Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 25000232400020050067901 Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO TESIS: DECOMISO DE ORO.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: LA CAUSAL 1.6 DEL ARTÍCULO 502 DEL DECRETO 2685 DE 1999, VIGENTE PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS,

ORDENA LA APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA CUANDO ÉSTA NO SE ENCUENTRE AMPARADA POR (I) PLANILLA DE ENVÍO, (II) FACTURA DE NACIONALIZACIÓN, (III) DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN, O (IV) NO CORRESPONDA CON LA DESCRIPCIÓN, (V) SE ENCUENTRE UNA CANTIDAD SUPERIOR A LA SEÑALADA, O (VI) SE HAYA INCURRIDO EN ERRORES U OMISIONES EN LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN. LAS FACTURAS DE COMPRAVENTA DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL, PER SE, SOLO CONSTITUIRÍAN PRUEBA DE UNA TRANSACCIÓN MAS NO DE LA OPERACIÓN DE NACIONALIZACIÓN DE ESTA;

EN ESE SENTIDO, DEBERÁN SER OBSERVADAS EN SU CONJUNTO CON EL ACERVO PROBATORIO ALLEGADO AL PROCESO, QUE NO DE FORMA AISLADA DEL MISMO. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DE BUENA FE: NO SE CONFIGURA CUANDO LAS ACTUACIONES SE ADELANTAN CON OBSERVANCIA DE LAS REGLAS ESTABLECIDAS PARA EL EFECTO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de octubre de 20121, proferida por el 1 Folios 285 a 314.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primera: Declárense nulas la Resolución número 00- 3793 del 29 de septiembre de 2004, mediante la cual la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Administración Especial de Aduanas de Bogotá D.C., ordenó el decomiso a favor de la Nación, y en contra de Diego Fernando Astudillo Camacho, de la mercancía aprehendida mediante acta número 834-304 del 30 de septiembre de 2003 por infracción contemplada en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; y la Resolución número 03-072-193-601 de fecha 28 de febrero de 2005, proferida por la División Jurídica Aduanera, Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Administración Especial de Aduanas de Bogotá D.C., mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 03- 064-191-636-1000-00-3793 del 29 de septiembre de 2004.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese el reintegro y/o la devolución al señor Diego Fernando Astudillo Camacho de la mercancía decomisada (el oro) o su equivalente en dinero 2 Folios 2 a 23 y 108 a 111. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en efectivo, previa valoración pericial, al precio del oro para la fecha en que se verifique el pago.

Tercera: Como consecuencia de la anterior declaración, y en calidad de restablecimiento del derecho, si se ordena la devolución de la mercancía en su equivalente en dinero, deberá ordenarse el pago, de acuerdo a valoración pericial, del mayor valor correspondiente a la comercialización del oro que pretendía obtener con su venta en la ciudad de Bogotá D.C. Cuarta: Como consecuencia de la anterior declaración, y en calidad de restablecimiento del derecho, si se ordena la devolución de la mercancía en su equivalente en dinero, deberá ordenarse el pago, de acuerdo a valoración pericial, del mayor valor correspondiente a los rendimientos financieros obtenidos con la comercialización del oro que pretendía obtener con su venta en la ciudad de Bogotá D.C., de haber sido colocados en una entidad financiera, a partir del mes de octubre de 2003, hasta que se verifique el pago por parte de la entidad demandada.

Cuarta A: Si se ordena la devolución de la mercancía en su equivalente en dinero, deberá ordenarse el pago, del valor equivalente al 2.5% mensual sobre el valor total del oro decomisado por la entidad demandada, desde el momento de la aprehensión hasta la fecha en que se verifique el pago realmente, por el concepto de intereses al vendedor del oro, conforme se pactó en las letras de cambio que se giraron del contrato de compraventa, tal como se acredita con los hechos y pruebas arrimadas al proceso.

Quinta: La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda legal colombiana y se ajustará dicha condena tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. Sexta: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo […]”.

I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la parte actora indicó, en síntesis, que el señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, odontólogo de profesión, decidió dedicarse Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 también a la compraventa de oro, cuya comercialización es lícita dentro del territorio nacional.

Adujo que inició con la adquisición de pequeñas cantidades del metal precioso, para luego venderlas en establecimientos de comercio dedicados a la elaboración y venta de joyas. Narró que en mayo de 2003 recibió por parte del señor Juan Carlos Molina Acosta, la cantidad de $40.000.000, de origen legal, para hacer una inversión en finca raíz en Bogotá. No obstante, adujo que el propietario del dinero le manifestó, en el mes de agosto de ese año, que debía invertirlo en oro, por lo que le propuso que se pusiera en contacto con un negociante de nombre Luis Antonio Duarte Vásquez, conocedor de transacciones con oro, por lo que concretó una reunión entre ellos en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), con el objeto de adquirir dicho metal con facilidades de pago.

Dijo que, de acuerdo con las indicaciones recibidas por el señor Molina Acosta, se trasladó a la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) con el objeto de celebrar acuerdos con un reconocido comerciante de dicha ciudad, en el que se pactó un negocio por la suma de $300.000.000, pagaderos de la siguiente manera: $80.000.000 por el señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CAMACHO, $40.000.000 por el señor Juan Carlos Molina Acosta y $10.000.000 por el señor Luis Antonio Duarte Vásquez; el saldo de $170.000.000 fue respaldado con letras de cambio a favor del señor Álvaro Antonio Gómez Silva.

Expuso que efectuado el pago, suscritas las letras y aceptadas por el vendedor, le fue entregada la mercancía consistente en diez barras o lingotes de oro debidamente marcados. El señor Luis Antonio Duarte Vásquez recibió el metal precioso y lo entregó al señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, quien se encargó de trasladarlo, vía terrestre, en un autobús de la empresa Berlinas, de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) hasta la ciudad de Bogotá, D.C., el día 28 de septiembre de 2003.

Explicó que a la altura del peaje el Roble, el autobús en el que se transportaba fue detenido y sometido a una requisa rutinaria, en la que la Policía de Carreteras halló una caja con el metal precioso, por lo que resolvió retener al actor y conducirlo a la Estación de Policía del municipio de Briceño (Cundinamarca); que, posteriormente, fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación y la mercancía a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, entidad esta última que inició actuación Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativa y mediante el acta de aprehensión núm. 834-304 de 30 de septiembre de 20033 describió la mercancía así: “[…] Oro de 20 kilates presentado en (10) barras de diferentes pesos y medidas, sin ninguna marca, las cuales fueron numeradas pesadas así: barra número (1) uno con peso de 595 gramos, barra número (2) dos con un peso de 1.000 gramos, barra número (3) tres con un peso de 1.305 gramos, barra número (4) cuatro con un peso de 1.000 gramos, barra número (5) cinco con un peso de 995 gramos, barra número (6) seis con un peso de 1.185 gramos, barra número (7) siete con un peso de 1.725 gramos, barra número (8) ocho con un peso de 1.460 gramos, barra número (9) nueve con un peso de 2.485 gramos, para un total de diez (10) barras de oro de 20 kilates con un peso total de 14.185 gramos, peso gramos, cantidad unidad de medida 14.185, -valor unitario $24.600. – Valor total $348.951.000.00 […]”.

Anotó que, mediante Requerimiento Especial Aduanero núm. 03- 070-213-449-1430 de 30 de marzo de 20044, la DIAN propuso el decomiso de la mercancía aprehendida por no encontrarse amparada en la declaración de importación, con base en el Acta de Aprehensión núm. 834-304 de 30 de septiembre de 2003, en la que se indicó como causal de aprehensión la contenida en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 28 de diciembre de 19995 “[…] mercancía correspondiente a oro, del cual el interesado no presenta una declaración de importación que demostrara su legal introducción 3 Folios 30 a 38, cuaderno de antecedentes. 4 El requerimiento fue ampliado para vincular a los señores Luis Antonio Duarte Vásquez y Juan Carlos Molina Acosta, en calidad de propietarios de la mercancía aprehendida. 5 “[…] Por el cual se modifica la Legislación Aduanera […]”.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 al territorio nacional […]”. Agregó que esto fue corroborado por la Policía de Carreteras de Cundinamarca, ruta Briceño, que afirmó que dicha mercancía era de origen extranjero.

Detalló que respondió el requerimiento oponiéndose a la aprehensión efectuada por la DIAN, con fundamento en que la mercancía era de origen nacional, adquirida en Cúcuta (Norte de Santander) y no en territorio extranjero, como lo manifestó la Administración, para lo cual aportó las facturas de compra de oro adquirido por medio del señor Álvaro Antonio Gómez Silva.

Mencionó que la DIAN rechazó las pruebas aportadas por el demandante al proceso aduanero por impertinentes, improcedentes e ineficaces. Y, a continuación, expidió la Resolución núm. 191- 636-1000-00-3793 de 29 de septiembre de 2004, mediante la cual ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida, decisión frente a la cual presentó recurso de reconsideración el cual fue despachado desfavorablemente mediante la Resolución núm. 03-072-193- 601-0087 de 28 de febrero de 2005.

I.3.- Como normas violadas el actor señaló los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; y 2º, 3º y 502, numeral 1.6, del Decreto Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2685 de 1999.

Para sustentar el concepto de violación arguyó, en síntesis, que se había vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política en la medida en que para que haya lugar a la aprehensión y decomiso es necesario que los productos entren al territorio aduanero nacional, es decir que sean extranjeros y que ingresen al país sin los requisitos legales, lo cual no ocurrió en este caso, pues el oro decomisado fue adquirido de conformidad con las normas colombianas en el territorio nacional, de forma lícita y de acuerdo con las disposiciones establecidas.

Indicó que en el asunto bajo examen existió un contrato de carácter privado, acreditado por las declaraciones aportadas al proceso y mediante las facturas que demostraron la compra del oro; y que conforme a la declaración rendida por el señor Álvaro Gómez, vendedor del metal precioso decomisado, el referido oro fue fundido en barras y advirtió que lo expuesto por el vendedor fue corroborado por el contador de este último, hechos que no fueron tenidos en cuenta por la DIAN y que habrían evitado la continuidad de una actuación evidentemente contraria al debido proceso.

Adujo que, conforme con el artículo 83 de la Constitución Política, las Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 actuaciones de los particulares y autoridades deben ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten frente a estas, principio este que se transgredió en la medida en que, sin prueba alguna, y con fundamento en conjeturas y sospechas, se presumió la mala fe del actor, sin darle credibilidad a las pruebas aportadas ni a las afirmaciones hechas por éste.

Alegó que los actos demandados son nulos por falsa motivación, en la medida en que no se basaron en hechos verdaderos, sino en el supuesto de que la mercancía ingresó ilegalmente al país, hecho que no se encuentra probado en la actuación administrativa, por lo que, de contera, contraría lo establecido por el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; y que, además, la DIAN vulneró los artículos 2º y 3º del mismo estatuto, al convertir en un usuario aduanero a una persona que no tenía tal calidad y obligarlo a cumplir con el requisito de una declaración de importación de una mercancía que no fue importada, pues no existe en el expediente prueba alguna de que el actor estuviera sometido a normas de tipo aduanero que debieran aplicarse a su situación. I.4.- La DIAN presentó escrito de contestación el 23 de septiembre Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de 20056, a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En relación con la violación del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, sostuvo que esa entidad no ha vulnerado ninguna disposición prevista en la Constitución Política; y que durante el procedimiento que finalizó con el decomiso de la mercancía se brindó al demandante la oportunidad de controvertir los actos acusados y de interponer los recursos de ley.

Resaltó que la actuación fue surtida según las formalidades que establece la Sección II del Capítulo IV del Título XV del Decreto 2685 de 1999, por funcionarios competentes y en asuntos propios de la autoridad aduanera, como lo es el control de los elementos de hecho del proceso de importación, en los términos del artículo 476 de ese compendio; que el decomiso de la mercancía se generó por configurarse la causal 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; y que el demandante tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra el auto que negó las pruebas solicitadas, pero no lo ejerció, razón por la que no puede atacar de ilegal el auto que rechazó dichas pruebas por impertinentes, improcedentes e ineficaces, cuando contó con una oportunidad 6 Folios 83 a 89.

Se advierte error en la foliación en el cuaderno principal, pues del folio 92 pasa al 83 nuevamente. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 probatoria para hacerlo. En cuanto a las afirmaciones del demandante respecto de las formas de adquirir muebles en Colombia, precisó que los bienes como el oro se compran en el comercio en una compraventa, que se refleja en la expedición de una factura cambiaria, hecho que fue suficientemente analizado en los actos demandados, y del que se arribó a la conclusión que, pese a que se anexaron facturas de compraventa, estas no amparaban la mercancía aprehendida y decomisada; y que no es que la administración hubiese puesto en duda la legalidad de las facturas aportadas a la investigación, ya que, en efecto, fueron valoradas, solo que luego de su estudio se llegó a la conclusión de que ninguna de esas facturas o documentos probaron de forma contundente la adquisición de las 10 barras o lingotes de oro en el mercado nacional.

Manifestó que no se ha puesto en tela de juicio el actuar de buena fe del actor, pero que no obstante las actuaciones de los particulares deben ceñirse a las normas expresas que regulan los procedimientos, en especial, la importación de mercancías al territorio colombiano; y en torno a la violación del numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, manifestó que dicha Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 legislación establece en su artículo 3º, expresamente, que el tenedor también es responsable de la obligación y, precisamente, fue este quien no pudo respaldar el cumplimiento de los trámites para la introducción legal del oro al país, lo que produjo el decomiso.

Expuso que, en esta oportunidad, no existe prueba que dé cuenta de que las 10 barras de oro decomisadas fueron adquiridas en el mercado nacional, pues las facturas aportadas solo demuestran que el señor Álvaro Gómez Silva, propietario del establecimiento de comercio denominado JOYERÍA EL PLATINO, ubicado en la ciudad de Cúcuta, le vendió al señor Luis Antonio Duarte Vásquez, en distintas oportunidades, saldos de oro de inventario, y no los lingotes decomisados.

Subrayó que figuran en el expediente facturas de compraventa expedidas por el establecimiento de comercio La Esmeralda de propiedad de la sociedad Gil Yepes, en el municipio de Cúcuta (Norte de Santander), con las cuales le vendió al señor Álvaro Gómez y a la JOYERÍA EL REGALO, aros, dijes, cadenas, anillos usados y averiados, al igual que facturas de compraventa expedidas por el establecimiento de comercio La Joya, también ubicado en Cúcuta (Norte de Santander), con las que se vendió a la JOYERÍA EL Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 REGALO, oro usado y averiado, incluso, piedras blancas y verdes; a su vez, facturas de compraventa expedidas por el establecimiento de comercio llamado Villa del Rosario, de propiedad del señor René Gil Gil, ubicado en Villa del Rosario (Norte de Santander), con las que se vendió al establecimiento JOYERÍA EL REGALO oro usado, piedras verdes y blancas; y, por último, facturas de compraventa expedidas en el establecimiento La Isla, de Cúcuta (Norte de Santander), con las cuales se prueba la venta de oro usado con piedras verdes y blancas, también a la JOYERÍA EL REGALO.

Con fundamento en estas, infirió que con ninguna de las facturas aportadas por el actor se demuestra que los señores DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, Luis Antonio Duarte Vásquez y Juan Carlos Molina Acosta, hubiesen adquirido, en el territorio nacional, las 10 barras de oro decomisadas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Con sentencia de 22 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Determinó que la actuación adelantada por la DIAN no vulneró las garantías constitucionales invocadas, -debido proceso y buena fe-, por cuanto se dictaron conforme lo regula la normativa aduanera, esto es, por funcionarios competentes en cumplimiento de sus atribuciones, quienes llevaron a cabo el procedimiento aduanero pertinente para el decomiso de oro con fundamento en razones válidas y en ejercicio del control del proceso de importación. Consideró que no se vulneró el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en tanto las autoridades aduaneras, en ejercicio de sus funciones, solicitaron al actor la presentación de los documentos que acreditaran la legal introducción al país del oro incautado, sin que hubiesen sido aportados, razón por la que se produjo el decomiso ahora cuestionado.

Mencionó que tampoco se configuró la violación de los artículos 2º y 3º del Decreto 2685 de 1999, en tanto establecen los principios orientadores de aplicación de las normas aduaneras y los responsables de dicha actividad. De allí que quien traslada un bien de un lugar a otro se denomina transportador y quien tiene una cosa determinada con ánimo de señor y dueño se reputa poseedor, mientas otra persona no justifique serlo, en los términos del artículo 762 del Código Civil.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Estableció que en el expediente se encontró probado que la mercancía era poseída y transportada por el señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, por lo que no era de recibo la aseveración de que no podía ser considerado como un usuario aduanero, en tanto portaba las barras de oro y las transportaba en el momento en el que le fueron requeridos los pluricitados documentos, los que no fueron presentados en su oportunidad.

De ahí que al portar la mercadería y no demostrar su legal introducción al país, el actor se sometió a la normativa aduanera aplicable. Por lo anterior, concluyó que la parte actora no desvirtuó la causal de aprehensión y el posterior decomiso de los bienes ni aportó documento alguno que amparara su procedencia, por lo cual debía denegarse las pretensiones de la demanda.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 15 de enero de 20137, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 22 de octubre de 20128, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, en el que insistió en los cargos de la demanda con fundamento en lo siguiente: 7 Folios 318 a 345. 8 La sentencia fue notificada mediante edicto desfijado el 4 de diciembre de 2012, a folio 316.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Adujo que reiteraba los argumentos expuestos con relación a la violación al debido proceso y la buena fe, por cuanto la DIAN soporta la conducta que define la tipicidad en dos indicios: el primero, que gira en torno a unas facturas de REX METAL que en nada se relacionan con los hechos materia de debate, pues solo evidencian una venta anterior de barras de oro de recicle por parte de DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO a ese establecimiento comercial, en la cantidad y calidad allí estipuladas; y, el segundo, los certificados de análisis de seis muestras enviadas por la empresa DISTRIBUIDORA OROMAR, de Caracas (Venezuela), con las que se pretendió establecer que las barras de oro fueron sacadas del país y vueltas a traer con el objetivo de extraer una muestra en dicho establecimiento, lo que, a juicio del apelante resulta ilógico, en la medida en que es absurdo correr el riesgo de llevar unas barras de oro a otro país para realizar una extracción de las muestras, que perfectamente puede hacerse en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander).

Indicó que la DIAN no valoró plenamente las pruebas que desvirtúan los indicios, leves por demás, que señalan las conductas de contravención al derecho aduanero, pues la mercancía no salió del país, es de origen nacional y, por lo tanto, el requerimiento del Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 documento de importación es improcedente en el caso que nos ocupa.

Insistió en que la demandada vulneró el debido proceso y la defensa del actor porque al momento de decidir el recurso de reconsideración, suspendió el trámite de la actuación administrativa para decretar una serie de pruebas, sin permitir controvertirlas ni ponerlas a disposición de la parte interesada, limitándose a confirmar la resolución impugnada.

Adujo, además, que la DIAN indicó, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que el oro es de origen extranjero porque no se comprobó el origen nacional y, peor aún, que las pruebas aportadas no eran idóneas para demostrar su origen, cuando en la resolución de decomiso se afirma lo contrario, en cuanto a la conducta y las pruebas aportadas; y que hizo una comparación de las pruebas presentadas por el demandante y las reveladas por la DIAN, para concluir que del conjunto probatorio relacionado es dable determinar que los señores DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, Juan Carlos Molina Acosta y Luis Antonio Duarte Vásquez constituyeron una asociación temporal de hecho para configurar la compra de oro, mediante acciones de derecho, al reunirse y estipular forma, lugar, rentabilidad y medios de pago del mismo, para luego realizar la compra con factura de acuerdo con los precios Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 internacionales del metal, sin que ninguno de los argumentos expuestos por la demandada sean suficientes para controvertir el dicho del actor.

Recalcó que, además, en el expediente hay prueba suficiente de que el oro fue adquirido legalmente, pues así reposa en los inventarios del señor Álvaro Gómez que pudieron ser revisados por la DIAN, y la declaración del mismo señor Gómez que corrobora que ese oro fue fundido y transformado en barras de diferentes tamaños para su correspondiente venta al señor Luis Antonio Duarte Vásquez y que corresponde al oro decomisado, actividad que no requiere de ningún reporte y que puede ser ejercida libremente en Colombia.

Reiteró que las facturas sí eran indicadoras de la compra y que sólo por prescindir de la descripción de la mercancía en su forma, no podían ser descartadas, contrariándose así las normas probatorias. Finalmente, pidió a esta instancia pronunciarse sobre la conclusión del proceso penal y su incidencia en la contravención administrativa que ahora se estudia, por lo que adujo que solicitará pruebas en la segunda instancia, las que serían pedidas en la oportunidad procesal correspondiente.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 IV.- SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA A través de escrito presentado el 29 de julio de 20139, la parte actora solicitó ante esta instancia que se decretara como prueba la “[…] decisión de segunda instancia proferida (sic) por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca-Sala Penal, Magistrado Ponente Dr. Edwar Enrique Martínez Pérez, de fecha 5 de agosto de 2009, número de radicación 25000-07-04-002-2004- 00045-01, a términos de la cual se decisión (sic) el recurso de apelación CONFIRMANDO la decisión de primera instancia, proceso en el que mi poderdante fue sindicado y juzgado por los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos, habiéndose proferido fallo absolutorio al no encontrarse probados los presupuestos del artículo 232 del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, como son la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del encartado […]”.

También requirió que se oficiara a la empresa REX METAL a fin de que precisara si es obligación legal especificar la forma en que se vende el oro en las facturas de compraventa. Con auto de 5 de octubre de 201510, la magistrada ponente denegó el decreto de tales pruebas en segunda instancia, por considerar que 9 Folios 6 a 29, cuaderno de apelación. 10 Folios 31 a 35.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 no concurrían los requisitos del artículo 214 del CCA, esto es no haber sido solicitadas con la demanda, oportunidad pertinente para ello, si además se tiene en cuenta que se trata de hechos acaecidos con anterioridad a su presentación; si bien el actor manifestó la imposibilidad de haber realizado dicha solicitud en primera instancia por fuerza mayor, no indicó las razones que motivaron dicha omisión. V.- ALEGATOS V.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora guardó silencio.

V.2.- La parte demandada descorrió el traslado de alegatos a través de escrito de 25 de noviembre de 201511, en el que solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia en atención a que el acto demandado no adolece de ningún vicio de ilegalidad, porque tal como se puede ver en el expediente, no está probada la legal procedencia e introducción de la mercancía decomisada al país. V.3.- El Ministerio Público guardó silencio.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Folios 456 a 458. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 VI.1.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 191-636-1000-00-3793 de 29 de septiembre de 2004 y 03-072-193-601-0087 de 28 de febrero de 2005, expedidas por el Grupo de Infracciones de la División de Fiscalización Aduanera y por la División Jurídica Aduanera de la Administración de Aduanas Nacionales de Bogotá de la DIAN, respectivamente, cuyos principales apartes son los siguientes: “[…] RESOLUCIÓN 191-636-1000-00-3793 DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 200412 Por la cual se ordena el DECOMISO DE UNA MERCANCÍA a favor de la Nación (…) LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ D.C. COMPETENCIA En uso de sus facultades legales establecidas en los Artículos 5, literal b) del artículo 18, literal b) del artículo 23, artículo 37, literal b) del artículo 39 del Decreto 1071 de junio 26 de 1999 y 1265 de julio 13 de 1999, artículo 70 de la Resolución 5632 de 1999 (del Director General), artículo 6 de la resolución 5634 de 1999, Resolución 554 de julio 28 de 2000 y demás normas concordantes y/o complementarias y;

CONSIDERANDO

12 Folios 24 a 34. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Mediante oficio No. 733 del 30 de septiembre de 2003, el comandante de la ruta Briceño – Albarracín de la Dirección Operativa de la Policía de Carreteras de Cundinamarca deja a disposición de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, 10 barras de oro con un peso aproximado de 14.360 grm con empaque, el cual fue incautado el 29 de septiembre de 2003, en el equipaje del señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, quien se transportaba en un bus afiliado a la empresa BERLINAS DEL FONCE que cubría la ruta Cúcuta – Bogotá; anexó el acta de incautación y planilla de transporte de valores.

(Folios 10 al 17). Por medio del acta No. 834-304 del 30 de septiembre de 2003, funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera, debidamente comisionados mediante auto No. 0136-1921 del 30 de septiembre de 2003 y de acuerdo con el acta de hechos No. 1921 de la misma fecha, practicaron la aprehensión de la mercancía con fundamento en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y artículo 6 del Decreto 1171 de 2002, toda vez que el interesado manifestó que en ese momento no tenía los documentos que acreditan su legal importación y tenencia. (Folios 4 al 9).

El funcionario comisionado por medio del auto No. 136-2177del 23 de octubre de 2003, practicó diligencia de reconocimiento y avalúo a la mercancía, cuyo resultado fue consignado en el documento de ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas del 30 de septiembre de 2003 con control de papelería No. 0007327, como se describe en la parte resolutiva de esta providencia. La mercancía fue trasladada a las cajas de seguridad de la DIAN-Administración de Personas Jurídicas.

(Folio 20 al 22). (…) El Jefe de la División de Fiscalización Aduanera, por medio del requerimiento especial aduanero No. 03-070-213-449 1430 del 30 de marzo de 2004, proferido contra DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO en calidad de tenedor, propuso el decomiso a favor de la nación de la mercancía aprehendida con fundamento en el numeral 1.6 del artículo 504 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y artículo 6 del Decreto 1161 de 2002, en concordancia con el artículo 232-1 del Decreto 2685 del 99, creado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001, (…) El requerimiento fue notificado personalmente a DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO a través de su apoderado, ALBERTO GERMÁN ORTIZ MONCAYO identificado con la cédula Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de ciudadanía No. 79262863 y TP No. 14451 del C.S de la J., teniendo en cuenta que el señor ASTUDILLO se encontraba privado de la libertad en el centro carcelario del municipio de Chocontá, tal y como manifiesta en el escrito del 14 de abril de 2004.

(Folios 38vto y 39 al 43). Dentro del término legalmente establecido, ALBERTO GERMÁN ORTIZ MONCAYO en calidad de apoderado de DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO dio respuesta al requerimiento especial aduanero, en los siguientes términos: Manifiesta su oposición a la determinación asumida y solicita la devolución y entrega de la mercancía de conformidad con el artículo 506 del estatuto aduanero.

Narra de manera sucinta la ocurrencia de los hechos y termina afirmando que, “(…) la DIAN (…) determina de manera equivocada, sin haber practicado prueba de ninguna naturaleza, haciendo una interpretación sesgada de los precarios elementos de información allegados hasta ese momento, que el oro es de procedencia extranjera y que al estar en el territorio nacional sin que obre declaración de importación debidamente diligenciada debe ser decomisado”.

Respecto de las consideraciones de derecho de la División de Fiscalización Aduanera, enunciadas en el requerimiento especial aduanero, argumenta que “(…) tal régimen es aplicable para aquellas mercancías que se han introducido al territorio nacional sin el lleno de los requisitos legales y que tengan una procedencia extranjera nunca ni en momento alguno se efectuará para los productos nacionales.” (…) Considera que la conclusión a la que se llega en el requerimiento especial aduanero es apresurada, parcial e ilegal, por lo que se opone a ella de manera rotunda y solicita que en su lugar se ordene la inmediata devolución del oro aprehendido, a su legítimo tenedor quien con el hecho de llevar consigo el metal precioso no incumple con ninguna obligación legal o administrativa.

El oro es de propiedad de DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, JUAN CARLOS MOLINA y LUIS ANTONIO DUARTE, este último quien celebró un contrato de compraventa con el señor ÁLVARO GÓMEZ SILVA anexa como pruebas copias simples de las correspondientes facturas de compraventa y solicita se realice una inspección judicial con el fin de corroborar su autenticidad.

(…) Una vez analizados los hechos fácticos (sic) materia de investigación, el Despacho observa que no existen elementos Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 probatorios para establecer el origen nacional o extranjero del oro aprehendido; de manera tal que, no comparte ni considera válida la afirmación hecha por el apoderado del tenedor de la mercancía, respecto del origen nacional del oro, toda vez que las pruebas aportadas al expediente, sólo nos permiten establecer la procedencia en principio lícita del oro, ya que al parecer fue adquirida a través de una compraventa hecha en la ciudad de Cúcuta.

Sin embargo, la presente investigación tiene como fin exclusivo, determinar el cumplimiento de la obligación aduanera de presentar las mercancías extranjeras a las autoridades aduaneras al momento de su ingreso al territorio nacional y encontrarse amparadas en documento idóneo aduaneramente, durante la permanencia de las mismas en el país, por lo tanto, los documentos allegados carecen de validez probatoria como quedó establecido en el auto de pruebas (…).

Así las cosas, no existe declaración de importación alguna que acredite la legal introducción de las mercancías aprehendidas al territorio nacional y en consecuencia, se incurre en la causal de aprehensión y decomiso establecida en el numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002.

CONCLUSIONES DEL DESPACHO En consecuencia, de lo anteriormente expuesto este despacho concluye que la aprehensión de la mercancía, mediante el acta No. 834-304 del 30 de septiembre de 2003, realizada por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, fue realizada dentro de los lineamientos exigidos por la normatividad aduanera vigente al momento de los hechos.

La causal de aprehensión no fue desvirtuada y se puede considerar que respecto a la mercancía en cuestión no se cumplieron los requerimientos establecidos por las normas aduaneras, ya que no existe declaración de importación alguna que ampare la mercancía, por lo que se encuentra incursa en una de las causales de aprehensión y decomiso establecidas en la legislación aduanera.

Por consiguiente, se ordenará decomisar la mercancía aprehendida, a favor de la nación, (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ORDÉNASE EL DECOMISO a favor de la nación (sic) las mercancías aprehendidas a DIEGO Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO identificado con cédula de ciudadanía No. 79262863 en calidad de tenedor y propietario, mediante acta No. 874-304 del 30 de septiembre de 2003, por infracción al numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002; las cuales fueron reconocidas y avaluadas por un funcionario de la División de Fiscalización Aduaneras de esta administración en el D.I.I.A.N con control de papelería No. 0007327 del 30 de septiembre de 2003 (…).

ARTÍCULO SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente a LUIS ANTONIO DUARTE VASQUEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 13827320 79.284.692 (sic), JUAN CARLOS MOLINA ACOSTA identificado con cédula de ciudadanía No. 79284692 en calidad de propietarios y a DIEGO FERNANDO ASTUDILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 79262863 en calidad de tenedor y propietario, a través de su apoderado ALBERTO GERMÁN ORTIZ MONCAYO identificado con cédula de ciudadanía No. 12954956 y TP No. 14.451 del C.S.J de conformidad con lo estipulado en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 55 del Decreto 1232 de 2001.

ARTÍCULO TERCERO: ORDÉNASE poner a disposición del proceso No. 002-2004-0045 del Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado de Cundinamarca, en su lugar de depósito la mercancía decomisada en el presente acto de conformidad con el oficio No. 9275 del 6 de octubre de 2003 de la fiscalía 10 de la unidad de fiscalía para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos.

ARTÍCULO CUARTO: SE INFORMA a los interesados que contra la presente providencia procede el recurso de reconsideración, el cual debería interponerse ante la división jurídica aduanera de esta administración, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad a lo establecido en los artículos 515 al 518 del Decreto 1685 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO: REMÍTASE una vez ejecutoriada la presente providencia por parte de la división de documentación, copia a la división de comercialización, grupo de enajenaciones para su mercadeo y al grupo de almacenadoras para la contabilidad del bien decomisado, al grupo unidad penal de la división jurídica y a la división de cambios para su estudio cambiario.

Igualmente, al proceso No. 002-2004-0045 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Especializado de Cundinamarca, ubicado en la calle 31 No. 6- 24 piso 2 de Bogotá.

ARTÍCULO QUINTO (sic): ARCHÍVESE el expediente No. DM030303198 por parte de la División de Documentación de esta administración una vez ejecutoriada la presente resolución […]”. “[…] RESOLUCIÓN 03-072-193-601-0087 DE 28 DE FEBRERO DE 200513 POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚMERO 03-064-191-636-1000-00-3793 del 29 de septiembre de 2004.

La Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá (A) EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES LEGALES CONFERIDAS POR EL ARTÍCULO 39 DEL DECRETO 1071 DEL 26 DE JULIO DE 1999, ARTÍCULO 32 DEL DECRETO 1265 DEL 13 DE JULIO DE 1999, ARTÍCULO 71 DE LA RESOLUCIÓN 5632 DEL 19 DE JULIO DE 1999 MODIFICADA POR EL ARTÍCULO NOVENO DE LA RESOLUCIÓN 1250 DEL 17 DE FEBRERO DE 2005, DECRETO 2685 DE 1999, MODIFICADO POR LOS DECRETOS 1198 DE 2000 Y 1232 DE 2001, CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DEMÁS NORMAS COMPLEMENTARIAS, Y

CONSIDERANDO

QUE: Mediante memorial radicado con el No. 0955 del 19 de octubre de 2004, visto a folios 410 a 423, el doctor ALBERTO GERMÁN ORTIZ MONCAYO, identificado con cédula de ciudadanía No. 12954956 de Pasto y TP No. 14451 del C.S de la J actuando en calidad de apoderado del señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, calidad reconocida en el artículo tercero del acto administrativo No. 030702131483092 del 10 de junio de 2004 obrante a folios 321 a 325 de las presentes diligencias, interpuso recurso de reconsideración contra la resolución No. 03-064-191-636-1000-00-3793 del 29 de septiembre de 2004, proferida (sic) la división de liquidación de esta administración y por medio de la cual se ordenó el decomiso a favor de la nación de la mercancía aprehendida mediante acta número 834-304 del 30-09-03 de un valor de $348.951.000, por infracción contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del 13 Folios 35 a 53.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 artículo 6 del Decreto 1161 de 2002. (Folios 424 a 434) (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la resolución No. 03064- 191-636-1000-00-3793 del 29 de septiembre de 2004 proferida por la división de liquidación de esta administración por medio de la cual se ordenó el decomiso a favor de la nación de la mercancía aprehendida mediante acta No. 834-304 del 30-09-03, por un valor de $348.951.000, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el presente acto administrativo al doctor CAMILO A. GONZALEZ PACHECONCAYO (sic) identificado con cédula de ciudadanía No. 12954956 y TP No. 14.451 del C.S.J, en calidad de apoderado del señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 del Decreto 2685 de 2009, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001.

ARTÍCULO TERCERO: una vez en firme la presente providencia se deberá ENVIAR copia de la misma y de la resolución No. 03-064-191-636-1000-00-3793 del 29 de septiembre de 2004, a las divisiones de comercialización para que proceda a la disposición de la mercancía, a la división de cambios para su estudio cambiario si a ello hubiere lugar y al Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica Aduanera para que se haga parte dentro de la investigación que ya cursa por estos hechos ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, iniciado contra el señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO.

ARTÍCULO CUARTO: ARCHIVAR el expediente No. DM030303198.

ARTÍCULO QUINTO: CONTRA el presente acto administrativo no procede ningún recurso, quedando agotada la vía gubernativa […]”. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 VI.2.- Problema jurídico De conformidad con lo esgrimido en el recurso de apelación que convoca a la Sala, en el caso concreto, corresponde establecer si los actos acusados están viciados de nulidad por haber sido expedidos con violación al debido proceso y al principio de buena fe, con transgresión de lo dispuesto en los artículos 2º, 3º y 502, numeral 1.6, del Decreto 2685 de 1999.

VI.3.- Análisis del caso concreto El artículo 87 del Decreto 2685 de 199914, en cuanto a la obligación aduanera dispone: “[…] La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 14 Artículo vigente para la época de los hechos, derogado por el artículo 676 del Decreto 0390 de 2016.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 La obligación aduanera surge a partir de la introducción de mercancía extranjera en territorio nacional y comprende, entre otros aspectos, la presentación de la declaración de importación, la obtención y conservación de los documentos que soporten la operación de importación, así como la exhibición de estos en el momento en que las autoridades aduaneras lo requieran.

El artículo 3° del mismo compendio15 establece como responsables de la obligación aduanera al importador, exportador, propietario, poseedor y tenedor de la mercancía, quienes se encuentran obligados a demostrar, cuando así se requiera, los soportes que evidencien la legal introducción al país de la mercancía investigada o aprehendida.

El artículo 232-1 del mismo Estatuto, en cuanto a la mercancía no declarada a la autoridad aduanera, determina: “[…] Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando: 15 “[…] Artículo 3. Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […]”. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación; b) No corresponda con la descripción declarada; c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se desprende de la referida normativa, se tiene por no declarada aquella mercancía que, al momento de su verificación, no se encuentre amparada por una declaración de importación, no corresponda a la descrita en la importación, existan errores u omisiones en la declaración o la cantidad encontrada sea superior a la reportada en el documento de legalización. Para el caso concreto se tiene que la causal de aprehensión de la mercancía del señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, es la establecida en el artículo 502, numeral 1.6, del Decreto 2685 de 1999, así: “[…] Artículo 502.

Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. 1. En el régimen de Importación. (Modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001) Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 (…) 1.6.

(Modificado por el artículo 6° del Decreto 1161 de 31 de mayo de 200216). Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión […]” (Negritas fuera del texto original).

De lo expuesto, la Sala encuentra que la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, ordena la aprehensión de la mercancía cuando esta no se encuentre amparada por (i) planilla de envío, (ii) factura de nacionalización, (iii) declaración de importación, o (iv) no corresponda con la descripción, (v) se encuentre una cantidad superior a la señalada, o (vi) se haya incurrido en errores u omisiones en la declaración de importación. De conformidad con lo obrante en el expediente administrativo allegado al proceso, se tiene que mediante Oficio núm. 733 de 30 de septiembre de 2003, el comandante de la ruta Briceño-Albarracín de la Dirección Operativa de la Policía de Carreteras de Cundinamarca dejó, a disposición de la DIAN, 10 barras de oro con un peso aproximado de 14.360g, con empaque, incautadas el 29 de septiembre de 2003 en el equipaje del señor DIEGO FERNANDO 16 “[…] Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 […]”.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 ASTUDILLO CAMACHO, quien se transportaba en un bus de la empresa Berlinas del Fonce, en la ruta que de Cúcuta (Norte de Santander) conduce a Bogotá, D.C. Según el acta de aprehensión núm. 834-304 de 30 de septiembre de 2003, la mercancía involucrada es la siguiente: “[…] Oro de 20 kilates presentado en (10) barras de diferentes pesos y medidas, sin ninguna marca, las cuales fueron numeradas pesadas así: barra número (1) uno con peso de 595 gramos, barra número (2) dos con un peso de 1.000 gramos, barra número (3) tres con un peso de 1.305 gramos, barra número (4) cuatro con un peso de 1.000 gramos, barra número (5) cinco con un peso de 995 gramos, barra número (6) seis con un peso de 1.185 gramos, barra número (7) siete con un peso de 1.725 gramos, barra número (8) ocho con un peso de 1.460 gramos, barra número (9) nueve con un peso de 2.485 gramos, para un total de diez (10) barras de oro de 20 kilates con un peso total de 14.185 gramos, peso gramos, cantidad unidad de medida 14.185, -valor unitario $24.600. – Valor total $348.951.000.00 […]”.

Se lee en el acta de hechos de 30 de septiembre de 200317, que al preguntarle al señor Diego Astudillo por las barras encontradas, manifestó “[…] que el material que transportaba no era oro, que se trataba simplemente de estaño, el cual utilizaba para realizar piezas en su trabajo […]”. En ese momento, la Policía le informó que se trasladarían a una joyería para determinar de qué 17 Folios 10 a 12, cuaderno de antecedentes.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 material se trataba, a lo que el señor Astudillo respondió “[…] que no había necesidad que efectivamente las barras eran de oro y nos mostró dos certificados al proveedor de fecha 21 de agosto de 2003, con el logotipo de la empresa REX METAL C.I.S.A. METALÚRGICA EN METALES PRECIOSOS, identificadas con los números 1180 y 1181, informando que esos documentos eran los soportes de las barras de oro […]”.

Además de los dos certificados referenciados, también se encontraron seis certificados de análisis núms. 017505, 01605, 01679, 01676, 01735 y 01652, de la DISTRIBUIDORA OROMAR C.A., empresa venezolana donde practicaron un análisis a unas muestras de tipo viruta de oro. En consecuencia, se procedió a llamar a la empresa REX METAL C.I.S.A. METALÚRGICA EN METALES PRECIOSOS, para confirmar la veracidad del documento, a lo que estos informaron que los certificados fueron emitidos por comprarle oro al señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO y no por vendérselo, por lo que se procedió a su aprehensión y se puso la mercancía a disposición de la DIAN hasta tanto fuese normalizada la documentación exigida.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 El 30 de marzo de 2004, la DIAN expidió el requerimiento especial aduanero núm. 03-070, en el que manifestó que la mercancía aprehendida no contaba con ningún soporte que demostrara el legal ingreso al territorio aduanero nacional, razón por la que propuso el decomiso de la referida mercadería. En la oportunidad otorgada, la parte actora se opuso al decomiso propuesto por la autoridad aduanera, con fundamento en que no existe prueba de que se trate de mercancía extranjera.

Alegó que la mercancía incautada era de origen nacional y lícito y que de ello daban cuenta las facturas aportadas y los testimonios recibidos, los cuales debían ser desvirtuados por la DIAN, en virtud del traslado de la carga de la prueba. VI.3.1.- Análisis de las facturas aportadas por la actora Las facturas entregadas por el actor a la DIAN fueron las siguientes: NÚM. FACTURA FECHA RAZÓN SOCIAL DETALLE FOLIO Cuaderno antecedentes 1 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 2485 grs de oro (saldo de inventario) 66 2 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1728 grs oro (saldo de inventario) 67 3 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 998 grs oro (saldo de inventario) 68 Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 4 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1000 grs oro (saldo de inventario) 69 5 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1307 grs oro (saldo de inventario) 70 6 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 2435 grs oro (saldo de inventario) 71 7 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1461 grs oro (saldo de inventario) 72 8 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 597 grs oro (saldo de inventario) 73 9 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1000 grs oro (saldo de inventario) 74 10 11 de septiembre de 2003 JOYERÍA EL PLATINO 1186 grs oro (saldo de inventario) 75 11 26 de agosto de 2001 HEGO JOYEROS S.A. 3.264,2 mercancía ital aderezos, pulseras, aros, aretes, cadenas, candongas, anillos, dijes 78 12 11 de junio de 1999 LA COLONIAL 200 grs.

Cadenas, pulseras, anillosn- usado 300 grs. Anillos engastados usados 82 13 23 de junio de 1999 LA COLONIAL 900 grs. Gargantillas, aros y aretes. Averiados, usados 83 14 23 de junio de 1999 LA COLONIAL 500 gr. Oro 18k cads, aros y anillos avdos y usados 590 gr. Cadenas, aretes, gargantillas, usados, avdos 84 Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 15 14 de junio de 2000 LA COLONIAL 47,2 gr de oro de 18k, usado avdo 85 16 15 de junio de 2000 LA COLONIAL 59,7 gr de oro 18k con p. verdes usado 86 17 16 de junio de 2000 LA COLONIAL 105,6 gr de oro 18k con p. verdes y azules usados 87 18 17 de junio de 2000 LA COLONIAL 190,5 gr de oro 18k usado con p. verdes y blancas 88 19 18 de junio de 2000 LA COLONIAL 239,2 gr de oro 18k con p. verdes y azules usados 89 20 19 de junio de 2000 LA COLONIAL 187,3 gr de oro 18k con p. verdes y rojas usado 90 21 20 de junio de 2020 LA COLONIAL 179,4 gr de oro 18k con p. verdes y blancas usado 91 22 23 de junio de 2020 LA COLONIAL 110,1 gr de oro 18k con p. verdes y azules usadas 92 23 24 de junio de 2020 LA COLONIAL 253,9 gr de oro 18k usado con p. verdes y blancas 93 24 25 de junio de 2020 LA COLONIAL 307,8 gr de oro 18k usado con p. azules y rojas 94 25 26 de junio de 2020 LA COLONIAL 317.8 gr de oro 18k con p. verdes y azules usado 95 26 20 de diciembre de 2020 LA COLONIAL 250 gr de oro usado 50 gr de oro usado – gast 50 gr de oro usado - pose 96 27 25 de diciembre de 2020 LA COLONIAL 500 gr de oro usado 97 Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 28 31 de diciembre de 2020 LA COLONIAL 800 gr de oro usado 98 29 29 de junio de 1999 LA ESMERALDA 250 gramos de oro 18k en aros y dijes avdos 360 gramos de oro 18k en aretes, dijes, aros, cadenas y pulseras 99 30 27 de junio de 1999 LA ESMERALDA 200 grms oro usado cadenas 100 g oro usado pulseras - anillos 100 31 27 de junio de 1999 LA ESMERALDA 350 gramos oro 18k en pulseras avdas usadas 433 gramos de oro 18k en anillos avdos 101 32 13 de junio de 2000 LA ESMERALDA 190,5 gr de oro 18k usado p. blancas 102 33 15 de junio de 2000 LA ESMERALDA 130.7 oro 18k usado p. verdes 103 34 17 de junio de 2000 LA ESMERALDA 157,9 gr oro 18k usado p. verdes 104 35 29 de junio de 2000 LA ESMERALDA 14.6 gr de oro 18k con p. verdes y blancas usado 105 36 29 de diciembre de 2000 LA ESMERALDA 125 grm oro usado aros 220 grm oro usado cad - 106 37 31 de diciembre de 2000 LA ESMERALDA 500 gmos oro usado – variado- 107 38 28 de junio de 2000 LA JOYA 74,3 gr de oro 18k usado avdo con p. blancas y verdes 108 39 28 de junio de 2000 LA JOYA 126 gr de oro 18k usado 109 Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 avdo con p. verdes y rojas 40 30 de junio de 2000 LA JOYA 56,3 gr de oro 18k usado avdo con p. blancas 110 41 27 de junio de 2000 VILLA DEL ROSARIO 44 gr de oro 18k usado con p. verdes y blancas 111 42 28 de junio de 2000 VILLA DEL ROSARIO 47,3 gr de oro 18k usado con p. azules 112 43 29 de junio de 2000 VILLA DEL ROSARIO 6.3 gr de oro 18k usado 113 44 25 de diciembre de 2000 VILLA DEL ROSARIO 300 gr oro usado 114 45 20 de junio de 2000 LA ISLA 46.7 gr de oro 18k usado con piedras verdes usadas 115 46 27 de junio de 2000 LA ISLA 57 gr de oro 18k usado p. blancas y verdes usado 116 47 27 de junio de 2000 LA ISLA 26.9 gr de oro 18k usado avdo con p. blancas y roja 117 La Sala observa que la descripción vertida en tales facturas no es suficiente ni permite una plena individualización de la mercancía. En efecto, no coincide con los lingotes de oro aprehendidos ni contienen la información requerida a efectos de determinar o concluir, tal como lo pretende el actor en sus descargos, que la mercancía detallada en esas facturas fue posteriormente fundida y convertida en los lingotes decomisados.

Aun así, y sin perjuicio de lo anterior, dentro del trámite administrativo se amplió el requerimiento especial aduanero para vincular a los señores Luis Antonio Duarte Vásquez y Juan Carlos Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Molina Acosta, en calidad de ‘propietarios’ de la mercancía aprehendida, pues el actor adujo que fungía como mero tenedor en este caso, para lo cual pusieron a su disposición el expediente administrativo y se les otorgó la oportunidad de presentar descargos; no obstante lo anterior, los vinculados guardaron silencio.

La Sala, al igual que la entidad demandada, observa que existen inconsistencias que impiden tener las facturas nacionales como documentos idóneos para soportar la legalidad del oro incautado, tal como lo procura el demandante. Pese a que el actor manifiesta que la mercancía es de origen nacional, lo cierto es que no obra ningún elemento de prueba dentro del expediente que dé cuenta de la transacción de compraventa de lingotes de oro al interior del territorio, así como tampoco existe en el expediente prueba de la operación de nacionalización de esta, tal como fue manifestado por la DIAN y considerado por el a quo.

VI.3.2.- Examen de las demás pruebas presentadas por la parte actora: comprobantes de ingreso, declaraciones de importación y testimonios rendidos en la indagatoria contra el señor Astudillo Camacho (proceso penal) Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Junto con las facturas aportadas con la respuesta al requerimiento especial aduanero, el actor presentó tres comprobantes de ingreso recibidos de Luis Antonio Duarte Vásquez por valores de $50.000.000, $40.000.000 y $40.000.000, fechados el 30 de septiembre de 2003, y sin mayores explicaciones que un abono en cuenta, con los que pretende demostrar que se pagó el oro incautado y que este fue adquirido nacionalmente.

También obran en el expediente dos declaraciones de importación fechadas 29 de abril de 1999 y 17 de julio de 2001, con la siguiente descripción: ORD. IMPORTADOR DESCRIPCIÓN DECLARACIÓN 1 HEGO JOYEROS S.A. ARTÍCULOS DE JOYERÍA Y SUS PARTES DE METALES PRECIOSOS O DE CHAPADOS DE METALES PRECIOSOS, DE LOS DEMÁS METALES PRECIOSOS EN ORO, INCLUSO CON PIEDRAS PRECIOSAS O SEMIPRECIOSAS, SE EXPORTA ORO LEY 999 COMO MATERIA PRIMA PARA SER REIMPORTADA LEY 785 EN ARTÍCULOS COMPENSADORES DE LEY 750 CON ADICIÓN EN ALEACIONES, REPRESENTADAS EN: CADENAS, BRAZALETES, ARETES, ANILLOS, PULSERAS, CHAPAS, BROCHES, DIJES, PRENDEDORES, FOLIO 79 NÚMERO ILEGIBLE Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 MANCORNAS, ARGOLLAS, PISA CORBATAS, LLAVEROS EN ORO DE 18 KILATES 2 HEGO JOYEROS S.A. ARTÍCULOS DE JOYERÍA Y SUS PARTES DE METALES PRECIOSOS O DE CHAPADOS DE METALES PRECIOSOS, DE LOS DEMÁS METALES PRECIOSOS EN ORO, INCLUSO CON PIEDRAS PRECIOSAS O SEMIPRECIOSAS, SE EXPORTA ORO LEY 999 COMO MATERIA PRIMA PARA SER REIMPORTADA LEY 785 EN ARTÍCULOS COMPENSADORES DE LEY 750 CON ADICIÓN EN ALEACIONES, REPRESENTADAS EN: CANDONGAS, TOPOS, DIJES, CADENAS, ANILLOS, AROS, PULSERAS, ARETES, GARGANTILLAS, COLLARES, ETC.

FOLIO 80 Evidentemente, al contrastar el contenido de los comprobantes de pago y de las declaraciones de importación aportadas, con la mercancía aprehendida, se advierte que el objeto del abono en cuenta y de las declaraciones de la importación en ningún momento incluyen la introducción del referido metal precioso en lingotes. Tampoco obra prueba que demuestre, tal como fue advertido, que la mercancía amparada en las declaraciones de importación fue fundida para constituir las barras de oro decomisadas, por lo que, a juicio de esta Sala, no se halla sustento en las apreciaciones de la Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 parte actora.

Se advierte, por demás, que el demandante no efectuó objeción alguna a los argumentos de la administración ni presentó nueva evidencia al respecto, por ejemplo, la factura de nacionalización o la declaración de cambio, de la que resultara dable concluir el origen de la mercancía. Ello, sin perjuicio de advertirse la limitada actividad contra probatoria del demandante en sede judicial, quien lejos de esforzarse en desvirtuar el decomiso de estos lingotes con pruebas contundentes se conformó con insistir en que las barras de oro eran de origen nacional y legal, argumento insuficiente que le impide a la Sala arribar a una conclusión distinta a la consignada tanto por la demandada como por el Tribunal, en cuanto a que, para esta mercancía, sí se configuró la causal de aprehensión prevista en el artículo 502, numeral 1.6, del Decreto 2685 de 1999.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tiene competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones cuenta con las amplias facultades de fiscalización e investigación previstas en el citado Decreto y las establecidas en el Decreto 2685 de 1999. El artículo 470 del mismo compendio prevé que dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ésta podrá, entre otras cosas, (i) adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas;

(ii) verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros; (iii) ordenar inspección contable a los usuarios y auxiliares de la función aduanera, así como a los terceros obligados a llevar contabilidad; en desarrollo de ello, podrá efectuar inspección a los documentos soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las declaraciones;

(iv) solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana crítica, u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 746-1 y 746-2 del Decreto 2685 de 1999;

(v) solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública para la práctica de las diligencias en que así lo requieran; y (vi) en general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

De acuerdo con el artículo 471 ídem, ‘Pruebas en la investigación aduanera’, para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios establecidos para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y, especialmente, en los artículos Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Decreto 2685 de 1999.

Ahora, si bien el procedimiento aduanero permite la presentación de todos los medios probatorios, lo cierto es que hay operaciones que encuentran respaldo en documentos que, de forma idónea, resultan incontrovertibles y dan credibilidad al dicho de los administrados. En el presente caso, si fuere cierto que el oro incautado al demandante era de procedencia nacional, el actor bien pudo presentar la factura cambiaria o de compraventa nacional de los lingotes.

Y de ser de procedencia extranjera, las declaraciones de importación resultaban ser las pruebas conducentes para demostrar la legal introducción de estos al país. Si bien el actor pidió que se decretara como prueba el testimonio del señor Álvaro Gómez, así como su contabilidad, lo cierto es que ni de dicho testimonio ni de la referida contabilidad es posible determinar técnicamente el origen del oro incautado, razón por la que las pruebas solicitadas en su oportunidad no resultaron conducentes para corroborar la legal procedencia de las barras incautadas.

En todo caso es oportuno resaltar que, mediante Auto núm. 03-070- 213-143-4584 de 5 de agosto de 200418, la DIAN rechazó por 18 Folios 363 a 375 cuaderno de antecedentes. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 impertinentes e inconducentes las pruebas solicitadas por el apoderado del demandante, actuación contra la que el demandante no ejerció su derecho de contradicción según se advierte en el expediente.

Alegó el apelante que la DIAN argumenta que los lingotes de oro salieron del país a Venezuela y reingresaron al territorio nacional. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en el acto demandado, la entidad puso de presente que “[…] en realidad nunca se ha afirmado que el oro aprehendido salió de Colombia a Venezuela para hacerle análisis químico y que volvió a ingresar, ni tampoco se ha dicho que solo salieron fueron las muestras de viruta a que hacen alusión los análisis, lo que si se ha dicho es que el oro, al ser de propiedad del señor Juan Carlos Molina, quien vive en Venezuela y que le fue entregado en la ciudad de Cúcuta al señor Diego Astudillo, (…) lo que significa un indicio aunado a la falta de prueba de adquisición en el territorio colombiano de las barras o lingotes de oro aprehendida, nos lleva a concluir que se trata de mercancía que ingresó al país colombiano sin presentarse y declararse a la autoridad aduanera […]”.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 De igual forma, la Sala establece que pese a que el apelante afirma que en el expediente obraban seis certificados de análisis de seis muestras enviadas por la empresa DISTRIBUIDORA OROMAR de Caracas (Venezuela), con las que la DIAN pretendió establecer que las barras de oro fueron sacadas del país y vueltas a traer con el objetivo de extraer una muestra en dicho establecimiento, lo cierto es que de lo expuesto en los actos acusados no se advierte como conclusión la entendida por el actor, en el sentido de que la Administración, a lo largo de sus argumentos, dejó claro que las pruebas aportadas no demostraban el legal origen de la mercancía incautada y que, por ende, se procedía al decomiso, dejando sin crédito el dicho del actor.

Este cargo, por las razones anteriores, no prospera. VI.3.3.- De la transgresión al debido proceso y al principio de buena fe Alega el apelante que la DIAN le vulneró el debido proceso, en tanto inició una actuación administrativa con el único argumento de que la mercancía ingresó al territorio aduanero nacional, sin el lleno de los requisitos legales; y que la Administración, con base en conjeturas, Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 presumió que el oro incautado procedía de territorio venezolano y exigió al señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO una declaración de importación, cuya entrega era imposible de cumplir, por tratarse la mercancía incautada de origen nacional.

Al respecto, la Sala reitera que el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámites de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello.

La grave violación de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental. De hecho, es la ley, en sentido amplio, la encargada de materializar las reglas derivadas del debido proceso. En ese entendido, sobre el derecho de defensa y de contradicción, eje fundamental del debido proceso, la Sala precisa que se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, bien mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa, o mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones19.

En el caso concreto, la Sala encuentra suficientemente demostrado que no se configuró la violación alegada, en la medida en que desde la aprehensión de la mercancía, momento en el que se inició la actuación administrativa en contra del actor, este conocía que los hechos materia de investigación se originaron en la ausencia de respaldo de la licitud de la mercancía aprehendida.

En efecto, el demandante, en un principio, cuando se vio descubierto por la Policía Nacional, manifestó que los lingotes eran de estaño, para luego reconocer que se trataba de barras de oro y que no tenía documentos que permitieran soportar la compra de estas. Así quedó registrado en el análisis llevado a cabo por esta Corporación para no acceder a lo pretendido mediante la acción de reparación directa incoada por el señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO, ante la circunstancia de haber sido absuelto de responsabilidad penal por los mismos hechos: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 18 de julio de 2011, expediente 110010327000200600044-00 (16191), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 “[…] Sentencia del 9 de diciembre de 2005, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca absolvió al señor Astudillo Camacho por las conductas punibles a él endilgadas, con base en lo siguiente: “[…] Analizadas con detenimiento las versiones dadas por el enjuiciado, el Juzgado concluye, tal como lo hizo en su oportunidad la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegado, que se estructura el indicio de mentira o mala justificación, pues pese a que intenta explicar satisfactoriamente, primero ante las autoridades policiales y luego ante el acusador el origen del oro y el motivo de su traslado, no solamente no lo logra, sino que deja el sabor del engaño. ¿Cómo es que ignora los nombres de sus socios, cuando está en juegos una millonaria suma de dinero? ¿Por qué una vez reconoce que el mineral incautado es oro, no refiere a los agentes del orden la procedencia que, posteriormente, en ampliación de indagatoria y en audiencia pública pretende dejar en claro, sino que miente diciendo que lo adquirió en REXMETAL, entidad la cual los policiales llaman para indagar obteniendo por respuesta que el señor Astudillo les había vendido oro pero no comprado?, esas explicaciones torpes y mentirosas no justifican su posesión sobre el considerable capital que representan las barras de oro incautadas.

(…) Si bien es cierto, los hechos indicadores denunciantes permiten construir el indicio de mentira, susceptible de ser teóricamente aceptable, por cuanto se basa en parámetros de orden lógico, también lo es que las razones que suministra el enjuiciado y su defensor por haber falseado la verdad, resultan igualmente admisibles.

(…) Recapitulando, si bien el señor Astudillo Camacho no logró justificar que obtuvo el oro o el capital con lo que lo adquirió de manera lícita, tampoco las pruebas que obran en el plenario permiten inferir lo contrario. (…) Conforme con lo expuesto, lo jurídico es dar aplicación al principio universal de in dubio pro reo, pues con el material probatorio arrimado al Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 diligenciamiento, no se logra la certeza sobre la existencia del delito de enriquecimiento ilícito que le fuera imputado.

Las contradicciones a que hace referencia el ente acusador en las versiones del procesado, la forma como se transportaba el metal precioso, junto con los medios de prueba que obran en la actuación, no demuestran que el señor Diego Fernando Astudillo Camacho haya obtenido un incremento patrimonial no justificado derivado de actividades delictivas.

(…) Los argumentos esbozados por el ente acusador en la resolución de acusación y posteriormente en la Vista Pública, los cuales, dicho sea de paso, fueron similares para ambas conductas, resultan insuficientes para proferir sentencia condenatoria en contra de Diego Fernando Astudillo. (…) Colorario de lo anterior, el implicado Diego Fernando Astudillo, se hará acreedor al principio universal de la presunción de inocencia, consagrado no solo en nuestra Carta Magna, sino en el artículo 7 del Estatuto Rituario Penal, en donde literalmente se señala que en las actuaciones penales, toda duda debe resolverse a favor del procesado, ello obedece a que nadie puede ser condenado, sin que exista en su contra, plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito y en la consecuente responsabilidad, por ende, al no estar fehacientemente probado este requisito coma es obvio que la sentencia deberá ser absolutoria […]” Como consecuencia de lo anterior, absolvió al señor Astudillo Camacho por los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos; además, ordenó la libertad provisional del hoy demandante.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de agosto de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos: “[…] Al respecto considera la Sala, que si existieron al inicio una serie de inconsistencias por parte del procesado, para señalar la procedencia del oro, al igual que el dinero utilizado en la compra del metal dorado; sin embargo, la Fiscalía no logró desvirtuar Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 las afirmaciones que sobre este aspecto hizo el procesado; al contrario, este para demostrar la legalidad y procedencia del dinero con el cual adquirió el mencionado metal en compañía de sus socios, allegó al proceso pruebas contables de quién efectuó la venta en la ciudad de Cúcuta, mostrándose así el enjuiciado como un experto en la comercialización de oro, y con el agregado de trabajar en el arbitraje de divisas.

(…) Si bien es cierto, el procesado se mostró nervioso al ser abordado por los agentes de la Policía Nacional, no informó inicialmente que el metal que transportaba era oro, sí aportó pruebas para acreditar el origen y destino del oro incautado, sin que la Fiscalía lo desvirtuara, o demostrará que el incremento patrimonial no justificado imputado al sentenciado, proviene de una actividad delictiva cualquiera, circunstancia que no se puede inferir de los eventos antes relacionados.

(…) Si bien existen circunstancias de las cuales se puede inferir de manera contingente la procedencia ilícita del incremento patrimonial injustificado del sentenciado, también lo es qué ello no brinda certeza sobre dicho elemento del tipo penal que se imputa este, lo que autoriza a firmar que se mantiene la duda sobre la cual el A quo edificó la sentencia absolutoria objeto del recurso que ocupa la atención de la Sala, razón por la cual esta instancia confirmará el fallo impugnado con fundamento en el principio de in dubio pro reo […]”.

Por tanto, la sentencia de primera instancia fue confirmada. (…) Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, resulta claro que el comportamiento del señor Diego Fernando Astudillo Camacho fue irregular, al transportar una cantidad considerable de oro, la cual pretendió hacer pasar por estaño, como metal de trabajo de su profesión -odontólogo-;

De ahí que su actuación ocasionó su vinculación a un proceso penal, independiente de que fuera absuelto en primera y segunda instancia bajo el argumento principal del in dubio pro reo. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Nótese que, incluso, al momento de rendir la indagatoria, el señor Astudillo Camacho ocultó información importante y entregó datos falsos a las autoridades que lo capturaron, allí se evidenció qué, al momento de la captura, pretendió hacer creer a las autoridades que el material que transportaba no era de valor, se presentó como un odontólogo que simplemente transportaba estaño y no presentó ningún documento que permitiera acreditar la legalidad del material que transportaba, luego de que se descubriera que era oro, información que le permitió a la Fiscalía intuir que se estaba en presencia de una actuación irregular.

Con posterioridad, solicitó ampliar la versión rendida, en esta oportunidad allego una serie de documentos con los cuales pretendió acreditar la legalidad y la forma en la cual fue obtenido el oro incautado; pues inicialmente aseguró que había sido adquirido en REXMETAL, luego declaró que era de un amigo suyo, pero en la ampliación de la indagatoria manifestó que provenía de una transacción realizada con sus socios.

Además, amplió información respecto del origen de los fondos con los cuales había adquirido dicho oro, puesto que desde un comienzo aseguró que procedían de su labor como odontólogo; sin embargo, con el paso del tiempo y de las diferentes etapas del proceso, la versión varió al punto de expresar que el origen de sus ingresos provenía, principalmente, de la actividad de arbitraje divisas.

Asimismo, en un principio indicó su desconocimiento respecto del manejo del negocio de compra y venta de oro, versión que modificó nuevamente en la audiencia pública en la cual se presentó como un gran conocedor del metal y su comercialización, tal y como lo sostuvo el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en la sentencia absolutoria.

En el sub lite, la Sala advierte que la acción del señor Diego Fernando Astudillo Camacho fue la causa eficiente del daño alegado, esto es, la conducta del mencionado señor fue la que dio lugar a que se investigara y se le impusiera medida de aseguramiento, privándolo de la libertad por la presunta comisión los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos.

Ello quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad impuestas al demandante resultan imputables a su propia actuación, circunstancia que exonera de responsabilidad al Estado. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 En efecto, se encuentra probado que al proferirse las resoluciones que resolvieron la situación jurídica y la que acusó, las autoridades judiciales establecieron que dentro de la investigación penal existían suficientes pruebas de las que podía concluirse que el mencionado señor cometió los delitos por los cuales se le investigó, esto por cuanto transportaba una cantidad considerable de lingotes de oro avaluados en aproximadamente $354.000.000, en un bus de transporte público, los cuales pretendió hacer pasar como lingotes de estaño escudado en su supuesta profesión de odontólogo y sin portar documentos que acreditaran la forma en la cual aquellos habían sido adquiridos; además, modificó tanto sus versiones que incluso, en los fallos de primera y segunda instancia, fue absuelto pero en aplicación del principio in dubio pro reo.

Así las cosas, hechas las anteriores precisiones, forzoso resulta concluir que el proceder activo de la víctima determinó que la misma debiera asumir la privación de la libertad de la que fue objeto y de la facultad que se generó para determinar con certeza absoluta que no cometió los delitos imputados, por lo cual la sala confirmará la decisión de primera instancia […]”20.

Posteriormente, con ocasión del requerimiento especial aduanero, el demandante aportó una serie de facturas con las que pretendía respaldar la legal procedencia del oro incautado. No obstante, como se vio en el capítulo anterior, tales documentos en ningún caso permiten determinar con certeza el origen de los lingotes aprehendidos. Conforme con lo narrado, para esta Sala, el demandante siempre tuvo la oportunidad de controvertir los argumentos de la DIAN, de presentar las pruebas conducentes y 20 Ver al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número único de radicado 25000-23-26-000-2011-01243-01 (49779), consejero ponente Martha Nubia Velasco Rico, actor Diego Fernando Astudillo Camacho y otros; demandada: Nación-Fiscalía General de la Nación. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 pertinentes, de controvertir el dicho de la autoridad administrativa, sin que se vislumbre la violación endilgada a la actuación demandada.

En cuanto a la violación del principio de la buena fe, invocada por la demandante, la Sala precisa que el artículo 83 de la Constitución Política establece que “[…] las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas […]”.

Al interpretar ese precepto, en la sentencia T-532 de 1995, la Corte Constitucional determinó lo siguiente: “[…] Cuando la Constitución exige que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas, consagra un postulado que obliga a las entidades y a los servidores públicos a revisar radicalmente la posición que tradicionalmente han venido observando ante el ciudadano, marcada por la prevención y la mala voluntad.

Tal principio exige de gobernantes y gobernados el compromiso de obrar honesta y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurídico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo. La norma en mención no obliga tan solo al particular, sino que se aplica con igual severidad al servidor público, que ni puede presumir la mala fe de la persona respecto de la cual cumple su función, ni le es permitido, en lo que toca con sus propios deberes, asumir actitudes Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 engañosas o incorrectas […]”21 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se logra apreciar, la buena fe es un principio que rige las actuaciones de los particulares y de la administración y obliga a actuar de manera leal, clara y transparente, esto es, sin el ánimo de sacar provecho injustificado de la contraparte y guiados siempre por la idea de mutua confianza22. Esta Sección, al respecto, estableció lo siguiente: “[…] La parte actora igualmente adujo como vulnerados los artículos 835 del C.Co. y 768 y 769 del C.C., los cuales hacen referencia a la presunción de buena fe en los contratos.

Al respecto los mencionados artículos establecen: Artículo 768 C.C. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” Artículo 769 C.C. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse.” Artículo 835 C.Co. 21 Corte Constitucional, sentencia T-532 de 21 de noviembre de 1995, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de junio de 2018, número único de radicado 25000-23-24-000-2008-00222-01, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.” La Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones ha precisado el tema de la buena fe.

Entre otras, en sentencia del 23 de junio de 1958 con ponencia del doctor Arturo Valencia Zea se estableció: “[…] d) La buena fe simple y la buena fe cualificada. A fin de interpretar correctamente los principios que informan el Código Civil y los diversos textos legales del mismo, y evitar confusiones, es necesario dar unas aclaraciones complementarias para diferenciar los casos en que el Código se refiere a una buena fe simple que no crea derechos, sino que simplemente atempera los efectos de la buena fe cualificada y que es objeto de examen aquí. La buena fe simple tan sólo exige una conciencia recta, honesta; pero no exige una especial conducta.

Es decir, la buena fe simple puede implicar cierta negligencia, cierta culpabilidad en el contratante o adquirente de un derecho. Así, la definición del artículo 768 corresponde únicamente a la buena fe simple y sólo se hace consistir en la conciencia de adquirirse una cosa por medios legítimos. Una aplicación importante de esa buena fe es la ya examinada del artículo 964 del Código Civil.

En general, quien compra una cosa mueble a otra persona, actúa con una buena fe simple y no adquiere el dominio si el tradente no era el verdadero dueño, según lo dispone el artículo 752 del Código Civil. Ello, porque tan sólo se tuvo la conciencia de que el tradente era el propietario, pero no se hicieron averiguaciones o exámenes especiales para comprobar que realmente era propietario.

En cambio, la buena fe creadora de derechos o buena fe exenta de culpa (la que es interpretada por la máxima romana “Error communis facit jus”) exige dos elementos: un elemento subjetivo y que es el que se exige para la buena fe simple: tener la conciencia de que se obra con lealtad; y segundo, un elemento objetivo o social: la seguridad de que el tridente es realmente propietario lo cual exige averiguaciones que comprueben que aquella persona es realmente propietaria.

La buena fe simple exige tan sólo conciencia, la buena fe cualificada o creadora de derechos, exige conciencia y certeza […]”. De acuerdo con los hechos relatados por la parte actora, en concordancia con documentos como la declaración de importación y los formularios únicos nacionales que dan cuenta de la matrícula inicial y del posterior traspaso del vehículo objeto de controversia, los demandantes adquirieron el vehículo después de ser importado por parte del señor Robinson Jesús Sierra Cuello, sin que exista prueba alguna de la diligencia que debieron tener los adquirentes Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 para obtener conceptos de expertos acerca de las características del vehículo que estaban obteniendo, razón por la cual se presentó negligencia por parte de estos últimos en la adquisición del vehículo, cobijándolos únicamente la mencionada buena fe simple.

En consecuencia, no puede la parte actora excusar su negligencia al momento de la adquisición, en el principio de buena fe que gobierna la contratación en nuestra legislación, ya que la misma exige determinadas cargas, en este caso de los adquirentes, para poder ser aplicada en su totalidad. En igual sentido tampoco puede pretenderse que por el hecho que la aduana de Santa Marta no se haya percatado del error en la declaración de importación, el mismo deba entenderse como subsanado y no pueda presentarse una posterior investigación. Por lo tanto, no procede el cargo que estima la violación de los artículos 835 del C.Co y 768 y 769 del C.C. […]”23 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Descendiendo al caso concreto, y analizado este cargo, la Sala no advierte la violación del principio de buena fe en desmedro del actor, como quiera que tanto las facturas como las declaraciones de importación aportadas, analizadas en su conjunto, no permiten establecer una coincidencia con la mercancía que la DIAN tuvo a la vista. No se puede obviar que, en el asunto bajo examen, el actor estuvo en capacidad de aportar no solo las facturas de cambio o de nacionalización, sino también las declaraciones de importación que pudieran resultar idóneas para acreditar la licitud de la mercancía 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de mayo de 2008, número único de radicación 52001-23-31-000-2001-00012-01, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 aprehendida.

Sin embargo, se reitera, la Sala constató que las facturas no soportan las barras de oro decomisadas. Este cargo, por las razones expuestas, también será denegado. Finalmente, en lo concerniente a la solicitud del demandante de que se estudiara y aplicara en su favor la decisión adoptada el 5 de agosto de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la que se confirmó la sentencia de 9 de diciembre de 2005, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que absolvió al señor DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO de los delitos de enriquecimiento ilícito de particular y lavado de activos, advierte la Sala que, tal como atrás se citó in extenso, dichas decisiones solo dieron cuenta de que los indicios de mentira obrantes en el proceso penal no resultaron suficientes para demostrar que el dinero aportado para la compra del oro fuera producto de la ilicitud o conllevara a un incremento patrimonial injustificado, sin que, en ningún caso, esa duda a favor del reo resulte determinante, en el asunto bajo examen, para establecer el origen nacional del oro incautado que el actor quiso demostrar, menos aún para desvirtuar la legalidad de los actos acusados.

Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 Oportuno es recordarle al actor que los procesos penales, aduaneros y contencioso administrativos tienen un objeto jurídico distinto, por lo que la exclusión en uno no conlleva, automáticamente, la ausencia de responsabilidad en los otros.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada. VI.3.4.- Por último, es preciso advertir que no se condenará en costas a la parte demandante, como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes del proceso; lo cierto es que tal condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, vale decir, de acuerdo con la “conducta asumida por las partes”, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC24, aplicables al caso por la remisión del artículo 168 del compendio de lo contencioso administrativo.

VI.4.- Se tendrá como apoderado de la DIAN al doctor JORGE ENRIQUE GUZMÁN GUZMÁN, de conformidad con el poder y los anexos obrantes a folios 40 a 56 del cuaderno contentivo del recurso de apelación. 24 Correspondientes a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por las razones expuestas.

SEGUNDO: No se condena en costas, en esta instancia, a la parte vencida, por no encontrarse probadas.

TERCERO: TENER como apoderado de la DIAN al doctor JORGE ENRIQUE GUZMÁN GUZMÁN, de conformidad con el poder y los anexos obrantes a folios 40 a 56 del cuaderno contentivo del recurso de apelación.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Número único de radicación 25000 23 24 000 2005 00679 01 Actor: DIEGO FERNANDO ASTUDILLO CAMACHO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de mayo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.