la entidad demandada y menos un empobrecimiento del patrimonio de la demandante, ya que la justificación jurídica reside en el contrato. 36. Bajo la misma línea, el Ministerio Público11 solicitó confirmar la providencia del Tribunal, al considerar que no se configuran los supuestos necesarios para declarar el enriquecimiento sin justa causa, de acuerdo con la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012.

Sostuvo que la existencia de una urgencia manifiesta previa no justificaba la ejecución de servicios por fuera del valor pactado, sin que existiera una nueva declaratoria que respaldara esas prestaciones adicionales. Afirmó también que la falta de respaldo presupuestal fue consecuencia de lo estipulado en el contrato, que asignó a Famisalud la atención de servicios de alto costo, por lo que, existiendo un contrato estatal vigente, cualquier desequilibrio debía haberse resuelto mediante el medio de control de controversias contractuales, y no por la vía del enriquecimiento sin justa causa. 37.

Por otro lado, subrayó que Famisalud no demostró haber realizado gestiones oportunas para advertir el agotamiento del presupuesto ni haber solicitado una adición contractual o la suscripción de un acta que reconociera formalmente los servicios adicionales. Destacó además la ausencia de pruebas documentales — como actas de interventoría o autorizaciones del Fondo— que acreditaran la prestación efectiva de los servicios reclamados en exceso del contrato.

Además, consideró que el hecho de que el Fondo no hubiera objetado la factura en su momento no lo obligaba a pagarla, dado que el contrato claramente establecía los límites presupuestales y las condiciones de ejecución. 38. Las partes del proceso no se pronunciaron en esta instancia. 11 SAMAI, Consejo de Estado, índice 00014.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 10 CONSIDERACIONES 39. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, legitimación por activa y por pasiva, oportunidad y demanda en forma, la Subsección procede a decidir la segunda instancia de la presente litis.

Cuestión previa – Acumulación de pretensiones y procedencia 40. En el presente caso se advierte que el demandante acumuló pretensiones propias de la actio in rem verso junto con otra de naturaleza contractual. En efecto, además de solicitar el reconocimiento de servicios que presuntamente fueron prestados sin respaldo en un negocio jurídico válido, en la pretensión No. 13 reclamó la suma de $630'066.081, la cual afirma corresponde al valor de los servicios de salud del Nivel I que habrían superado el monto pactado en el Contrato No. 102 de 2011.

Esta pretensión, sin embargo, tiene un carácter claramente contractual, en tanto se fundamenta en la ejecución del objeto del contrato y en las obligaciones derivadas de este, vinculadas a la atención en salud de Nivel I, expresamente respaldada por dicho acuerdo, dentro de su vigencia -del 1 de noviembre de 2011 al 31 de marzo de 2012-. 41.

Así, lo que se alega es que la merma patrimonial provino del cumplimiento de una obligación contractual ejecutada y no pagada, de manera que lo reclamado tiene fuente y respaldo en actividades propias del objeto del contrato No. 102, desarrolladas durante su periodo de ejecución. Por ello, aun cuando el recurso de apelación plantea que todas las pretensiones se analicen bajo el marco de la actio in rem verso, esta en particular se encuentra anclada al contrato, lo que exige a la Sala pronunciarse sobre la procedencia de su acumulación. 42.

En ese sentido, para la acumulación se cumplen los requisitos previstos en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA): (i) el Consejo de Estado – Sección Tercera es competente para conocer tanto de las controversias contractuales como de la actio in rem verso en segunda instancia12; (ii) las pretensiones no se excluyen entre sí, ya que, de un lado, se busca el pago de servicios contratados (nivel I del Contrato No. 102 de 2011) y, de otro, la compensación por los servicios de salud prestados sin respaldo contractual (niveles II, III y IV);

(iii) la acción no ha caducado, como se explicará más adelante; y (iv) se tramitan bajo el mismo procedimiento. Del ejercicio oportuno del derecho de acción para formular las pretensiones 43. En este caso se acumularon pretensiones de controversia contractual y de actio in rem verso. Corresponde a la Sala examinar de manera independiente la oportunidad en la presentación de cada una, pues el hecho de que se estudien dentro de un mismo proceso no autoriza a desconocer los plazos fijados por el 12 Ley 1437 de 2011, artículo 104, numerales 1 y 2, y artículo 150 modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012;

Acuerdo 008 de 2019 “Reglamento interno del Consejo de Estado”, artículo 13 – Sección Tercera. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 11 legislador para ejercer el derecho de acción. En cuanto a las reglas de caducidad aplicables, debe señalarse que la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2014, razón por la cual su trámite se rige por las disposiciones de la Ley 1437 de 201113. - Demanda en término frente a la pretensión contractual 44.

El artículo 164, numeral 2, literal j), inciso primero, del citado código dispone que la caducidad de la acción contractual es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que originan la pretensión. No obstante, según lo previsto en el ordinal v), cuando el contrato requiere liquidación y esta no se logra de manera bilateral ni la realiza la administración, el término se contará a partir de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para la liquidación conjunta o, en su defecto, de los cuatro (4) meses posteriores a la terminación del contrato o del acto que la ordene.

En tales eventos, la demanda podrá presentarse dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de esa obligación. 45. Ahora bien, en el Contrato No. 102 de 2011, suscrito por las partes, consta la siguiente cláusula sobre la liquidación: CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA. - LIQUIDACIÓN: Las partes determinan que a la finalización del contrato se aplicará lo dispuesto en el Art. 60 de la Ley 80 de 1.993 y en el evento que haya lugar a la suscripción del acta de liquidación del contrato, se tendrán en cuenta los términos previstos en el Art. 11 de la Ley 1150 de 2.007.

(…). 46. En el presente asunto, ni en la demanda ni en la contestación se alegó que el contrato hubiera sido liquidado, y tampoco obra prueba de ello en el expediente. En consecuencia, conforme al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando no se pacta un término especial para la liquidación, esta debe realizarse de forma bilateral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato, o unilateralmente por la entidad durante los dos (2) meses posteriores. 47.

En aplicación de lo anterior, al no haberse pactado un plazo especial, ni haberse realizado la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que este finalizó el 31 de marzo de 2012, la liquidación bilateral debía realizarse a más tardar el 1 de agosto de 2012, y la unilateral hasta el 2 de octubre de ese mismo año. Por tanto, el término de dos (2) años para acudir a la jurisdicción se extendía hasta el 3 de octubre de 2014.

Dado que la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2014, se concluye que la acción fue promovida oportunamente. 13 Es aplicable la normativa del CPACA sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo presente que en cuanto a las disposiciones aplicables a los contratos, de conformidad con el artículo 153 de 1887 “se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, exceptuando de forma expresa “las leyes [procesales] concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, las cuales, en concordancia con el artículo 40 de la precitada ley, “prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 12 - Demanda en término frente a las pretensiones de enriquecimiento sin causa 48. En atención a que el proceso se tramita bajo el instituto de la actio in rem verso, para el cómputo de la caducidad resulta aplicable el término previsto en el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA, relativo a la acción de reparación directa. 49.

En ese sentido, en el asunto sub examine se advierte que la presunta acción generadora del detrimento patrimonial se relaciona con la prestación de servicios de salud realizada entre el 1 de noviembre de 2011 y el 31 de marzo de 2012, siendo esta última fecha el momento en que presuntamente cesó la ejecución. En consecuencia, el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente, esto es, desde el 1 de abril de 2012 y hasta el 2 de abril de 2014.

Así, al haberse presentado la demanda el 27 de marzo de 2014, se concluye que fue interpuesta dentro del plazo legal. 50. Lo anterior, porque tratándose de la presunta prestación de salud -servicio público esencial y derecho fundamental-, el prestador no podía interrumpir la atención ni condicionarla al pago inmediato de las sumas correspondientes, pues ello habría desconocido la finalidad propia del servicio y los principios constitucionales de continuidad y eficiencia que lo rigen.

Además, la inexistencia de un esquema de facturación periódica, derivada precisamente de la ausencia de un contrato suscrito entre las partes, impide considerar que la obligación se hubiera hecho exigible de manera fragmentada. 51. Así, ante la duda sobre la configuración de la caducidad del medio de control, corresponde adoptar la interpretación que garantice el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva del demandante, sin menoscabar la seguridad jurídica del demandado.

En consecuencia, conforme a la causa petendi, el término de caducidad se contabilizará desde el último día de la presunta prestación de los servicios14, esto es, desde el momento de configuración del empobrecimiento patrimonial alegado por Famisalud, correspondiente al 31 de marzo de 2012, en aplicación de los principios pro actione y pro damato.

En virtud de lo anterior, la Sala continuará con el estudio de fondo de esta pretensión en el acápite respectivo. El objeto de la alzada y los problemas jurídicos para resolver la controversia 52. Para resolver el recurso de apelación, se precisa que a la Sala le corresponde pronunciarse sobre los reparos concretos formulados contra la sentencia de primera instancia, los cuales delimitan la competencia del ad quem para decidir la controversia15, salvo aquellas cuestiones que deban analizarse y resolverse de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de mayo de 2020, exp. 46.476, C.P. María Adriana Marín;

Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, exp, 36.416; C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 13 53. Ahora bien, en el recurso de apelación, la parte actora fundamentó su inconformidad en dos aspectos: (i) la indebida valoración del material probatorio, al no reconocerse la urgencia manifiesta ni las excepciones a la solemnidad contractual previstas en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, así como la efectiva prestación de los servicios por parte de Famisalud que no fueron pagados por la demandada, lo que, en su criterio, demostraba el cumplimiento de los requisitos exigidos por la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 sobre enriquecimiento sin causa; y (ii) el indebido rechazo de la factura No. 039 presentada ante el Fondo de Pasivo Social, pese a que no fue objetada dentro del término legal, lo que, según indicó, hacía aplicables las disposiciones comerciales invocadas, artículo 773 del Código de Comercio y normas concordantes -el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, artículo 23 del Decreto 4747 del 2007, la Ley 1438 de 2011, artículo 57 de la Ley 1231 de 2008 y los artículos 2 y 4 del Decreto 3327 del 2009-. 54.

En ese sentido, si bien el apelante reprochó en general el rechazo del pago de los $11.091'880.539, de los cuales, como se advirtió, la suma pretendida de $630'066.081 corresponde a la prestación de servicios del Nivel I —con respaldo en el Contrato No. 102 de 2011—, en función de la procedencia de la acumulación de pretensiones y del recurso de apelación, la Sala abordará el objeto de la litis mediante la solución a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿incurrió el Tribunal en una indebida valoración probatoria al negar el pago de $630'066.081 por servicios del Nivel I ejecutados en virtud del Contrato No. 102 de 2011, aun cuando presuntamente estaba acreditada su prestación?;

(ii) ¿el a quo erró en la valoración probatoria y en la aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación del 19 de noviembre de 2012 sobre los requisitos de la actio in rem verso, al negar las pretensiones fundadas en ella?; (iii) ¿hubo yerro por parte del Tribunal al interpretar y aplicar las normas del Código de Comercio relativas a la factura -principalmente el inciso tercero del artículo 77316- al negar el pago de la No. 039, pese a que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no la objetó dentro del término legal?; en caso afirmativo, la Subsección dirimirá (iv) si hay lugar al reconocimiento económico deprecado en las pretensiones. 55.

Con ese propósito, los asuntos en discusión se abordarán bajo el siguiente orden metodológico: (i) los hechos probados; (ii) la solución a cada cargo de apelación; y, (iii) las conclusiones. Hechos probados 56. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se encuentra que Famisalud y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia suscribieron el contrato No. 102 del 31 de octubre de 201117, para la Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 25000233600020150243101(59925).

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 16 Modificada por los artículos 2 de la Ley 1231 de 2008 – norma vigente hasta el 19 de febrero de 2014: “La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción (…)”. 17 Cuaderno No 1, folios 52 – 57.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 14 prestación de servicios de salud a los pensionados y beneficiarios adscritos a los programas FERROCARRILES Y PUERTOS en la Regional PACÍFICO, por un término de ejecución desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012, con el siguiente objeto18: CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se obliga para con EL FONDO, a prestar integralmente los servicios médico asistenciales contenidos en el Pliego de Condiciones elaborados para efectos de la Licitación Pública No. 002 de 2007, y sus respectivos anexos y la propuesta presentada por el CONTRATISTA, documentos estos los cuales se incorporan como parte integral de este contrato, a la población usuaria de los Programas Ferrocarriles y Puertos en la REGIONAL PACÍFICO, las que están compuestas por los pensionados y beneficiarios los cuales se señalan en la base de datos presentada al CONTRATISTA en medio magnético, y correspondiente a efectos de esta contratación a la base de datos de la población usuaria correspondiente al 30 de Septiembre de 2011.

PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONTRATISTA igualmente prestará los servicios del POS al grupo familiar del pensionado que éste afilie como adicional.

PARÁGRAFO SEGUNDO: EL FONDO por concepto de los usuarios en periodo de protección no reconocerá suma alguna en consideración al hecho de que la totalidad de la UPC por conceptos de los mismos le es reconocida y cancelada a los Contratistas en la etapa dentro de la cual estos son objeto de compensación. 57. Asimismo, en la cláusula segunda, relativa al valor del contrato, se estableció la suma de $12.759'618.816,00, correspondiente al valor persona/mes de los afiliados en la Regional Pacífico, calculado con una cifra aproximada de 14.085 usuarios registrados para el 30 de septiembre de 2011 y se especificó que, en caso de presentarse “alguna diferencia en exceso o en defecto respecto del valor de la UPC, el FONDO procederá a concretar de manera inmediata los ajustes presupuestales correspondientes a este contrato”. 58.

Aunado a ello, en la cláusula cuarta, las partes establecieron el procedimiento a seguir para el pago, en particular, se indicó: “una vez se conozca la base de datos de afiliados definitiva del mes cancelado se realizarán los ajustes correspondientes para cancelar el saldo a favor del contratista o, en su defecto, descontar la diferencia que resulte a favor del FONDO”.

También se estipuló que “el CONTRATISTA, con fundamento en lo anterior y sobre la base de datos enviada por el FONDO, elaborará y presentará las facturas correspondientes, discriminadas por los conceptos que se encuentran en el anexo adjunto, para su pago inmediato, y dispondrá de quince (15) días adicionales para presentar las observaciones ante el FONDO; vencido dicho plazo se entenderá aceptada definitivamente la liquidación del mes respectivo”.

Finalmente, se previó que “formuladas las observaciones a la liquidación remitida por el FONDO, éste las resolverá dentro de los quince (15) días siguientes, comunicará su resultado y, si existiere a favor del contratista una suma adicional a cancelar, le solicitará que emita las facturas adicionales necesarias para su pago”. 18 Se precisa que los documentos mencionados en el objeto del contrato, en específico, el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2007, sus anexos, y la propuesta presentada por el contratista no fueron allegados al proceso.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 15 59. De otra parte, como sustento del precitado contrato, se indicó que mediante la Resolución No. 2692 del 28 de octubre de 201119 el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ante la inminente finalización de los contratos vigentes hasta el 31 de octubre del 2011 y dada la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios esenciales de salud como derecho fundamental de aplicación inmediata, “determinó conveniente y necesario declarar urgencia manifiesta por fuerza mayor, por un término de cinco (5) meses, considerado como un término prudente para iniciar y concluir el proceso de selección abreviada de prestadores de servicios de salud para las cuatros regionales.

(…). Dado que no hay tiempo de desarrollar un nuevo proceso licitatorio sin que se vea interrumpida la prestación del servicio” (resaltado en texto original). 60. En las consideraciones del acto que declaró la urgencia manifiesta se relató que, inicialmente, se abrió un proceso de selección cuyo objeto consistía en “contratar la prestación de los servicios integrales de salud bajo la modalidad de pago por unidad de capitación, con sujeción al plan obligatorio de salud y al plan de atención complementaria, (…)”; no obstante, a través del oficio del 21 de septiembre de 2011 la Superintendencia Nacional de Salud advirtió que “solo podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad, (…)”20 (resaltado en texto original), correspondiendo a los demás niveles la modalidad de pago por evento.

Razón por la cual el Fondo revocó el proceso. Posteriormente, se relata que a través del concepto del 26 de octubre de 2011 de la Supersalud se indicó que “(…) hasta tanto el Ministerio de Protección Social no reglamente lo concerniente a las redes integradas de servicios de salud, de los que trata el artículo 60 y siguientes de la ley 1438 de 2011, teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 1 del decreto 489 de 1996 establece que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solo podrá continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encontraban vinculados a las respectivas entidades y dependencias a la fecha de iniciación de la vigencia de la ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el periodo de jubilación EN LA FORMA COMO LO VENÍAN HACIENDO, al momento de su adaptación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”21 (resaltado en texto original). 61.

De otra parte, el accionante allegó la Factura de Venta No. 03922 del 6 de diciembre de 2012, expedida por el valor de $11.091'880.539 M/CTE. También anexó una tabla23 que, a manera de índice, relaciona los municipios de Cali, Armenia, Buenaventura, Buga, Cartago, La Cumbre, Dagua, Jamundí, Manizales, Palmira, Pasto, Pereira, Tuluá y Popayán, con las respectivas IPS y un número de facturas asociadas.

En este listado no se especifican las sumas pagadas, los 19 Cuaderno No 1, folios 37-51. 20 En la resolución se cita el oficio número 2-2011-063947 del 21 de septiembre de 2011 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. 21 En la resolución se cita el oficio número 2-2011-072145 del 26 de octubre de 2011 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. 22 Cuaderno No. 1, folio 58. 23 La tabla allegada por el actor se compone de dos columnas: en la primera se consigna el nombre del municipio junto con las IPS correspondientes, y en la segunda se indica únicamente el número de facturas asociadas, indicando un total de 17.945 facturas.

Cuaderno No. 1, folios 119 – 122. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 16 servicios asociados, las fechas de prestación, su vinculación o no con el objeto del contrato, ni el nivel de complejidad en salud al que corresponden. 62.

A su vez, Famisalud allegó al proceso en medio magnético facturas que, según indicó, soportan el valor cobrado en la Factura No. 039. En los documentos allegados se relacionan los municipios previamente mencionados y se anexan facturas correspondientes a aproximadamente 163 instituciones24 tales como centros de salud, hospitales, clínicas, centros de rehabilitación, laboratorios, entre otros. 63.

Las facturas allegadas registran cobros asociados a distintas especialidades (medicina general, odontología, neurología, psicología, ortopedia, nutrición, terapia respiratoria, fisioterapia, otorrinolaringología, dermatología, medicina interna, atención médica de urgencias y domiciliaria, entre otras); al alquiler de elementos asistenciales (camas hospitalarias, bastones de cuatro puntos, sillas de ruedas); al suministro de medicamentos; así como a la realización de exámenes y procedimientos diagnósticos y terapéuticos (ecografías, radiografías, exámenes de laboratorio clínico, electrocardiogramas, ecografías abdominales, pruebas de esfuerzo, nebulizaciones, medición de hormona estimulante de tiroides, pruebas de antígenos, ultrasonidos de hígado, entre otros). 24 Cuaderno No. 1, CDs obrantes de folio 189B a 189D.

En los CD’s reposan, organizadas por ciudades, las carpetas correspondientes a las siguientes IPS, dentro de las cuales se encuentran las facturas cuyo cobro pretende la parte actora, a saber: 1) CALI: Abamed, Aguirreyes, Airec, Amanecer Médicos, Angiografía, Audicom S.A.S., Cedit Ltda., Centro Vascular, Clínica Basilia, Clínica de los Remedios, Clínica de Occidente, Clínica Nuestra Señora del Rosario, Clínica Oftalmológica de Cali, Clínica San Fernando, Distritodo, Ditocidente S.A., Emergency Medical Paramédicos, Funcáncer, Gamanuclear Ltda., Holística, Hospital Universitario del Valle, Hubert Ruiz Ltda., Imbanaco, Implementos Ortopédicos y de Rehabilitación, Instituto para Niños Ciegos y Sordos, J.EM Medical, Jorge Rodríguez López, Kamex, Laboratorio Las Acacias – Cali, Latidos, Medinuclear del Valle, Medivalle, Neurofic Ltda., Neurólogos de Occidente, Oftaláser, Ortopedia San Carlos de Colombia, Ortopédicos Futuro, Profesionales de Cali, Recuperar S.A. - IPS, Red de Salud del Centro, Reembolsos y Honorarios, RIDOC Resonancias Magnéticas, Riesgos de Fractura, Sánchez Radiólogos, Servat-Ambulancia, Sisanar, Su Vida Santillana, Tobías Emanuel, Unicáncer, Vacunación Empresarial, Clínica Versalles, Club Noel, Corporación de Lucha contra el Sida, Cruz Roja Colombiana, Dángio, Diagnostivisión y Dime. 2) ARMENIA: Alo Dr. En Casa, Dra. Rita María Páez Trujillo-Patóloga-Oncóloga, Fundación Alejandro Londoño, Fundación Renal, Hospital San Juan de Dios, Liga Contra El Cáncer, Optisalud, Pasbisalud, Quindimag Paramédicos, Estudios Oftalmológicos SAS, Oncólogos de Occidente, Unidad de Oncología, Cecrut, Clínica La Sagrada Familia, Instituto Especializado de Salud Mental. 3) BUENAVENTURA: Amanecer Médico Btura, Ames, Centad, Centro de Fisioterapia, Clínica Santa Sofía, Comfamar, Cot, Especialistas Buenaventura, Droguería La Mejor. 4) BUGA: Droguería La Económica, En su casa IPS, Fundación Hospital San José de Buga, Laboratorio Clínico SAS CIC. 5) CARTAGO: Clínica del Norte;

Droguería Corazón Vital, Oncólogos del Occidente, Pasbisalud IPS SAS, Salud Integral Vital Vida. 6) CUMBRE: Empresa Social del Estado Hospital Santa Margarita. 7) DAGUA: Centro Médico Dagua, Cfri-Centro de Fisioterapia Rehabilitación, Dra. María Consuelo García Odontóloga, Droguería Corazón Vital, Droguería Dagua, Hospital José Rufino Vivas. 8) JAMUNDÍ: Centro de Fisioterapia Kinesis. 9) MANIZALES: Clínica Aman, Diacorsas Sucursal Manizales, Oncólogos de Occidente, Pasbisalud Manizales. 10) PALMIRA: Clínica Oftalmológica de Palmira, Clínica Palmira, Conceptos Odontológicos Palmira, Dra. Ana Milena Mera, Laboratorio Clínico Palmira, Mamografías San Vicente de Paul, Óptima Visión. 11) PASTO: Fundación Hospital San Pedro, Glicol, Instituto Cancerológico de Nariño, Profesionales de la Salud, Salud Vida IPS Pasto. 12) PEREIRA: Clínica Los Rosales, Disortho, Fundación Cardiovascular del Niño de Risaralda, Hospital Departamental San Rafael, Hospital San Pedro y San Pablo, Las Gafas Pereira, Oncólogos de Occidente Pereira, Riesgos de Fracturas, Rodrigo Posada Trujillo, Tecno Vida, Unidad Oftalmológica Láser Pereira. 13) POPAYÁN: Amanecer Médico Popayán, Centro Diagnóstico Perinatal, Centro de Especialistas Dr. Héctor Ortiz, Clínica del Occidente Cimo, Clínica La Estancia, Global Salud Integral IPS Ltda., Hospital Nivel II Susana López de Valencia, Hospital Universitario San José de Popayán, Odontología Popayán, OptiCauca Amézquita Acosta Ltda., Premedic. 14) TULUÁ: Alexandra Patricia Valderrama, Alvernia, David Antonio Franco Londoño, Dentimax, Dr. Francisco Yanza, Dra. Gloria Isabel Botero Gómez, Fresinius Medical Care, Hospital Departamental Tomás Uribe, Orthomedical, Rym Rehabilitación de Lesiones. 15) TUMACO: Amanecer Médico, Dr. Álvaro Cortéz Martínez, Dr. Francisco Yanza Médico General, Dr. Jairo Antonio Guarín Odontología, Dr. Severo Alberto Conde Psiquiatra, Hospital San Andrés, IPS Puente del Médico Entrega de Medicamentos, Radiólogos Asociados del Pacífico, Salud Integral Vital Vida SAS Consulta General. 16) YUMBO: Centro Médico de Yumbo, Hospital La Buena Esperanza Yumbo, Praxiar. 17) ZARZAL: Centro Integral Profesionales Zarzal, Centro Médico Odontológico Especializado, ESE Hospital Departamental San Rafael, Laboratorio Gloria Cifuentes.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 17 64. Sobre este último aspecto, la parte demandante aportó un documento denominado “CONSOLIDADO GENERAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS MÉDICAS DE FAMISALUD: 01/Noviembre de 2011 hasta 31 de Marzo de 2012” 25, en el cual se relacionan municipios y entidades prestadoras de servicios de salud (IPS, hospitales, farmacias y laboratorios), junto con los valores resultantes de la auditoría de facturas.

La tabla incluye el total facturado, el monto objetado, los descuentos aplicados y el valor aprobado a pagar; además, discrimina el anticipo entregado, el valor cancelado y objetado, el saldo conciliado y el saldo definitivo pendiente de pago. En concreto, se señaló que el total facturado ascendió a $23.221'433.274, de los cuales Famisalud aprobó $18.096'040.889, canceló $9.861'065.637, concilió $9.379.972.434, dentro de los cuales se pagaron $2.328'291.866, quedando un saldo pendiente de pago de $7.051'680.568. 65.

Adicionalmente, se anexaron consolidados individuales por cada IPS26 en los que también se detalló, el valor facturado, el objetado, el aprobado a pagar, lo efectivamente cancelado y el monto pendiente de conciliación, correspondientes al consolidado general. 66. De otra parte, también se aportó el oficio FAMI-073 del 12 de diciembre de 201227 de Famisalud al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia motivando la radicación de la factura No. 039 por el valor pretendido, indicando que, una vez revisado y finalizado el proceso de análisis y revisión de cuentas médicas por los servicios prestados de salud, se encuentra que el valor del servicio prestado fue ampliamente excedido. 67.

En respuesta a la comunicación previamente enviada, mediante oficio del 5 de febrero de 201328, el Fondo de Pasivo Social manifestó que no reconocía y, en consecuencia, rechazaba la factura No. 039 de 2012. Indicó, además, que las eventuales diferencias entre el valor pagado y la base de datos serían reconocidas únicamente en el momento de la liquidación del contrato, haciendo referencia al contrato No. 102. 68.

No obra prueba de que la liquidación del contrato se hubiera efectuado. 69. Asimismo, obra en el expediente el oficio del 18 de septiembre de 201229 dirigido por Famisalud al Fondo solicitando reporte de los pagos efectuados en forma directa a los proveedores en salud en relación con el Contrato No. 102 de 2011, el oficio del 09 de octubre de 201230 por medio del cual el Fondo contestó que ya había realizado el pago de la totalidad de las facturas de noviembre y diciembre de 2011, así como las de enero y febrero de 2012, directamente a Famisalud, faltando únicamente la de marzo de 2012, respecto de los cuales existía una orden 25 Cuaderno No. 1, folio 189 A, CD 2 Soportes de factura - Famisalud-ONG.FPP - Soportes y Factura No. 0030, documento “7-CONSOLIDADO-GENERAL-PDF". 26 Cuaderno No. 1, folio 189 A, CD 2 Soportes de factura - Famisalud-ONG.FPP - Soportes y Factura No. 0030, documentos “3-CONSOLIDADO-IPS-1”, “4-CONSOLIDADO-IPS-PDF”, “5-CONSOLIDADO-IPS-PDF” y “6- CONSOLIDADO-DROGUERIAS-PDF.pdf”. 27 Cuaderno No. 1, folios 60 - 63. 28 Cuaderno No. 1, folios 64 – 69, radicado DIG – 20131000018051. 29 Cuaderno No. 1, folio 71. 30 Cuaderno No. 1, folios 72 – 73.

Radicado No. DIG-20121000173061. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 18 de embargo por parte del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali por lo cual se puso a disposición del juzgado la suma de $2.367'453.736, de modo que, indicó que una vez cubierta la orden judicial mencionada, no quedarían saldos pendientes ni sumas por pagar a la IPS. 70.

Cabe señalar que en la contestación de la demanda se allegó un memorando suscrito por la Coordinadora GIT de Tesorería31 en el cual se reportan los pagos efectuados por el Fondo de Pasivo a Famisalud en virtud del Contrato No. 102 de 2011, indicando que, al 12 de diciembre de 2013, se había realizado un pago neto total de $11.090'013.241,00 M/Cte. 71.

De otra parte, en el escrito, el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles también indicó que en su contra se promovieron demandas ejecutivas singulares de mayor cuantía, invocando su responsabilidad solidaria en calidad de entidad contratante de Famisalud, y que, en virtud de la sentencia del 5 de octubre de 2015, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla ordenó continuar la ejecución y dispuso la liquidación de los réditos correspondientes a cada una de las demandantes, de la siguiente manera: Institución Capital adeudado Valor de liquidación de créditos Distritodo Medical S.A. $ 1.571.972.429 $ 3.710.878.227,01 Amanecer Médico Ltda. $ 69.475.222 $ 157.371.207,99 Resonancia de Occidente RIDOC SAS $ 19.889.684 $ 46.846.070,15 Clínica Oftalmológica de Cali S.A. $ 19.562.934 $ 44.869.834,52 Clínica Basilia S.A. $ 93.558.737 $ 215.757.866,06 Centro Médico Imbanaco S.A. $ 137.014.281,25 $ 315.439.555,05 Clínica Versalles $ 313.474.518 $ 732.063.080,51 Sociedad Medivalle $ 1.846.114.433 $ 4.218.528.262,84 Clínica Palmira $ 71.732.366 $ 168.426.123,50 Diagnostivisión $ 28.462.610 $ 66.157.950,41 Luis Fernando Dueñas Vanin $ 5.610.000 $ 12.820.158,50 Francisco Giraldo Cifuentes $ 6.150.000 $ 14.391.751,27 Miguel Ángel López $ 4.875.000 $ 11.306.218,18 Dentimax IPS Ltda. $ 20.741.924 $ 48.185.544,82 Oftalaser $ 30.566.267 $ 67.777.496,84 Clínica de Occidente No se indica $ 2.309.063.682,84 TOTAL $ 12.139.883.030,49 72.

De las precitadas IPS, todas aparecen dentro de las facturas relacionadas por la parte actora32. Aunque se informó que dichas cuentas ya fueron reclamadas en sede judicial al Fondo de Pasivo, en el expediente no obran documentos relativos al proceso ejecutivo, ni constancias sobre eventuales pagos efectuados. 31 Cuaderno No. 2, folios 250 – 251.

Memorando GET – 201884100095963 del 8 de octubre de 2018 suscrito por la Coordinadora GIT de Tesorería. 32 Cuaderno No. 1, folio 189 A, CD 2. Las IPS se encuentran relacionadas tanto en el consolidado general como en los específicos; adicionalmente, reposan en las carpetas las facturas objeto de cobro. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 19 Decisión sobre el cargo contractual 73.

El contrato No. 102 de 2011 fue suscrito entre Famisalud y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, siendo este último un establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto Ley 1591 de 198933, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. El objeto del contrato consistió en la prestación de “servicios médico- asistenciales (…) a la población usuaria de los Programas Ferrocarriles y Puertos en la REGIONAL PACÍFICO”. 74.

En la demanda, el actor solicitó el pago de $630'066.081, suma que, según afirmó, superaba el valor inicialmente pactado en el Contrato No. 102 de 2011. De acuerdo con la pretensión No. 13 y los hechos de la demanda, sostuvo que dicho monto correspondía a servicios de salud de Nivel I prestados en ejecución del objeto y de las obligaciones asumidas en virtud del negocio jurídico referido, durante su vigencia, bajo la modalidad de capitación. Dicha pretensión fue denegada por el Tribunal de primera instancia, frente a lo cual el actor alegó indebida valoración probatoria, aduciendo que sí se acreditó la prestación de los servicios. 75.

Al respecto, el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 dispone que, para garantizar el Plan Obligatorio de Salud —hoy Plan de Beneficios en Salud—, las EPS podrán prestar los servicios a sus afiliados directamente o a través de IPS y profesionales, adoptando como modalidades de contratación y pago la capitación, los protocolos o los presupuestos globales fijos.

Particularmente, el artículo 4 del Decreto 4747 de 2007, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, definió el pago por capitación como (i) el anticipo de una suma fija por cada persona con derecho a ser atendida, (ii) durante un período determinado, respecto de (iii) un conjunto preestablecido de servicios. 76. Dicha suma fija corresponde a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), esto es, una tarifa per cápita determinada en función del perfil epidemiológico de la población, los riesgos cubiertos y los costos de prestación de los servicios, la cual —para el año 2011, fecha de suscripción del contrato— era fijada por la Comisión de Regulación en Salud34.

Aunado a lo anterior, el artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011 estableció expresamente que “sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad”, es decir, para el Nivel I de atención35. 33 Decreto Ley 1591 de 1989. “Por el cual se crea el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se dictan normas para su organización y funcionamiento.” 34 Esta función correspondía al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud hasta la Ley 1122 de 2007 que pasó dicha responsabilidad a la Comisión de Regulación en Salud, la cual fue a su vez suprimida por el artículo 1 del Decreto 2560 de 2012, de modo que dicha función quedó finalmente en cabeza del Ministerio de Salud y de la Protección Social. 35 El artículo 46 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud, vigente hasta el 31 de diciembre de 2011, dispuso: “Cobertura de servicios de baja complejidad o nivel 1 del POS.

La Cobertura de Servicios de primer nivel, son las prestaciones asistenciales o servicios en salud, que las EPS deben garantizar de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, en su defecto con la mayor accesibilidad geográfica posible, mediante el diseño y organización de la red de prestación de servicios de salud.

Estos servicios y su red de prestación deben hacer parte de la carta de derechos de los afiliados y de todas maneras deberán ser informados a los mismos, dando cumplimiento a la normatividad vigente sobre la materia”. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 20 77.

En este sentido, puede concluirse que, conforme a lo estipulado en el Contrato No. 102 de 2011, este corresponde a la modalidad de capitación y, en consecuencia, su alcance estaba limitado exclusivamente a la prestación de servicios de salud del Nivel I, ya que, en efecto, se pactó como forma de pago la Unidad de Pago por Capitación (UPC), calculada con base en el número de afiliados y beneficiarios del Fondo de Pasivo, con ajustes mensuales según la variación de dicha base, modalidad que, de acuerdo con la ley, solo resulta procedente para servicios de baja complejidad. 78.

Ahora bien, tratándose de un contrato por capitación —cuyo núcleo es el cubrimiento anticipado de un número determinado de afiliados mediante un valor único per cápita (UPC)—, el pago se determina en función del número de afiliados incluidos en la base contractual. En ese contexto, si bien en la demanda no se hace referencia a la existencia de afiliados adicionales, se afirma que se ejecutó un mayor valor correspondiente a servicios de salud de Nivel I, propios del contrato; sin embargo, no se acredita la efectiva prestación de tales servicios ni que estos hubiesen superado el valor pactado en el esquema de capitación. Las facturas allegadas no permiten establecer ni distinguir de manera precisa entre las presuntas atenciones de Nivel I —propias del contrato— y los servicios de niveles superiores —cuyo pago se pretende a través de la actio in rem verso.

Tampoco se acreditó la relación contractual existente entre Famisalud y las IPS que emitieron las facturas aportadas. 79. Si bien la cláusula segunda del contrato preveía expresamente que cualquier diferencia en exceso o en defecto frente a la UPC sería objeto de ajustes presupuestales, lo que exigía que el contratista se sujetara a la dinámica de actualización mensual de la base de datos de afiliados, la parte demandante no acredita la efectiva prestación de los servicios que afirma haber ejecutado por un valor superior al pactado.

En consecuencia, no se demostró la existencia de atenciones que hubiesen generado un mayor costo o una obligación adicional a cargo de Famisalud frente al valor fijo reconocido por concepto de capitación. 80. Adicionalmente, en la cláusula cuarta las partes establecieron un procedimiento de facturación, observación y ajuste de cuentas, que incluía la presentación de facturas con fundamento en la base de datos definitiva remitida por el Fondo, la posibilidad de observaciones dentro de los quince días siguientes y la resolución de discrepancias en igual término, con el fin de llegar a un acta de conciliación de cuentas.

No obstante, en el expediente no obran pruebas de que Famisalud hubiera adelantado dicho trámite respecto de las facturas reclamadas, ni constancias de un eventual rechazo por parte de la entidad contratante. 81. Aunque se allegaron en medio magnético diversas facturas con las que el actor pretende respaldar el monto reclamado, tales documentos únicamente evidencian la existencia de cuentas por pagar, mas no permiten tener certeza sobre la realidad de la atención. En los informes consolidados de las IPS no se precisa si los valores corresponden a pagos ya efectuados o a sumas pendientes tras la conciliación, ni se explica cómo se obtiene la cifra de $630'066.081 atribuida a Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 21 servicios de Nivel I, pues no se discrimina cuáles atenciones correspondieron a cada servicio o afiliado. 82.

En estas condiciones, la ausencia de prueba suficiente sobre (i) la prestación efectiva de los servicios reclamados, (ii) la existencia de afiliados adicionales no cubiertos por la capitación reconocida, y (iii) el cumplimiento del procedimiento contractual de presentación, revisión y ajuste de facturas impide otorgar certeza sobre la existencia de una obligación pendiente de pago a cargo del Fondo. 83.

En conclusión, no se advierte indebida valoración probatoria por parte del a quo al negar el reconocimiento de la suma reclamada, dado que no se acreditó la prestación de servicios de salud de Nivel I cuyo pago quedara pendiente en virtud del Contrato No. 102 de 2011. Aunque el Tribunal no analizó de manera separada esta suma dentro del proceso, la conclusión no varía: la ausencia de elementos probatorios suficientes sobre la efectiva prestación de los servicios impide reconocer el valor solicitado.

En consecuencia, la Sala ratifica la decisión de negar la pretensión. Decisión sobre el cargo relativo a la pretensión por enriquecimiento sin causa (actio in rem verso) 84. En primer lugar, debe advertirse que los requisitos de procedencia de la actio in rem verso, establecidos en la Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 201236 fueron posteriormente reiterados y precisados en la decisión de unificación del 31 de julio de 202537 proferida por esta Corporación, parámetros bajo los cuales se abordará el análisis de los cargos de apelación. 85.

La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la acción de enriquecimiento sin justa causa solo es viable en circunstancias excepcionales y con carácter subsidiario. Al respecto, ha precisado que en los casos en los que el origen del conflicto proviene de un acuerdo de voluntades perfeccionado, y particularmente del cumplimiento de su objeto, la controversia tendrá naturaleza contractual y se regirá por las características de ese medio de control; si, en cambio, tiene como fuente un daño antijurídico causado por la actuación del Estado, corresponde encuadrarla dentro de la responsabilidad extracontractual y tramitarla mediante la acción de reparación directa.

Solo cuando la pretensión no pueda vincularse a ninguno de estos supuestos es posible acudir al instituto del enriquecimiento sin causa para restablecer el equilibrio patrimonial. 86. Ahora bien, en lo que respecta a las controversias contractuales, la jurisprudencia ha precisado que el hecho de que las partes hayan suscrito un contrato no implica necesariamente que la disputa sea de carácter contractual, porque puede suceder que la inconformidad que motiva al demandante no se origine en el negocio celebrado, lo que hace indispensable establecer si lo reclamado encuentra o no respaldo en un vínculo contractual. 36 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 24.897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 31 de julio de 2025, exp. 57.464, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 22 87.

Bajo esa lógica, y dado su carácter subsidiario, la procedencia del instituto de la actio in rem verso exige verificar: (i) la inexistencia de un acuerdo de voluntades que sirva de fundamento al detrimento patrimonial alegado (responsabilidad contractual), y (ii) que el menoscabo no se derive de un hecho u omisión dolosa o culposa que configure un daño antijurídico (responsabilidad extracontractual).

Solo en ausencia de estas fuentes puede admitirse la aplicación del enriquecimiento sin justa causa38. 88. Superado este examen preliminar, corresponde estudiar los elementos estructurales de la actio in rem verso39 “(i) la existencia de una ventaja patrimonial en beneficio de la entidad demandada; (ii) un empobrecimiento correlativo sufrido por el demandante, el cual pueda atribuirse al acrecimiento mencionado;

(iii) la ausencia de causa jurídica en el desequilibrio producido, en cuanto a que no haya sido generada por un hecho o un acto jurídico, como tampoco por una disposición expresa de la ley; (iv) que el demandante carezca de cualquier otro mecanismo para reclamar la compensación, lo que pone en evidencia su subsidiariedad; y (v) la compensación no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”. 89.

Ahora bien, la parte actora relató que suscribió el contrato No. 102 del 31 de octubre de 2011 con la EPS Adaptada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no obstante, este solo contempló la prestación del servicio de salud nivel I, sin incluir los niveles II, III y IV, los cuales, afirma que fueron prestados por Famisalud, sin respaldo contractual, manifestando que por tratarse de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente no podía rehusarse a su prestación. 90.

Como se expuso en acápite anterior, el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011 dispone que el contrato por UPC únicamente resulta aplicable al Nivel I de atención, correspondiendo a los demás niveles la modalidad de pago por evento. En ese orden, la controversia no se ubica en el ámbito contractual, pues la urgencia manifiesta declarada mediante la Resolución No. 2692 de 2011 habilitó transitoriamente la contratación de servicios de salud a través del Contrato No. 102 de 2011, circunscrito al Nivel I bajo capitación. Esto implica que la presunta prestación de servicios de mayor complejidad (niveles II, III y IV) se realizó sin cobertura contractual, dado que esos niveles debían suscribirse por evento.

Así, los valores reclamados por esos servicios quedan por fuera del negocio jurídico suscrito, de modo que la reclamación no corresponde a una disputa de esa naturaleza. 91. De otra parte, en lo que respecta a la eventual procedencia de una acción de reparación directa por falla en el servicio, esta debe descartarse de plano. Ello por cuanto no se advierte, ni en los hechos alegados ni en las pruebas aportadas, la configuración de un hecho, omisión u operación administrativa dolosa o culposa que haya generado un daño antijurídico susceptible de ser imputado a la entidad demandada, situación que no se configura en el sub lite. 38 Ibidem. 39 Ibidem.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 23 92. En consecuencia, acreditado el carácter excepcional de la actio in rem verso -al no proceder la controversia contractual ni la acción de reparación directa por falla del servicio- corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedencia del enriquecimiento sin justa causa. 93.

Sobre este aspecto, se anticipa la confirmación de la sentencia del Tribunal de primera instancia que negó las pretensiones, pues no se evidencia una indebida aplicación de los presupuestos jurisprudenciales de la actio in rem verso, ni se advierte error en la valoración probatoria. En efecto, de las pruebas allegadas al proceso no se acredita la efectiva prestación de los servicios reclamados, ni mucho menos que Famisalud hubiera efectuado pagos que generaran un empobrecimiento susceptible de ser compensado. 94.

No obstante, frente al requisito de demostrar la imposibilidad de haber celebrado el contrato que respaldara la prestación de los servicios de los niveles II, III y IV, aun si se aceptara que Famisalud no podía rehusarse a garantizar dichos niveles de atención, en tanto trasladar esa carga a los usuarios desconocía el carácter fundamental del derecho a la salud, lo cierto es que en todo caso, ello no exonera a la parte actora de la carga de acreditar la efectiva prestación de los servicios, lo cual, como ya se indicó, no se probó en el proceso. 95.

En este sentido, los documentos presentados —factura de venta No. 39 de 2012, tablas informativas con relación de IPS y municipios, copias de facturas de usuarios y oficios cruzados entre las partes— no constituyen prueba idónea de la efectiva prestación de los servicios reclamados ni del pago por parte de la actora. Además, aunque en los consolidados se indicó un pago y un saldo pendiente, no se precisa si lo pretendido corresponde a valores cancelados —respecto de lo cual no se allegó prueba— o a los montos aún debidos, caso en el cual el presunto empobrecimiento no habría recaído sobre Famisalud sino sobre las IPS.

Se advierte, adicionalmente, que los documentos aportados no evidencian registros contables, no están suscritos por el representante legal, contador o revisor fiscal, limitándose a cuadros con cifras que no coinciden con los valores reclamados por concepto de los servicios de los niveles II, III y IV. En cualquiera de los dos escenarios, no se cumple con el presupuesto del empobrecimiento exigido para la procedencia de la actio in rem verso. 96.

En cuanto a la acreditación de la efectiva prestación de los servicios médicos, debe resaltarse que las facturas allegadas, los cuadros consolidados de valores y los oficios cruzados entre Famisalud y el Fondo de Pasivo Social –en los que la demandante pidió el reporte de pagos del Contrato No. 102 de 2011, y el demandado informó que solo estaba pendiente marzo, cuyo valor fue embargado por orden judicial- carecen de la fuerza probatoria suficiente para tal fin.

Ello por cuanto las facturas, en sí mismas, únicamente reflejan un cobro realizado por las entidades prestadoras, pero no demuestran que los servicios se hubiesen suministrado a los afiliados al Fondo; los consolidados no pasan de ser listados elaborados por la propia parte interesada sin verificación independiente y sin que se haya acreditado pagos o registros contables de cuentas por pagar; y los oficios allegados corresponden a comunicaciones en las que las partes exponen versiones Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 24 contradictorias, sin que de su contenido pueda establecerse con claridad la situación. En consecuencia, ninguno de estos documentos satisface la carga de demostrar de manera cierta y verificable que los servicios efectivamente fueron prestados a los afiliados del Fondo. 97.

En este sentido, resulta relevante recordar que corresponde a las partes asumir su carga probatoria, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, deber procesal exigible a quien busca que sus pretensiones sean acogidas y evitar así un fallo en contra. 98.

En la misma línea, esta Corporación40 ha señalado que la carga de la prueba impone a cada parte la obligación de probar los hechos en los que basa sus pretensiones o defensas, siendo una exigencia diligente para quien pretende obtener una decisión favorable. 99. En el caso específico, correspondía al accionante acreditar la efectiva prestación de los servicios de salud, pues las facturas allegadas no constituyen por sí mismas prueba suficiente de ello, al limitarse a reflejar una relación contable sin demostrar que los servicios fueron efectivamente brindados a los usuarios.

Al descartarse la demostración de una ventaja patrimonial en beneficio de la entidad demandada y el empobrecimiento correlativo sufrido por el demandante, no resulta necesario analizar el cumplimiento de las restantes exigencias para la procedencia de la actio in rem verso. En consecuencia, al no haberse aportado los medios de convicción idóneos, la parte demandante debe asumir las consecuencias de dicha omisión, lo que conlleva a confirmar el rechazo de las pretensiones.

Decisión sobre el cargo referente al rechazo de la factura cambiaria dentro del plazo previsto en la ley 100. Respecto del cargo de apelación relativo a si el Fondo de Pasivo debió proceder con el pago de la factura No. 039 al no haberla rechazado dentro del término previsto en el inciso tercero del artículo 773 del Código de Comercio, es preciso señalar que, si bien el Tribunal incluyó una consideración sobre este aspecto en la sentencia —lo que en teoría habilitó a Famisalud, como apelante, para presentar dicho reproche—, tal discusión corresponde en realidad a la primigenia pretensión ejecutiva planteada por la demandante, por lo que resulta improcedente su estudio en esta instancia. En consecuencia, la Sala se aparta de lo resuelto por el a quo en este punto.

Ello, porque, como se expuso en los acápites previos, el estudio de las pretensiones se realizó dentro de un proceso de naturaleza declarativa, precisamente porque las obligaciones reclamadas estaban en discusión y no configuraban una obligación clara, expresa y exigible, siendo tramitadas en esta instancia bajo la controversia contractual y la actio in rem verso.

En todo caso, se reitera que las pretensiones de pago fueron negadas por falta de acreditación de 40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21.429, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 25 los servicios presuntamente prestados, razón por la cual se confirma la decisión del a quo. 101.

Por lo anterior, los problemas jurídicos planteados se resuelven de manera desfavorable a la parte actora apelante, pues se concluye que el a quo no incurrió en error al negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, no resulta procedente la revocatoria del fallo solicitada. Conclusiones 102. En mérito de lo expuesto, la Subsección confirmará la sentencia apelada, aunque con fundamentos parcialmente distintos a los considerados por el Tribunal de primera instancia, por las siguientes razones. 103.

Se constató la acumulación de pretensiones: una de carácter contractual y las demás basadas en la actio in rem verso. Respecto de la pretensión contractual, no se demostró la efectiva prestación de los servicios de salud reclamados a afiliados adicionales, ni que se hubiera realizado el cobro pactado en el contrato o el eventual rechazo de la entidad demandada.

En cuanto a la pretensión de enriquecimiento sin causa, no se cumplieron los requisitos analizados, ya que no se probó ni el empobrecimiento ni el correlativo enriquecimiento de la entidad demandada, dado que la prestación de los servicios no fue acreditada. Se reitera que la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que fundamentan sus pretensiones, la cual no se cumplió en este caso. 104.

Finalmente, no prospera el cargo referente al rechazo de la factura toda vez que, como se explicó, las obligaciones se encontraban en discusión y las pretensiones fueron tramitadas en un proceso declarativo. 105. Por lo anterior, habiendo respondido de manera negativa los problemas jurídicos planteados, no se abordará lo referente a los reconocimientos económicos deprecados.

Las costas en segunda instancia 106. De conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA41 y, según lo establecido en el artículo 365 del CGP, “[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 41 Cuya modificación, introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, resulta aplicable al caso concreto, atendiendo a la fecha de interposición del recurso de apelación (15 de noviembre de 2024).

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 26 107. Así, la Subsección42 condenará en costas de segunda instancia a Famisalud, parte demandante, en tanto los argumentos de la alzada resultaron imprósperos. 108.

Conforme al numeral 4 del artículo 366 ejusdem, para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, y para su tasación debe valorarse la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte beneficiada. Por ende, se fijará ese concepto en la suma correspondiente al 0.5% del valor de las pretensiones económicas del demandante43, esto es, por un valor de cincuenta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y nuevo cuatrocientos dos pesos (55'459.402 M/Cte), por la vigilancia del proceso que el extremo demandado debió efectuar durante el trámite de esta instancia44. 109.

La liquidación de las costas la hará por el Tribunal a quo, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 110. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la Fundación para el Desarrollo de la Salud Familiar y Social – Famisalud, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma de cincuenta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y nuevo cuatrocientos dos pesos (55'459.402 M/Cte), en favor del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Las costas se liquidarán por el a quo. 42 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 43 En atención al artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho", para la segunda instancia de los procesos contencioso administrativo con cuantía, será “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 44 Sobre las labores de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijar agencias en derecho se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, exp. 68.941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193.

Radicación: 76001-23-33-010-2014-00297-01 (72.357) Demandante: Famisalud Demandado: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Referencia: Reparación directa 27 TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF