CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Referencia. Acción de nulidad Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO TESIS: SE DECLARA PROBADA, DE OFICIO, LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.

EN CONSECUENCIA, DEBE ESTARSE A LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DE NULIDAD DE 4 DE MAYO DE 2011, PROFERIDA POR ESTA SECCIÓN, DENTRO DEL NÚM. ÚNICO DE RADICACIÓN 11001-03-24-000- 2005-00107-01, RESPECTO A LAS ACUSACIONES SEÑALADAS EN EL PRIMER CARGO, CONTRA LOS ARTÍCULOS 2º, 5º, 7º Y 10° DEL DECRETO 4431; Y EN EL SEGUNDO CARGO, EN LO CONCERNIENTE AL ARTÍCULO 10° DEL CITADO DECRETO 4431.

SE DENIEGAN LAS DEMAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, POR CUANTO LOS PRECIOS INDICATIVOS O ESTIMADOS, ESTABLECIDOS EN LOS DEMÁS ACTOS ACUSADOS, NO SON ARBITRARIOS O FICTICIOS, NI MÍNIMOS, NI OBLIGATORIOS. CORRESPONDEN A UNOS MÉTODOS DE VALORACIÓN, QUE TIENEN SOPORTE EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y COMUNITARIA, Y UN CARÁCTER MERAMENTE INDICATIVO, QUE NO RIÑE CON LA VALORACIÓN ADUANERA, EN TANTO PERMITEN LA UTILIZACIÓN PRIORITARIA Y SUCESIVA DE LOS MÉTODOS DEL ACUERDO DE VALORACIÓN DE LA OMC.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la ciudadana ENITH MURILLO DE LOZANO, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, 2 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tendiente a obtener la nulidad de los artículos 2º, 5º, 7º, 10º y 11 del Decreto 4431 de 30 de diciembre de 2004, “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999”, expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo; de las resoluciones núms. 5660 de 5 de julio de 2005, "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000"; 05474 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1o. de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005; 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005, expedidas por el Director de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, en adelante DIAN, por medio de las cuales se fijan precios indicativos para calzado, balones y pelotas de P.V.C., medias y calcetines, textiles, electrodomésticos y gasodomésticos; y el Memorando 00587 de 26 de agosto de 2005, suscrito por el mencionado funcionario.

I.- FUNDAMENTOS DERECHO En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación del Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994- Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio (OMC); Decisión 571 de 12 de diciembre de 20031, de la Comisión de la Comunidad Andina, en 1 “Valor en Aduana de las Mercancías Importadas”. 3 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelante Decisión 571;

Resolución Andina 846 de 9 de agosto de 2004, por la cual se adopta el Reglamento Comunitario; Documentos del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA); la Resolución 4240 de 2 de junio de 20002, Opinión Consultiva 2.1. “Aceptabilidad de un precio inferior a los precios corrientes de mercado para mercancías idénticas”; artículos 2º de la Ley 58 de 28 de septiembre de 19823, 3º del CCA y normas nacionales relacionadas y 2º del Decreto 2685 de 1999 (principios orientadores).

Explicó el alcance del concepto de la violación, aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Que el Gobierno Nacional en el Decreto acusado invocó las facultades constitucionales y legales, en especial, las que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las leyes 6ª de 16 de septiembre de 19714 y 7ª de 16 de enero de 19915, para introducir el concepto y forma de los precios 2 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, expedida por la DIAN. 3 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso-Administrativo”. 4 “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”. 5 “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones.” 4 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicativos, violando disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC (artículos 7.2 y 13), ratificado por el Congreso de la República mediante la Ley 170 de 15 de diciembre de 19946, normas andinas y nacionales que lo desarrollan, al obligar a la sustitución del valor declarado por un precio indicativo fijado de manera oficial e instaurando como causal de aprehensión y decomiso la declaración de un precio por debajo del fijado en “resolución”.

Señaló que se han violado los principios generales, contenidos en la Introducción General el citado Acuerdo, tales como el respeto que debe existir en una negociación efectuada entre el comprador y el vendedor en el extranjero, dado que es el “valor de la transacción” “[…] la primera base para la determinación del valor en aduana […]”.

Por lo tanto, debe entenderse que el elemento fundamental en la aplicación de este método es el precio realmente pagado o por pagar, producto de una negociación internacional entre un comprador y un vendedor. Que de la revisión de los procedimientos y del análisis de la normas demandadas, se colige que cuando la Administración, -la DIAN-, utiliza precios indicativos para determinar la base gravable de las 6 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)", suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino”. 5 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercancías importadas, sin considerar los elementos reales de la negociación, se aparta de los medios señalados en el Acuerdo sobre Valorización de la OMC, e infringe de manera flagrante el principio de su Introducción General relativo a: “[…] la necesidad de un sistema equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías que excluya la utilización de valores arbitrarios o ficticios […]”.

Indicó que se evidencia la arbitrariedad de la medida de precios indicativos cuando en el numeral 7 del artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Resolución 5660 de 2005, obliga al importador a sustituir el precio declarado por el indicativo y a determinar la base gravable con el precio oficialmente fijado por la DIAN, so pena de no obtener el levante de las mercancías.

Reiteró que los precios indicativos son arbitrarios, puesto que la Administración de manera unilateral y sin respeto al debido proceso obliga al importador a sufragar mayores tributos calculados sobre un valor fijado por ella, que no corresponde al real de la negociación, sin darle la oportunidad de aportar pruebas que demuestren que el valor declarado es el efectivamente pagado o por pagar, lo que vulnera el 6 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho de defensa.

Afirmó que los precios indicativos tienen el carácter de ficticios, por no corresponder al realmente negociado por el importador para la mercancía y desconocen su origen y forma de fijación. Que la Administración está fijando de manera oficial precios indicativos sin reglamentar la metodología para su determinación, en abierto desacato del mandato contenido en el segundo inciso del artículo 5º del Decreto 4431, que le ordena reglamentar la metodología que no fue expedida en la Resolución 5660 de 2005, ni parece estar contenida en ninguna otra resolución que haya sido publicada hasta la fecha.

Del artículo 7.2. del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Adujo que el Decreto 4431, las resoluciones acusadas y el Memorando 00587 de 2005, al fijar valores oficiales, vulneran lo prescrito en el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que dice que el valor en aduana no se basará, entre otros, en valores mínimos ni arbitrarios o ficticios, así como el artículo 45, párrafo 2º, del Reglamento Comunitario- Resolución 846 de la Comunidad Andina- y el artículo 7.2. del citado Acuerdo, en 7 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el artículo 193 de la Resolución 4240 de 2000, que prohíben su utilización. Estimó que los precios indicativos, en términos prácticos, se comportan como valores mínimos oficiales, lo cual se desprende del análisis del literal e) del numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 28 de diciembre de 19997, incorporado por el artículo 2º del Decreto 4431.

Explicó que con la noción de valores mínimos o precios oficiales regulados por la norma nacional, se desconocen las nociones básicas y técnicas tanto del Acuerdo de Valoración de la OMC, como de las normas andinas, cayendo expresamente en la prohibición del artículo 7.2 del Acuerdo sobre valor. Resaltó que la diferencia conceptual que existe entre precio de referencia y valores mínimos oficialmente establecidos (precios oficiales) queda explicada por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN en los Conceptos números 039 de 8 de junio de 2001 y 055 de 23 de agosto del mismo año, emanados de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN. 7 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”, expedido por el Presidente de la República. 8 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que cuando Colombia aplica el mecanismo de los precios indicativos hace caso omiso de los compromisos asumidos con la OMC y la Comunidad Andina y de las normas supranacionales a las que está obligada.

Del derecho del importador a controvertir en caso de duda de la Aduana Señaló que la forma como se están aplicando los precios indicativos, enfatizada en el Memorando 00587 del Director de Aduanas, induce de manera errónea a los importadores a realizar los ajustes a sus precios declarados, tomando como base la diferencia que presente el precio negociado frente al precio indicativo que ha sido fijado por la Aduana mediante la resolución, incumpliendo así las obligaciones de los acuerdos suscritos por Colombia, corriendo el riesgo de ser sancionado económica o comercialmente.

Anotó que el artículo 1º de la Resolución 5660 de 2005 prevé que ni aún en la instancia del control posterior le es permitido al importador aportar pruebas y, por el contrario, el artículo 17, conjuntamente con el párrafo 6° del Anexo 3 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, otorga 9 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plenos derechos para exigir al importador pruebas adicionales con el fin de demostrar que el valor declarado corresponde al realmente pagado o por pagar al vendedor.

Destacó, sobre el particular, el texto de la Decisión 571, en desarrollo de los artículos 13 y 17 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Agregó que pese a que el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Resolución 5660 de 2005, dice enmarcarse dentro de las disposiciones del artículo 17 de la Decisión 571, la actuación a la que se refiere el numeral 7 del artículo 172 modificado, se aparta totalmente de sus preceptos, ya que no se otorga al importador la oportunidad de presentar explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarias, que demuestran que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar de las mercancías importadas.

Estimó que, tratándose de una controversia de valor, el importador tiene derecho a dirimir la misma en el proceso de importación, utilizando para el efecto información que puede incluir antecedentes de valores ya aceptados por la aduana en estudios de valores previos. Así las cosas, a su juicio, se vulnera el derecho de defensa, que tiene el 10 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importador, cuando no se le permite presentar explicaciones complementarias, así como documentos u otras pruebas, con el fin de hacer las debidas comprobaciones y determinar el valor en aduana que corresponda.

De la disposición de las mercancías por parte del importador Cuestionó los artículos 10º y 11º del Decreto 4431, en cuanto prevén como causal de aprehensión y decomiso la introducción de mercancías procedentes de las zonas de Régimen Aduanero Especial con precios por debajo de los precios indicativos. Estimó que no es concebible que por el hecho de encontrar en una factura de nacionalización precios declarados por debajo del precio indicativo, al importador se le castigue con la pérdida de la mercancía que ha sido adquirida en el mercado interno colombiano bajo un régimen aduanero especial.

Sostuvo que bajo ninguna circunstancia las normas supranacionales permiten que por precios bajos una mercancía pueda ser aprehendida o decomisada, en tanto estas figuras están previstas como castigo para 11 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situaciones de ilegalidad, que configuran un delito, como el contrabando abierto.

Advirtió que no se debe perder de vista que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, por demoras en la valoración, las cuales surgen por dudas en los precios declarados, no se puede impedir el levante de las mercancías por parte del importador y, menos aún, propiciar su aprehensión o decomiso.

Expresó que las medidas cautelares, impuestas por el artículo 7º del Decreto 4431 y los artículos 3º y 4º de la Resolución 5660 de 2005, que modifican los artículos 431-1 y 431-2 de la Resolución 4240 de 2000, son violatorias de las normas generales de la valoración aduanera, pues en la práctica la inmovilización de la mercancía conduce a una pérdida de la misma, ya que el procedimiento previsto en el artículo 507 y siguientes del Decreto 2685 puede tardar hasta tres años.

De los principios rectores de las actuaciones administrativas. Adujo que la medida de precios indicativos y su aplicación violan los principios orientadores de las actuaciones administrativas, en especial, 12 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, contradicción, eficiencia y justicia, y los principios del Acuerdo sobre Valoración de la OMC referidos, entre otros, a la necesidad de basarse en un sistema de valoración equitativo y neutro.

Señaló que el artículo 5º de la Resolución 5660 de 2005 contradice los principios de economía, celeridad y eficiencia, al aumentar trámites y ocasionar demoras en la revisión. Observó que el director de la DIAN asigna funciones a la Subdirección Técnica Aduanera que no están señaladas en el Decreto 1265 de 13 de julio de 19998, ni están acordes con la naturaleza de esa dependencia, pues el aval, a que alude el artículo 5º de la Resolución 5660, implicaría la realización de nuevos estudios de valor, cuya competencia la tienen las Divisiones de Fiscalización Aduanera, tal y como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1071 de 26 de junio de 19999.

Indicó que el numeral 7 del artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Resolución 5660 de 2005, vulnera el principio de contradicción, cuando el importador es obligado 8 “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Presidente de la República. 9 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. 13 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a sustituir el precio de negociación declarado, por el precio fijado como indicativo, sin oportunidad de discutir, por medios legales las objeciones presentadas por la Administración al precio declarado.

Que, de la misma manera, se vulneran los principios de imparcialidad y justicia y la necesidad de un sistema equitativo, neutro y uniforme, que predica el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, cuando en el parágrafo 4º del artículo 2º de la Resolución 5660, exonera a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o como usuarios altamente exportadores, de la aplicación de los precios de referencia estimados o indicativos.

Anotó que también se desconoce el principio de publicidad, cuando la DIAN fija precios indicativos sin haber reglamentado la metodología, de que trata el último inciso del artículo 5º del Decreto 4431 y, en consecuencia, deja al importador en una situación desventajosa por no conocer cómo han sido determinados los precios, a pesar de estar obligados a declararlos.

De la doctrina expedida por la DIAN 14 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la prohibición del uso de los estudios de valor para resolver supuestas controversias generadas por la aplicación de los precios indicativos es una disposición contraria a los conceptos números 008 de 2 de mayo de 2002, 003 de 5 de febrero de 2003, 013 de 7 de abril de 2003 y 018 de 14 de mayo de 2003, expedidos por la DIAN.

Manifestó que las resoluciones 0574 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1º de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005, 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005, van en contra de la seguridad jurídica a que tiene derecho el importador, destacada en la Circular de la DIAN 0175 de 29 de octubre de 2001, cuando disponen que las controversias de valor que resulten por la aplicación de los precios indicativos no pueden ser resueltas con fundamento en estudios de valor, por corresponder a una fecha anterior a la de expedición de las resoluciones.

Que por este motivo se viola el artículo 158 de la Constitución Política, sobre unicidad de materia, porque en tratándose de un acto oficial que fija precios no puede ocuparse de establecer normas. 15 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el Memorando 00587 de 26 de agosto de 2005 rebasa el instructivo de la declaración de importación, adoptado por el artículo 1º de la Resolución 12113 de 30 de diciembre de 2004, mediante el cual se prescriben los formularios para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y cambiarias correspondientes al año 2005, en tanto que dicho memorando indica que se utilice una casilla para registrar la diferencia resultante entre el precio negociado en términos FOB y el precio indicativo, entre otros, fijado oficialmente en el acto administrativo que corresponda, cuestión de la que no se ocupa el indicado instructivo.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico. Sostiene que las normas acusadas, como las apreciaciones hechas por la actora, están dirigidas contra actos administrativos (decretos), que si bien es cierto contienen la firma del Presidente de la República, como la de los ministros, también lo es que le corresponde a la DIAN asumir su defensa. 16 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que los actos acusados fueron expedidos por autoridad competente, con observancia de los preceptos constitucionales y legales respectivos y por razones de conveniencia, tendientes a lograr los fines de un Estado Social de Derecho.

Agregó que las disposiciones acusadas se ajustan a los postulados contenidos en la normatividad supranacional, pues Colombia está obligada a respetar dichos postulados. II.2.- El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la DIAN, solicitaron que se denieguen las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamento legal. Expresaron que el Decreto 4431 fue expedido con fundamento en las Leyes Marco de Aduanas (Ley 6ª) y de Comercio Exterior (Ley 7ª.), disposiciones que permiten al Gobierno Nacional tomar medidas para conjurar situaciones adversas a la economía del país, ocasionados por el comercio exterior.

Que las normas demandadas no son propias del valor de aduanas, sino instrumentos de control para orientar a los usuarios en la correcta declaración de sus mercancías. 17 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicaron que el artículo 2º, literal e), del Decreto 4431 hace parte del artículo 128, numeral 5, del Decreto 2685 de 1999, en lo atinente a la inspección física antes del levante de la mercancía, permite la corrección de la declaración, sin perjuicio del proceso de liquidación oficial de revisión y sin que implique necesariamente una sanción dentro del proceso de inspección. Que el artículo 5º ibidem define el precio indicativo y en su inciso segundo, indica expresamente la forma de determinarlo sin contrariar el artículo VII del Acuerdo de Valoración Aduanera de la Organización Mundial de Aduanas.

Que el artículo 7º del decreto demandado (modificatorio del literal k) del artículo 470 del Decreto 2685) establece las facultades de fiscalización y control y señala la aprehensión, como medida cautelar, incluso para cuando se transgredan las normas sobre precios estimados y precios indicativos. Anotaron que el artículo 254 del citado Decreto 2685 prevé la constitución de una póliza para otorgar el levante de la mercancía y continuar con la investigación del valor. 18 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicaron que el artículo 10º del Decreto 4431 modificó el numeral 1.20 del artículo 502 del Decreto 2685, como causal de aprehensión, en el evento en que se introduzcan al territorio nacional mercancías procedentes de las zonas de régimen aduanero especial, que incumplan con las normas sobre precios estimados y precios indicativos.

Precisaron la diferencia existente entre los precios de referencia (estimados y los indicativos) y la valoración aduanera. “[…] Esta distinción se basa en los objetivos que cada uno de estos conceptos se propone pues mientras en la valoración aduanera se busca determinar la base gravable, el control de los precios de referencia tiene por objeto corregir las eventuales desviaciones de los precios declarados [ ]”.

Sostuvieron que la incorrecta declaración de los precios hace que se genere una controversia durante la inspección y para obtener el levante de la mercancía es necesario que el administrado adelante cualquiera de estas gestiones, dependiendo si se trata de precios estimados o precios de referencia: demostración del precio negociado, constitución de garantía o corrección de la declaración, 19 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimientos avalados en los artículos 13 y 17 del referido Acuerdo.

Que no se advierte que el artículo 1º de la Resolución 5660 de 5 de julio de 2005 quebrante las normas a que alude la actora, pues esta norma se refiere a la aplicación del método del último recurso para determinar el valor de la mercancía, conforme lo establece el artículo 247 del Decreto 2685, el cual debe regirse por el artículo 7º del Acuerdo y su nota interpretativa.

Alegaron en lo concerniente a los artículos 10º y 11º del decreto demandado que tampoco le asiste razón a la actora, dado que, conforme al literal b) del artículo 2º del citado Decreto, cuando se presentan dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, el declarante tiene la oportunidad de presentar los documentos dentro de los cinco días siguientes a la inspección de la mercancía, que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, así como, también, puede constituir garantía bancaria o de compañía de seguros o corregir la declaración en la forma prevista en el acta de inspección. En consecuencia, si el interesado deja vencer el término u otra opción prevista no estaría protegido por el texto del artículo 13 de la OMC. 20 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmaron en cuanto a los artículos 7º del Decreto 4431, 3º y 4º de la Resolución 5660 de 2005 que no existe vulneración alguna, puesto que estas disposiciones no son las que establecen la aprehensión de la mercancía como medida cautelar, sino el Decreto 2686, en sus artículos 470, literal k) y 502.

Manifestaron en relación con el cargo de que las resoluciones núms. 05474 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1º de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005, 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005, expedidas por la DIAN, contrarían los conceptos 008 de 2 de mayo de 2002, 013 de 7 de abril de 2003 y 018 de 14 de mayo de 2003 y la Circular 0175 de 29 de octubre de 2001, que tal acusación no es cierta, puesto que son disposiciones de igual jerarquía, que se suceden unas a otras en el tiempo.

Lo mismo sucede con el Memorando 0587 demandado. Señalaron que tampoco es cierto que el artículo 2º de la Resolución 5660 de 5 de julio de 2005 vulnere el principio de contradicción, ya que acorde con el artículo 2º del Decreto 4431 cuando se presentan dudas sobre la veracidad del valor declarado, el 21 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarante cuenta con los cinco días siguientes a la inspección de la mercancía para acreditar que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración. Puntualizaron que tampoco se desconocen los principios de economía, celeridad y eficiencia con la Resolución 5660 de 2005, dado que, al surgir una controversia de valor, hay un trámite que da la oportunidad al interesado de probar que lo declarado está conforme a las normas de valoración, para sí obtener el levante de la mercancía y evitar la medida cautelar de aprehensión. Expresaron en lo concerniente a la exoneración a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores, de someterse al control de precios de referencia, que esta se deduce del régimen especial de garantías, previsto en los artículos 31 y 38 del Decreto 2685, pues según las calidades y requisitos exigidos a estos declarantes, ellos deberán prestar una garantía global para responder por el pago de los tributos aduaneros y de las obligaciones y responsabilidades establecidas en las normas aduaneras. 22 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicaron, en lo que tiene que ver con la presunta violación del artículo 5º de la Resolución 5660 de 2005, en cuanto la DIAN le asignó funciones a la Subdirección Técnica Aduanera, que no le corresponden, que es muy claro que de conformidad con los numerales 1 a 8 y 15 del artículo 24 del Decreto 1265 de 1999, las funciones de esa dependencia tienen estrecha relación con la valoración aduanera y en estas disposiciones se apoya la resolución demandada.

Estimaron que no existe violación alguna por parte de las disposiciones acusadas, ya que sus regulaciones guardan estrecha relación entre sí, toda vez que se refieren al valor FOB declarado de la mercancía frente al precio de referencia o precio indicativo y su incidencia en la autorización de levante, la aprehensión y el decomiso de la mercancía y los trámites de importación. Sostuvieron que el “Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduanero y de Comercio de 1994” no es un “marco rígido”, una norma fija, e inflexible de aplicación inmediata y prevalente en términos absolutos, dado que él permite a los países miembros a expedir sus normas de valoración de derecho interno, en las que incluyan o excluyan algunos elementos del valor 23 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en aduana, según los términos INCOTERMS.

Es decir, permite determinar algunos elementos para delimitar los costos en que puedan incurrir tanto el importador como el exportador. Que el citado acuerdo, en la parte III (trato especial diferenciado, artículo 20) establece unas cláusulas, que favorecen a los países en vía de desarrollo. Asimismo, que permite a los países miembros señalar en sus legislaciones las disposiciones para que atiendan sus particularidades.

Advirtieron que la Decisión 571, norma marco para los países miembros, señala aspectos distintos a los del Acuerdo, permitiendo que este resulte más flexible para la libre movilidad de las mercancías. Precisaron que de acuerdo con lo expuesto por la actora las normas acusadas violan los principios de valoración en aduana, haciendo énfasis en los métodos de tal valoración, equivocado enfoque, pues no se trata de discutir sobre normas de valoración aduanera.

Valorar es un proceso técnico, mediante el cual se establece la base gravable sobre la cual se determinan los tributos aduaneros que deben ser cancelados. 24 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la metodología definida en el Acuerdo, en las normas andinas y en la legislación interna, señala los procedimientos, el orden en que se aplican, los requisitos y la forma de soportar estos.

Que las normas demandadas se sustentan en los estudios previos, realizados por la División de Valoración de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN y se encuentran conformes con el Acuerdo en referencia, en cuanto son disposiciones de control, cuyo objetivo es prevenir y corregir las distorsiones que se presentan en los precios declarados.

Alegaron que la actora distorsiona el sentido del “valor de transacción” y pretende acuñar el concepto de la fuerza del mercado como principio, el cual no existe en las disposiciones del Acuerdo. Que no es entonces con la defensa de la economía de mercado como puede abordarse la acusación de las normas de control aduanero y así afirmar que estas transgreden los principios de valoración en aduanas, pues no se trata de fijar los “precios de mercado” como si fuera una transacción en el mercado interno del país importador, sino 25 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de verificar la correcta aplicación de las normas de valoración de mercancías importadas.

Reiteraron que las normas demandadas no son de valoración aduanera sino de control, pues procuran corregir las posibles distorsiones en la declaración de los precios de aduana. En el contexto del comercio exterior es la administración aduanera la encargada de ejercer los controles y, en especial, el valor de las mercancías importadas; que así lo establece el artículo 17 del Acuerdo, en concordancia con el numeral 6 del Anexo III de las Notas Interpretativas.

Afirmaron que las normas acusadas no disponen valores en aduanas mínimos, arbitrarios o ficticios, sino que lo único que han hecho es adoptar medidas tendientes a evitar la incorrecta declaración de los precios y, asegurar el debido recaudo de los tributos aduaneros. Estimaron sobre la supuesta violación de los artículos 11 del Acuerdo de valor, 17 de la Decisión 571, 51, 52 y 53 de la Resolución 846, que se colige de los dispersos argumentos de la demanda, que en la legislación aduanera se prevé tanto la devolución de tributos aduaneros (artículo 548 y siguientes del Decreto 2685), como la 26 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación oficial de revisión de valor (artículo 514 ibidem), por lo que del procedimiento descrito en las disposiciones acusadas no se puede deducir que haya penalización en contra del administrado.

Lo que queda probado es el cabal cumplimiento al debido proceso, tal y como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política. Manifestaron que la demandante se aparta del sentido general de la legislación aduanera y limita el análisis de las normas acusadas, sin tener en cuenta que ellas son modificatorias del ordenamiento aduanero, artículo 254 del Decreto 2685, al dar la posibilidad de constituir una póliza para cuando exista controversia de valor.

Aclararon que no se observa transgresión alguna al artículo 13 del Acuerdo, que dispone la constitución de garantías para no impedir el levante de mercancías y por un monto proporcional al valor de los tributos aduaneros discutidos, lo que es a todos luces conforme al Acuerdo. Señalaron con respecto a la supuesta violación de la Opinión Consultiva Núm. 2.1 del Comité Técnico de Valoración de la OMC que no alcanza la categoría de proposición jurídica completa que determine el sentido en que se pronunció el Comité. La metodología que sigue la DIAN para 27 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la determinación y aplicación de los precios no incluye los precios del mercado.

Aclararon que el artículo 14 de la Decisión 571 se refiere a que de conformidad con el artículo 17 del Acuerdo y del párrafo del Anexo III del mismo, los países miembros de la Comunidad Andina están facultados para hacer los controles necesarios para que los valores declarados sean correctos. En esas circunstancias, las normas demandadas adoptan medidas tendientes a evitar desviaciones en las declaraciones del valor en aduanas.

Anotaron que el artículo 15 ibidem prevé que las administraciones aduaneras tienen la responsabilidad de la valoración; y que los controles pueden ser previos a la importación, durante la importación o posteriormente. Adujeron que la Comunidad Andina tiene sus propios mecanismos para dirimir sus conflictos. Mediante la Decisión 425 de 1997 estableció el procedimiento administrativo de la Secretaría General y en el literal c) del artículo 1º el procedimiento para la expedición de resoluciones y la revisión de estos actos. 28 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la Resolución 710 de la Secretaría General, en su artículo 2º, concede a Colombia un plazo máximo de quince días para levantar la restricción prevista en ella, para las importaciones originarias de los demás países miembros.

Que, en cumplimiento de la citada resolución, la DIAN expidió las resoluciones 02905 y 6115 para los precios estimados e indicativos, en las que se restringe su aplicación a mercancías originarias de países extraños a la subregión, lo que significa que cuando existan restricciones al comercio intrasubregional, es competente la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones y sus decisiones obligan al Gobierno que emitió la medida.

Concluyeron que el Acuerdo del Valor no establece restricciones, sino que, por el contrario, permite a los países establecer los mecanismos tendientes a controlar el valor en aduanas. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. 29 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda, arguyendo, en esencia, lo siguiente: Señaló que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4431, que modificó el Decreto 2685, con fundamento en el artículo 189, numerales 11 y 25 de la Constitución Política y en las leyes 6º y 7º de 1991, para introducir el concepto y forma de aplicación del precio de referencia o precio indicativo, así como su incidencia en la autorización de levante, la aprehensión de la mercancía y los trámites de importación. En cuanto a la vulneración de las normas internacionales, indicó que el Decreto 4431 regula, en los artículos 2º, 5º, 7º, 10º y 11º, lo relativo al valor declarado de la mercancía frente al precio de referencia o precio indicativo, así como su incidencia en la autorización de levante, la aprehensión de la mercancía y los trámites de importación. 30 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que la DIAN expidió el Decreto 4431, como un mecanismo de control, no con miras a “fijar los precios de mercado”, sino para efectos de verificar la correcta aplicación de las normas de valoración de mercancías importadas y poder corregir las posibles distorsiones en la declaración de los precios de la aduana, como lo dispone el artículo 17 del Acuerdo de la OMC, que señala que “[…] Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga el derecho de las administraciones de comprobar la veracidad o exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana […]”.

Que estas verificaciones resultan procedentes cuando se duda sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, aún en aplicación del valor de transacción, así lo dispone la Decisión 6.1. del Comité de Valoración en Aduana de mayo de 1995 y la Decisión Consultiva 10.1 del Comité Técnico de Valoración, en la cual se afirma que toda información que resulte inexacta está en contradicción con las intenciones del Acuerdo y la Decisión 19.1, que prevé que los derechos y obligaciones de las administraciones de aduana e importadores dependerán de las leyes y reglamentos nacionales. 31 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la DIAN allegó el documento titulado “Metodología para la determinación y aplicación de precios estimados”, en la cual se establece que el precio estimado es un mecanismo adoptado para acopiar información relativa al valor de productos sensibles a la economía nacional.

Anotó que se trata, entonces, de valores de referencia y no de valores en aduanas mínimos, ni arbitrarios o ficticios, como lo adujo la actora. Mencionó que el precio indicativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Decreto 2685, se define como “[…] aquel precio de referencia establecido mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados, según el país de origen o el tipo de mercancías importadas o introducidas al territorio nacional, conforme a lo previsto en el presente decreto […]”.

Adujo que la DIAN se limita a fijar un referente para efectos de ejercer el control sobre la mercancía importada, lo que no significa que el precio indicativo sea asimilable a un precio oficial y tampoco puede inferirse que no establezca la metodología, pues la misma 32 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición acusada entra a disponer en el inciso segundo, artículo 5º, en cuanto a la reglamentación de la metodología, que esta debe corresponder a la información de los precios del mercado internacional y no contrariar lo dispuesto en el artículo 7º del Acuerdo de Valoración Aduanera de la Organización Mundial de Comercio- OMC.

Sostuvo que conforme a los artículos 2º, 3º, 4º y 15º de la Decisión 571, en desarrollo de los artículos 13 y 17 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, en ningún momento los actos acusados obligan al importador a sustituir el precio “declarado” por el “indicativo”, sino que para efectos del control, que corresponde a las autoridades aduaneras, se cuente con un precio de referencia, previamente establecido, sujeto a los precios del mercado internacional, razón por la cual no constituye un valor en aduana mínimo, ni un valor arbitrario o ficticio, porque está señalado previa y objetivamente para evitar que el precio de valor en aduana resulte por debajo de los precios internacionales del mercado y no se liquide el impuesto como no corresponde.

Que tampoco le asiste razón a la demandante cuando afirma que al fijar un precio de referencia se obliga a determinar la base gravable con el precio oficialmente fijado por la DIAN, so pena de no obtener 33 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el levante de las mercancías, puesto que claramente la disposición señala que el importador cuenta con cinco días para efectuar las correcciones y aclaraciones a que haya lugar.

Anotó que los precios indicativos no son arbitrarios, ya que la DIAN respetó el debido proceso, en cuanto tuvo en cuenta criterios objetivos, como lo es, el precio del mercado internacional, y no desconoció el artículo 7º del Acuerdo de la OMC, porque no puede para el efecto establecer criterios arbitrarios o ficticios. Que en ningún momento puede ello significar que al importador le compete sufragar mayores tributos calculados sobre un valor fijado por la Administración, que no corresponda al real de la negociación, porque en todo caso se le da la oportunidad de aportar pruebas que demuestren que el valor declarado es el efectivamente pagado o por pagar y no desconoce los precios del mercado internacional, que puedan afectar los tributos del país que recibe la importación. Alegó que el hecho consistente en que el precio indicativo no corresponda al realmente negociado por el importador para la mercancía, no significa que el precio sea ficticio y desconozca su 34 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co origen y forma de fijación, pues el propósito es el de ejercer un control sobre el pago de los tributos frente a la mercancía declarada.

Expresó que, en ese contexto, la DIAN fija precios indicativos acorde con una metodología objetiva (precios de mercado internacional), razón por la cual el referente no resulta ni ficticio, ni arbitrario, con lo cual no se contraría el contenido del inciso segundo del artículo 5º del Decreto 4431. Dicha reglamentación fue señalada en la Resolución 05560 de 2005, que es la que se ocupa de la aplicación de los precios indicativos.

Advirtió que el Decreto 4431, la Resolución 5660 de 2005, las resoluciones mediante las cuales se fijan los precios indicativos y el Memorando 00587 de 2005, al fijar valores, no vulneran lo prescrito en el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, tampoco el artículo 45, párrafo 2°, del Reglamento Comunitario, ni el artículo 193 de la Resolución 4240 de 2000, en concordancia con el artículo 7.2. del citado acuerdo, por cuanto no emplean criterios ficticios o arbitrarios, que en efecto se encuentran prohibidos por dicha normativa.

Tal prohibición de carácter supranacional no ha sido levantada por un acto administrativo derivado de una norma nacional, ni tampoco la 35 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad administrativa la ha modificado unilateralmente por la autoridad administrativa.

Señaló que no le asiste razón a la demandante al aducir que los actos acusados desconocen los artículos 7º y 45 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, dado que el precio del valor en aduana debe fijarse de acuerdo con lo establecido en dicho Acuerdo y el método establecido en dicha disposición y las demás que la reglamentan. Que lo cierto es que la DIAN, en los actos acusados, se limita a fijar unos precios “de referencia”, acordes con los precios de mercado internacional, para efectos de ejercer el control de su competencia sobre las mercancías introducidas al país, ajustándose a los parámetros previstos en la normativa internacional.

Afirmó que con fundamento en el artículo 17 de la Decisión 571 y el artículo 2º, literal b), del Decreto 4431, siempre que surjan dudas respecto de la veracidad o exactitud sobre el valor declarado, el declarante está facultado para presentar, dentro de los cinco días siguientes a la inspección de la mercancía, los documentos necesarios, con el objeto de acreditar que el valor declarado se ajusta 36 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al valor de la mercancía, acorde con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo en mención. Precisó que el importador podrá efectuar el levante de la mercancía si existiesen dudas sobre su valor, siempre y cuando constituya una garantía que ampare la mercancía, ante la posibilidad de que se establezcan mayores valores, por concepto de valor de aduana y se incremente la base gravable.

Que, en estos términos, tratándose de una controversia de valor, el importador tiene derecho a dirimir la misma en el proceso de importación y, por lo tanto, no se vulnera el derecho a la defensa, pues la ley permite presentar explicaciones complementarias, así como documentos u otras pruebas, con el fin de hacer las debidas comprobaciones y determinar el valor en aduana que corresponda.

Mencionó que conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 2º del mismo Decreto, cuando se presenten dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, el declarante está facultado para presentar los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituir garantía bancaria o de seguros o corregir la declaración; luego solo en el evento que no se 37 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplique esta normativa habrá lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía, ya que el descuido del administrado no puede imputársele a la Administración, alegando que se le desconoce el debido proceso y el derecho de defensa.

Puntualizó que la norma acusada no está impidiendo el levante de las mercancías por parte del importador, ni menos propicia su aprehensión o decomiso, y sí se ajusta a la normativa y disposiciones que para efectos de control de su ingreso ha establecido la DIAN, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Que, igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Decreto 2685, el importador puede enmendar los errores cometidos frente al valor declarado, objetar la aprehensión y legalizar la mercancía. Manifestó en relación con la medida cautelar de aprehensión de la mercancía que esta no fue adoptada por el decreto acusado, dado que la misma ya estaba prevista en el Decreto 2685, en su artículo 470, literal k), según el cual es función de fiscalización y control de la DIAN “tomar las medidas cautelares necesarias para la debida 38 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conservación de la prueba incluyendo la aprehensión de la mercancía”.

Sostuvo que no es cierto que el artículo 2º de la Resolución 5660 acusada viole el principio de contradicción, pues de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 4431 cuando se presentan dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, el declarante tiene la oportunidad de presentar los documentos, dentro de los 5 días siguientes a la inspección de la mercancía, que acreditan que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración. Que tampoco puede afirmarse que las disposiciones acusadas contrarían los principios de economía, celeridad y eficiencia, pues si existe una controversia de valor, la ley establece el trámite, el cual da oportunidad al interesado de demostrar que el precio declarado está acorde con las normas de valoración y así poder obtener el levante de la mercancía y evitar la medida cautelar de aprehensión. Indicó que la exoneración a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores, de someterse al control de precios de referencia, se deduce del Régimen Especial de Garantías, que está previsto en el 39 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto Ley 2685, artículos 31 y 38, toda vez que dadas las calidades y requisitos que se exigen para este tipo de declarantes, los mismos deben prestar una garantía global para responder por el pago de los tributos aduaneros y de las obligaciones y responsabilidades, previstas en las normas aduaneras.

Frente a la violación que se predica del artículo 5º de la Resolución núm. 5660 de 2005, porque a juicio de la actora la DIAN atribuye funciones a la Subdirección Técnica Aduanera que no le corresponden, afirmó que de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1265 de 13 de julio de 199910, las atribuciones de dicha dependencia guardan estrecha relación con la valoración aduanera.

Con relación al argumento de que las resoluciones acusadas contrarían los conceptos 008 de 2 mayo de 2002, 013 de 7 abril de 2003 y 018 de 14 de mayo de 2003, anoto que, como lo señaló la Sección Primera en el auto admisorio de la demanda, no es procedente realizar análisis de legalidad entre normas de igual jerarquía. 10 “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Presidente de la República. 40 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, estimó que no se desconoció el principio de “unidad de materia”, pues los actos demandados coinciden en regular lo relacionado con el valor declarado de la mercancía, en relación con el precio de referencia o precio indicativo y sus efectos frente a la autorización de levante, aprehensión, decomiso de la mercancía y los trámites de importación. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, concluyó11: “[…] 1.3.

Desarrollando un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, este Tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.

En este marco ha establecido que, en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. 1.4. Por lo expuesto, en el caso de autos la Corte Consultante debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas nacionales e internacionales, y sólo aplicar estas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el Derecho Comunitario. 11 Proceso 125-IP-2015. 41 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

En el asunto concreto es aplicable la normativa de la OMC comunitarizada, es decir, aquella incluida por la propia normativa andina como integrante del ordenamiento jurídico comunitario (artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Decisión 571). En consecuencia, la Corte Consultante deberá aplicar dicha normativa multilateral de conformidad con la interpretación armónica que de la misma haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Esto es de suma importancia, ya que el Tribunal de Justicia debe lograr, por vía de interpretación, una armonización entre la normativa andina y la multilateral comunitarizada sobre la base de los principios fundamentales que guían el ordenamiento comunitario andino. […] 1.10. Efectivamente, la autoridad para adelantar una investigación por restricción o gravamen en el comercio subregional es la Secretaría General de la Comunidad Andina (artículo 46 de la Decisión 425).

Es un procedimiento que se adelanta bajo el sistema de solución de controversias comunitario. […] 2.3. Los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la recaudación de los derechos e impuestos a la importación, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo sobre Valoración en Aduanas de la OMC y la normativa comunitaria sobre la materia, son seis: i) valor de transacción de las mercancías importadas; ii) valor de transacción de mercancías idénticas; iii) valor de transacción de mercancías similares; iv) valor deductivo; v) valor reconstruido y vi) último recurso. 2.4.

El primer método se conoce como el “principal”, y los cinco restantes como los “secundarios”. Esto es así porque el primero pretende determinar el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas (valor de transacción), mientras que los restantes consagran otros parámetros de manera subsidiaria, es decir, se aplican en su orden ante la imposibilidad de establecer el valor de transacción. 2.5.

El método de transacción opera sobre el valor declarado por el importador. Cuando la administración tenga dudas en relación con el valor declarado, los datos o documentos presentados, deberá aplicar el procedimiento de la duda razonable determinado en los artículos 17 de la Decisión 571 y 51 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, como sigue: 2.5.1.

Solicitar al importador explicaciones, documentos y pruebas complementarias, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en 42 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Para esto la autoridad aduanera le enviará una comunicación escrita al importador, informándole los motivos que tiene para dudar y le otorgará un plazo razonable para que conteste. 2.5.2. Si el importador no responde en el plazo señalado, la administración determinará el valor de aduana de las mercancías utilizando los métodos secundarios en su orden. 2.5.3.

Si el importador responde, pueden ocurrir dos cosas: 2.5.3.1. Que la inexactitud o la duda sea subsanada o aclarada. En este evento, la administración admite el valor declarado. 2.5.3.2. Que la inexactitud o la duda no sea subsanada o aclarada. En este evento, la administración determinará el valor de aduana de las mercancías utilizando los métodos secundarios en su orden. 2.5.4.

En cualquiera de los dos escenarios, la administración debe tomar una decisión definitiva que será notificada al importador mediante un acto motivado. 2.6. Para realizar una adecuada inspección de los valores declarados por el importador en el marco de lo anteriormente mencionada, la administración está facultada para realizar todos los controles e investigaciones necesarias para el efecto, dentro de los que se encuentran los controles previos y durante el despacho, así como los posteriores a la importación (artículos 14 y 15 de la Decisión 571). […] 2.8.

Es muy importante tener en cuenta que las aduanas deban prever todas las condiciones técnicas y normativas para realizar los controles aduaneros, lo que implica mantener a importador informado de los aspectos técnicos y legales cuando así lo solicite, tal y como lo establecen los artículos 7 y 16 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. 2.9.

Como quiera que en el proceso interno las partes se refieren al mecanismo de constitución de garantías, el Tribunal encuentra necesario aclarar que los artículos 13 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y 51 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, instauran la figura de “las garantías” con el objetivo de que, ante la demora por parte de la administración en relación con la valoración aduanera, el importador pueda retirar sus mercancías previa constitución de una garantía suficiente, de conformidad con la previsión que para el efecto establezca cada país miembro.

Las normas consagran que dichas garantías pueden 43 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituirse mediante cualquier medio que permita salvaguardar el pago de los derechos de aduana. […] 2.11.

Es muy importante tener en cuenta que el ordenamiento jurídico debe generar un adecuado equilibrio de derechos. Por esta razón le da prerrogativas de actuación y control a las autoridades aduaneras, pero al mismo tiempo genera condiciones que permitan el despacho ágil de la mercadería. […] 2.13. El Tribunal resalta la prerrogativa de medidas cautelares debe estar en armonía con un sistema de garantías que permita que el importador pueda gozar de manera ágil de su mercadería. Si bien la aduana debe salvaguardar el pago de los valores aduaneros, también debe garantizar que el importador goce de sus mercaderías de una manera ágil y expedita. […] 3.3.

En este escenario, el Tribunal abordará el tema propuesto, estableciendo claramente la operatividad de los precios de referencia o indicativos en el ordenamiento comunitario andino, advirtiendo desde ya que sólo son pertinentes en el marco del método del último recurso, y una vez se hayan agotados los cinco métodos de valoración aduanera. […] 3.6.

Lo anterior quiere decir que en el marco del Método del Último Recurso se proscribe la utilización de valores de aduana mínimos, arbitrarios o ficticios, cuya definición podría plasmarse de la siguiente manera: 3.6.1. Valores de aduana mínimos. Son aquellos que establece un valor fijo de piso para determinar la base gravable, sin tener en cuenta un estudio real de mercado que pudiera llevar a considerar razonablemente otro tipo de valor más bajo. 3.6.2.

Valores arbitrarios o ficticios. Son valores antojadizos o utilizados para la valoración sin que se constituyan como piso, ya que se presentan como cantidades fijas. 3.7. En consecuencia, es muy importante advertir que el método de último recurso debe basarse en criterios razonables y no en parámetros mínimos, arbitrarios o ficticios. 44 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 3.8.

No obstante lo anterior, la normativa comunitaria sí permite los llamados “precios de referencia o indicativos”, utilizados en el marco del método del último recurso (artículo 46 literal 1 del Reglamento Comunitario a la Decisión 571). El Reglamento Comunitario define los precios de referencia de la siguiente manera: “Artículo 2. Definiciones.

Para efectos de la aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, en la Decisión 571 y en el presente Reglamento, se adoptan las siguientes definiciones, como complemento de las ya contenidas en dicho Acuerdo. (…) Precios de referencia: Precios de carácter internacional de mercancías idénticas o similares a la mercancía objeto de valoración, tomados de fuentes especializadas tales como libros, revistas, catálogos, listas de precios, cotizaciones, antecedentes de precios de importación de mercancías que hayan sido verificados por la aduana y los tomados de los bancos de datos de la aduana incluidos los precios de las mercancías resultantes de los estudios de valor.

(…)” 3.9. De conformidad con la normativa citada, los precios de referencia son utilizados como un instrumento de soporte para la implementación del método de último recurso. Es una herramienta indicativa para la administración, cuya función es dar aviso de problemas en los valores declarados. Pueden ser determinados de múltiples fuentes internacionales, tal y como lo indica la definición comunitaria, inclusive de datos tomados de los bancos de datos de la aduana. […] 3.11.

Ahora bien, el artículo 53 del Reglamento Comunitario estableció algunas características de los precios de referencia para que puedan operar dentro del sistema aduanero, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: 3.11.1. Deben responder la situación del mercado internacional en un período determinado de tiempo. Para que sean válidos y vigentes deben corresponder a la realidad del mercado.

Esto quiere decir que dichos precios deben ser revisados periódicamente de conformidad con la naturaleza de los productos y las alteraciones de los mercados. En este sentido, los precios de referencia deben ser lo más cercano posible a la factura comercial, ya que de lo contrario deberían actualizarse para poderse utilizar. 45 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la revisión y actualización de los precios de referencia, la administración puede acudir, de ser necesario, a “índices de precios o de inflación del país de exportación o de origen de la fuente y alimentando permanentemente los bancos de datos que al efecto estén establecidos. 3.11.2.

No pueden esconder valores mínimos, arbitrarios o ficticios. No se pueden convertir en una tasación de precios oficiales. 3.11.3. Deben ser usados con carácter indicativo. Esto quiere decir que deben ser el punto de partida para el análisis de valoración, así como un soporte que sustente la duda sobre el valor declarado, pero de ninguna manera pueden sustituir el valor declarado.

De todos modos, la autoridad debe utilizar criterios razonables para la aplicación del método del último recurso. 3.11.4. Podrá ser aplicado para la liquidación del monto de las garantías que deban constituirse para otorgar el levante de las mercancías, de conformidad con lo señalado en el artículo 61 del Reglamento. 3.11.5. Es una herramienta subsidiaria o suplementaria.

Se debe utilizar como instrumento para la valoración una vez que se hayan agotados los otros cinco métodos de valoración aduanera, es decir, sólo es plausible en el marco del método del último recurso. Su utilización debe tener en cuenta la situación de mercado de los países miembros de la comunidad andina (numeral 5 del artículo 53 de la Resolución 846 de la Secretaría General). 3.12.

De conformidad con lo manifestado, la Corte Consultante deberá establecer si los “precios de referencia” a los que se refieran los actos acusados cumplen con las características señaladas en la presente providencia, para así establecer su concordancia con la normativa comunitaria andina. […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los artículos 2º, 5º, 7º, 10º y 11 del Decreto 4431 de 30 de diciembre de 2004, “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999”, expedido 46 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo; de las resoluciones núms. 5660 de 5 de julio de 2005, "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000"; 05474 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1º de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005; 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005, expedidas por el Director de Aduanas de la DIAN, por medio de las cuales se fijan precios indicativos para calzado, balones y pelotas de P.V.C., medias y calcetines, textiles, electrodomésticos y gasodomésticos; y el Memorando 00587 de 26 de agosto de 2005, emanado del mencionado funcionario.

CUESTIÓN PREVIA De manera preliminar, la Sala debe señalar que si bien es cierto que el Decreto 4431 fue derogado y modificado por el Decreto 111 de 21 de enero de 201012, conforme lo puso de presente la DIAN en los alegatos de conclusión, también lo es que aquél, durante su vigencia, produjo efectos jurídicos, razón por la cual procede estudiar su legalidad.

La posición en torno a que el acto administrativo que dejó de regir puede ser controlado en su legalidad, ha sido sostenida pacíficamente por la Corporación, en los siguientes términos: 12 “Por el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. 47 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "[…] en cuanto al tema de la sustracción de materia la Sala Plena del Consejo de Estado prohijó durante mucho tiempo la aplicación de la teoría de la sustracción de materia, tratándose de actos que han sido derogados o sustituidos por otros, o que han dejado de regir, o, que produjeron todos sus efectos.

Se consideró que en tales eventos resultaría inútil e inocuo un pronunciamiento de mérito, por cuanto al haber desaparecido el acto de la vida jurídica, surgía la sustracción de materia y por consiguiente, la sentencia adolecería de falta de objeto práctico. Sin embargo, dicha tesis tuvo algunas variantes, en el sentido de considerar que, dado que el acto administrativo pudo haber producido efectos durante su vigencia, es menester un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad.

Este último criterio ha sido mayoritario a partir de la Sentencia de Sala Plena del 14 de enero de 1.991, CONSEJO DE ESTADO, Consejero Ponente, Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. A partir del fallo de 1.991 antes citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha optado por el fallo de mérito cuando quiera que el acto administrativo examinado haya desaparecido del universo jurídico por derogatoria […]".13 Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos, contra las normas acusadas, de la siguiente manera:.

NORMAS DEMANDADAS Las disposiciones acusadas del Decreto núm. 4431 de 30 diciembre de 2004, son del siguiente tenor: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2001, C.P. Olga Inés Navarrete, núm. único de radicación 3531. Reiterada en sentencia de 11 de febrero de 2016, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2009-00457-00. 48 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “DECRETO 4431 DE 2004 (Diciembre 30) Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales y en especial las que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y en desarrollo de las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991 y oído el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior,

DECRETA: […] ARTÍCULO 2°. Autorización de levante. Modifícase el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 13° del Decreto 1232 de 2001 y por el Decreto 1161 de 2002, el cual quedará así: La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos: "5. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se suscite una controversia de valor en razón a que: a) El valor declarado es inferior al precio de referencia, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituye garantía bancaria o de compañía de seguros, en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o corrige la declaración de importación con base en el acta de inspección; b) El inspector, con base en datos objetivos y cuantificables, tuviere dudas de la veracidad o exactitud del valor declarado y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituye garantía bancaria o de compañía de seguros, en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o corrige la declaración en la forma prevista en el acta de inspección; 49 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) El valor FOB declarado, a pesar de estar dentro del rango de los precios estimados se encuentra por debajo del margen superior y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente los documentos que acreditan que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituye garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; o corrige con base en el precio del margen superior del rango de los precios estimados; d) El valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, constituye garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y condiciones señalados por la DIAN; o corrige con base en el precio del margen superior del rango de los precios estimados; e) El valor FOB declarado está por debajo de los precios indicativos establecidos por el Director de Aduanas y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, corrige la declaración de importación y paga los tributos aduaneros con base en el precio indicativo en los términos y condiciones señalados por la DIAN, debiéndose en todo caso remitir las diligencias a la División de Fiscalización Aduanera con el fin de que se adelante el proceso de liquidación oficial de revisión de valor correspondiente.

Cuando se cumpla con lo previsto en el presente numeral, no se causará sanción alguna durante el proceso de inspección. Parágrafo 1º. Lo señalado en los literales c), d) y e) no se aplicará a las mercancías introducidas por el Puerto Libre de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y por la Zona de Régimen Aduanero Especial de Leticia".

Parágrafo 2°. En los eventos contemplados en los literales a), b), c) y d) el funcionario aduanero deberá generar la controversia de valor respectiva, cuando a ello hubiere lugar, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que puedan generarse por la omisión de tal hecho. […] ARTÍCULO 5°. Definiciones para efectos de la aplicación de las normas sobre valoración aduanera.

Adiciónase el 50 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 237 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el Decreto 1161 de 2002, con la siguiente definición: "Precio indicativo.

Es aquel precio de referencia establecido mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados, según el país de origen o el tipo de mercancías importadas o introducidas al resto al territorio nacional, conforme a lo previsto en el presente decreto.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentará la metodología para la determinación de los precios indicativos, de forma tal que correspondan a información de los precios del mercado internacional y no contraríen lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo de Valoración Aduanera de la Organización Mundial de Comercio OMC". […] ARTÍCULO 7°.

Facultades de Fiscalización y Control. Modifícase el literal k) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4° del Decreto 1161 de 2002, el cual quedará así: "k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía. Cuando se encuentre mercancía declarada por debajo de los precios indicativos o del margen inferior de los precios estimados, se adoptarán las medidas cautelares a que se refiere el presente literal, las cuales se mantendrán hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales". […] Artículo 10.

Adiciónanse los siguientes numerales al artículo 50214 del Decreto 2685 de 1999: Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías: 14 “[…]

ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: (Numeral 1. modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001) […]”. 51 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

En el Régimen de Importación: "1.20. Cuando se introduzcan al resto del territorio aduanero nacional mercancías procedentes de las Zonas de Régimen Aduanero Especial, bajo la modalidad de envíos o de viajeros, con precios por debajo de los precios indicativos o del margen inferior de los precios estimados establecidos por la Dirección de Aduanas". 1.25.

Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa. 1.26.

Cuando se encuentren mercancías de prohibida importación en el territorio aduanero nacional.

ARTÍCULO 11. Modifícase el artículo 502-1 del Decreto 2685 de 1999 en el siguiente sentido: “Artículo 502-1. Improcedencia de la Corrección de la Factura de Nacionalización y de la Legalización. Cuando se aprehenda la mercancía por los eventos previstos en el Numeral 1.20 del artículo 502 del presente decreto no procederá la corrección de la Factura de Nacionalización, ni la legalización de la mercancía. […]”.

CARGOS CONTRA EL DECRETO 4431 En el primer cargo, se alegó que que el Gobierno Nacional, en el Decreto acusado, al introducir el concepto y forma de los precios indicativos violó los artículos 7.2 y 13 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como el principio general contenido en la Introducción 52 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General del citado Acuerdo, relativo a: “[…] la necesidad de un sistema equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías que excluya la utilización de valores arbitrarios o ficticios […]”.

Asimismo, se adujo que al fijar dichos precios indicativos en el referido decreto se determinaron unos precios arbitrarios, ficticios, mínimos oficiales, violatorios del debido proceso y del derecho de defensa, de las normas supranacionales, así como del artículo 45, párrafo 2º, del Reglamento Comunitario- Resolución núm. 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones- y del artículo 7.2. del citado Acuerdo, en concordancia con el artículo 193 de la Resolución 4240 de 2000, que prohíben su utilización, dado que la Administración, de manera unilateral, obliga al importador a sufragar tributos calculados sobre un valor fijado por ella, que no corresponde al real de la negociación, sin darle la oportunidad de aportar pruebas que demuestren que el valor declarado es el efectivamente pagado o por pagar.

El segundo cargo se refiere a que los artículos 10º y 11º del Decreto 4431 no son ajustados a derecho, en cuanto prevén como causal de aprehensión y decomiso la introducción de mercancías 53 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedentes de las zonas de Régimen Aduanero Especial con precios por debajo de los precios indicativos y por cuanto con ello se castiga o sanciona al importador, que las ha adquirido en el mercado interno colombiano bajo un régimen aduanero especial.

Que, además, las medidas cautelares impuestas por el artículo 7º del Decreto 4431 son violatorias de las normas generales de la valoración aduanera, pues en la práctica la inmovilización de la mercancía conduce a una pérdida de la mercancía. El tercer cargo es el atinente a que se desconoce el principio de publicidad, cuando la DIAN fija precios indicativos sin haber reglamentado la metodología de que trata el último inciso del artículo 5º del Decreto 4431 y, en consecuencia, deja al importador en una situación de desventaja por no conocer cómo han sido determinados los precios, a pesar de estar obligados a declararlos.

Sobre el particular, cabe advertir que mediante sentencia de 4 de mayo de 201115, proferida dentro del expediente con núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00107-01, incoado en ejercicio de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00107- 01. 54 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, se denegó la pretensión de la demanda relativa a la declaratoria de nulidad de los artículos 2°, 5°, 7° y 10° del Decreto núm. 4431 de 2004, expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo.

El proceso que culminó con la citada sentencia de 4 de septiembre de 2016 produjo efectos erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. Por lo tanto, la Sala, antes de entrar a considerar el fondo del asunto, estima necesario analizar de oficio si en este caso se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. En relación con la cosa juzgada, el artículo 175 del CCA, en concordancia con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC, hoy artículo 303 del Código General del Proceso, prevén lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. 55 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]”. “ […]

ARTÍCULO 332. - La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Esta Corporación ha explicado, acerca de la declaratoria de la cosa juzgada, en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente: “[…] Así las cosas, corresponde definir sobre la manera cómo opera la cosa juzgada en virtud de los fallos de simple nulidad, con miras a determinar si la misma se configura en el caso concreto. 56 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Sobre el concepto de Cosa Juzgada la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 2017, indicó lo siguiente: “[…] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: (…) En relación con el fenómeno de la cosa juzgada, esta Corporación ha indicado que: “[…] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del <<non bis in ídem>> y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado […]” También ha señalado que: “[…] Sobre la cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre 57 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales.

La cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada. El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica […]” Tanto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil como el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo fueron derogados por el Código General del Proceso (Artículo 303) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Artículo 189).

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sección B, en la sentencia del 19 de abril de 2012, Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez, analizó la existencia del fenómeno de la cosa juzgada bajo los lineamientos de los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, normas aplicables a la controversia, por lo que le corresponde a la Sala verificar si, a la luz de dichas disposiciones legales, se configuró o no tal fenómeno. La doctrina ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos: “[…] 1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada.

Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y 58 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa. 2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el art. 332, que “haya identidad jurídica de partes (…) 3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332).

Tal como lo dice con particular acierto la Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el “objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”.

Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia. En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin 59 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada. 4.

Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), señaló: “[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso.

Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos 60 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda.

Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial.

Además, en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]”16. En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general inter-partes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.

En el caso de las sentencias que sean emitidas en procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, los efectos de las mismas se encuentran delimitados en el artículo 189 del CPACA, que sobre el particular determina: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen […]” (Negrillas fuera del texto) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la 16 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación Nro. 11001-03-15-000-1999-00217-01(REV); actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público. 61 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria […]”17 (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En virtud de lo anterior, se tiene que la identidad de objeto implica que la demanda debe versar sobre la misma pretensión frente a la cual se predica la cosa juzgada, habida cuenta que se haya accedido o no a las pretensiones de nulidad. Por su parte, el requisito de la identidad de causa petendi se refiere a que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, deben tener un origen en común, es decir, que se sustenten en los mismos supuestos fácticos, en el marco de una providencia que haya denegado la nulidad.

El motivo de la demanda debe ser igual al inicialmente propuesto. En cuanto a la identidad jurídica de las partes, la Sala reitera que es un requisito que no tiene incidencia alguna en los procesos de nulidad, por cuanto las sentencias allí proferidas producen efectos erga omnes, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 05001-23-33-000- 2015-02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 62 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuevamente el debate judicial.

Adicionalmente, en estos procesos la acción es promovida no en procura de un interés particular, sino en defensa del orden jurídico y la legalidad objetiva. Bajo los anteriores parámetros, es claro que la declaración de la excepción de cosa juzgada resulta procedente, en los casos de nulidad, cuando se verifica la configuración, en el nuevo debate jurídico planteado, de cada uno de los presupuestos referidos a la identidad de objeto y de causa petendi, respecto de la sentencia debidamente ejecutoriada proferida en un proceso anterior.

En el proceso que culminó con la citada sentencia de 4 de mayo de 2011 la demanda fue presentada, en ejercicio de la acción de nulidad del artículo 84 del CCA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 2°, 5°, 7° y 10° del Decreto núm. 4431 de 2004. Y como quedó reseñado ab initio, en el presente asunto la actora presentó demanda, en ejercicio de la misma acción, con el objeto de obtener la nulidad de los citados artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 443118. 18 Asimismo, la actora presentó demanda, con el objeto de obtener la nulidad del artículo 11 del Decreto 4431. 63 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, en el presente caso se da la identidad del objeto demandado, toda vez que las disposiciones atacadas de ilegalidad, tanto en la sentencia de 4 de mayo de 2011, como en la que es objeto de la presente demanda, corresponden a los artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 4431.

Como normas violadas en la sentencia de 4 de mayo de 2011, proferida dentro del expediente núm. único de radicación 11001-03- 24-000-2005-00107-01, se indicaron el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994 - Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y sus principios y reglas (así como su artículo 7.2), el Decreto núm. 2685 de 1999 y la Resolución núm. 4240, la Resolución núm. 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 571 y la Opinión núm. 2.1 del Comité Técnico de Valoración de la Aduana de la OMC.

En el presente caso, la actora adujo la violación de las mismas normas. En aquella oportunidad, como en la presente, se propusieron como cargos de la demanda el atinente a que con la creación de los precios 64 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicativos, establecidos en el decreto acusado, el Gobierno Nacional determinó un valor en aduana mínimo, ficticio y arbitrario, que viola el debido proceso y del derecho de defensa, que vulnera el marco normativo nacional e internacional, así como el principio general contenido en la Introducción General del citado Acuerdo, relativo a: “[…] la necesidad de un sistema equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías que excluya la utilización de valores arbitrarios o ficticios […]”, y el relativo a que el citado decreto al establecer como causal de aprehensión y decomiso, la introducción de mercancías procedentes de las zonas de Régimen Aduanero Especial con precios por debajo de los precios indicativos, castiga o sanciona al importador que las ha adquirido en el mercado interno colombiano bajo un régimen aduanero especial.

Que, además, las medidas cautelares, impuestas por el artículo 7º del Decreto 4431 son violatorias de las normas generales de la valoración aduanera. Dichos cargos fueron resueltos, en los siguientes términos: “[…] Las normas demandadas de los Decretos núms. 1161 de 2002 y 4431 de 2004, respectivamente, crearon lo que denominaron precios estimados y precios indicativos como mecanismo de control de los precios FOB para el 65 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso de las mercancías al territorio nacional aduanero, los cuales definieron: El precio indicativo, como aquel precio de referencia establecido en términos de márgenes o rangos mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados por las mercancías importadas o introducidas al resto del territorio nacional y, El precio estimado, como aquel precio de referencia establecido mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados, según el país de origen o el tipo de mercancías importadas o introducidas al resto al territorio nacional.

Señala la parte actora que con la creación de dichos precios el Gobierno Nacional determinó un valor en aduana mínimo, ficticio y arbitrario que vulnera el marco normativo nacional e internacional, que en materia de valoración de mercancías se ha establecido, imponiendo un valor objetivo e incontrovertible para quien nacionaliza bienes extranjeros y estableciendo una penalización que va en contravía de la buena fe que debe presumirse del importador.

El Estatuto Aduanero Colombiano, en relación con el valor en aduana de las mercancías ha establecido: “ARTICULO 247. MÉTODOS PARA DETERMINAR EL VALOR EN ADUANA. Los métodos para determinar el valor en aduana según el Acuerdo19 son los siguientes: Método del "Valor de Transacción". Se regirá por lo dispuesto en los artículos 1o. y 8o. del Acuerdo y sus Notas Interpretativas.

Método del "Valor de Transacción de Mercancías Idénticas". Se regirá por el artículo 2 del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método del "Valor de Transacción de Mercancías Similares". Se regirá por el artículo 3 del Acuerdo y su Nota Interpretativa. 19 Se refiere, según el artículo 237 del Decreto 2635 de 1999, al ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC, contenido en la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina. 66 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Método "Deductivo".

Se regirá por el artículo 5o. del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método del "Valor Reconstruido". Se regirá por el artículo 6o. del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método del "Último Recurso". Se regirá por el artículo 7o. del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

ARTICULO 248. APLICACIÓN SUCESIVA DE LOS MÉTODOS DE VALORACIÓN. Cuando el valor en aduana no se pueda determinar según las reglas del Método del valor de Transacción, se determinará recurriendo sucesivamente a cada uno de los Métodos siguientes previstos en el Acuerdo, hasta hallar el primero que permita establecerlo, excepto cuando el importador solicite y obtenga de la autoridad aduanera, autorización para la inversión del orden de aplicación de los métodos de valoración "Deductivo" y del "Valor Reconstruido"20.

De conformidad, con lo dispuesto en estas normas, es claro que la legislación Colombiana, en relación con el valor en aduana de la mercancía importada, se rige, por lo menos formalmente, de acuerdo con los compromisos internacionales que ha adquirido, los cuales priman sobre la legislación interna21. Dado que la parte demandante se refiere en todos sus cargos a la violación de normas internacionales, globales o subregionales, se entrará en su análisis: CARGOS PROPUESTOS EN LA DEMANDA: Como quedó reseñado, tales cargos son los siguientes: Violación del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 –GATT. 20 El Acuerdo de valor dispone que “En el evento que utilizando el procedimiento anterior no sea posible determinar el valor en aduana de la mercancía, será posible la aplicación de cualquier otro criterio razonable, siempre y cuando no viole los principios y las disposiciones generales del Acuerdo de Valor”. 21 La Corte Constitucional en sentencia C-276 de 22 de julio de 1993, ha explicado que una vez perfeccionado el tratado internacional, se establece una regla de conducta obligatoria para los Estados, plasmada en el principio Pacta Sun Servanta, que es un principio de seguridad, de justicia y de moral internacionales. 67 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, como bien lo advirtieron las entidades demandadas, los actores se limitan a hacer unos comentarios, sobre el valor en aduana que consideran como “la primera base imponible regulada uniformemente a nivel mundial”, se refieren a la necesidad de contar con una base unificada, racional, precisa, objetiva y justa a nivel mundial, que evite abusos, discrecionalidades y arbitrariedades por parte de la Administración, a principios y valores contenidos en el Acuerdo de Valor, que deben ser tenidos en cuenta, como son: que el sistema debe ser equitativo, sencillo, uniforme y neutro, a las consultas con el administrado, al proceso transparente y sin penalización, el examen de las circunstancias de la venta, sin penalización. En este ítem también se refieren los demandantes a los 6 métodos de valoración en aduana, que como ya se vio están contenidos en nuestra legislación interna, artículos 247 y 248 del Decreto 2685 de 1999 y a Tratados Internacionales a los cuales ha adherido o ratificado Colombia, sobre los cuales aducen que son obligatorios, entre ellos, el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), el que establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), Acuerdos de los Países Miembros de la Comunidad Andina, tratado que creó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio ALADI, que aprobó el artículo 7° del Acuerdo de Valoración de la OMC y a la Notas Interpretativas del Acuerdo de Valor, para señalar que son aplicables a nuestra legislación, pero no explican, por qué o de qué manera las normas demandadas violan estos instrumentos, es decir, que no se precisa el alcance del concepto de la violación. Sin embargo, a efectos de referirse a los demás cargos, que tienen que ver con las normas nacionales e internacionales sobre valor en la aduana, la Sala analizará el contexto general de éstas, partiendo de la premisa, como lo señaló la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que en caso de presentarse discordancias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno Colombiano, prevalece el primero; al igual que al presentarse discrepancias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional, prima el Derecho Comunitario.

La Decisión 571 de la Comunidad Andina (folio 16) remite, para todos los efectos legales de la valoración aduanera, a la aplicación del Acuerdo de Valoración de la OMC por parte de los Países Miembros. Reza la norma, en lo pertinente: 68 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Capítulo I. Ámbito de aplicación Artículo 1.- Base legal.

Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994», en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General.

Capítulo II.- Determinación del valor en aduana Artículo 2.- Valor en Aduana. El valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento.

Artículo 3.- Métodos para determinar el valor en aduana. De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación son los siguientes: 1.Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas 2.Segundo Método: Valor de Transacción de mercancías idénticas 3.Tercer Método: Valor de Transacción de mercancías similares 4.Cuarto Método: Método del Valor Deductivo 5.Quinto Método: Método del Valor Reconstruido 6.

Sexto Método: Método del “Último Recurso” Artículo 4.- Orden de aplicación de los métodos. Según lo dispuesto en la Nota General del Anexo I del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos señalados en el artículo anterior deben aplicarse en el orden allí indicado. El valor de transacción de las mercancías importadas es la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos para ello.

El orden de aplicación de los métodos señalados en los numerales 4 y 5 del artículo anterior puede ser invertido, si lo solicita el importador y así lo acepta la Administración Aduanera. Capítulo V. Controles Aduaneros Artículo 14.- Facultad de las Aduanas de los Países Miembros de la Comunidad Andina. 69 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según lo establecido en el Artículo 17 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, considerado de manera conjunta con lo establecido en el párrafo 6 del Anexo III del mismo, las Administraciones Aduaneras de los Países Miembros de la Comunidad Andina, tienen el derecho de llevar a cabo los controles e investigaciones necesarios, a efectos de garantizar que los valores en aduana declarados como base imponible, sean los correctos y estén determinados de conformidad con las condiciones y requisitos del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Artículo 15.- Control del Valor en Aduana. Teniendo en cuenta lo señalado en el artículo anterior, las Administraciones Aduaneras asumirán la responsabilidad general de la valoración, la que comprende, además de los controles previos y durante el despacho, las comprobaciones, controles, estudios e investigaciones efectuados después de la importación, con el objeto de garantizar la correcta valoración de las mercancías importadas”.

De las disposiciones anteriores se colige, que la Comunidad Andina remitió al Acuerdo de Valor de la OMC, para efectos de la valoración aduanera y lo incluyó como anexo de la citada Decisión 571 de 2003 (folio 24). Luego la norma Comunitaria, en relación con la valoración en Aduana, es la misma internacional, porque aquella remite a ésta; y el margen de los precios estimados e indicativos a que se alude en los actos acusados, corresponde a unos métodos de valoración que, a su vez, tienen soporte en la normativa internacional y comunitaria a que se refiere la Decisión 571 de 2003.

En efecto, cabe precisar que el Acuerdo de Valor de la OMC, en sus artículos 13 y 17 dispone: “Artículo 13 Si en el curso de la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas resultase necesario demorar la determinación definitiva de ese valor, el importador de las mercancías podrá no obstante retirarlas de la Aduana si, cuando así se le exija, presta una garantía suficiente en forma de fianza, depósito u otro medio apropiado que cubra el pago de los derechos de aduana a que puedan estar sujetas en definitiva las mercancías.

Esta posibilidad deberá preverse en la legislación de cada Miembro”. “Artículo 17 70 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga en duda el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana”22.(Negrillas fuera de texto) El artículo 17 transcrito tiene una Nota Interpretativa, que es de obligatorio cumplimiento, en el Anexo III del citado Acuerdo (folio 50), que señala: “6.

El artículo 17 reconoce que, al aplicar el Acuerdo, podrá ser necesario que las Administraciones de Aduanas procedan a efectuar investigaciones sobre la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración que les sean presentados a efectos de valoración en aduana. El artículo reconoce por tanto que pueden realizarse investigaciones con objeto, por ejemplo, de comprobar si los elementos del valor declarados o presentados a las autoridades aduaneras en relación con la determinación del valor en aduana son completos y exactos.

Los Miembros, con sujeción a sus leyes y procedimientos nacionales, tienen el derecho de contar con la plena cooperación de los importadores en esas investigaciones”. Conforme puede observarse a folio 29, el artículo 7° del Acuerdo de Valor, indica que “si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo a los dispuesto en los artículos 1° a 6° inclusive (se refieren a los 6 métodos de valoración de la OMC y de la Comunidad Andina, antes expuestos), dicho valor se determinará según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales de este Acuerdo y el artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de datos disponibles en el país de importación”.

(se resalta) 22 El anexo III del Acuerdo, numeral 6 (folio 50), sobre esta disposición trae una nota interpretativa, que es de obligatorio cumplimiento, que dice: “6. El artículo 17 reconoce que, al aplicar el Acuerdo, podrá ser necesario que las Administraciones de Aduanas procedan a efectuar investigaciones sobre la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración que les sean presentados a efectos de valoración en aduana.

El artículo reconoce por tanto que pueden realizarse investigaciones con objeto, por ejemplo, de comprobar si los elementos del valor declarados o presentados a las autoridades aduaneras en relación con la determinación del valor en aduana son completos y exactos. Los Miembros, con sujeción a sus leyes y procedimientos nacionales, tienen el derecho de contar con la plena cooperación de los importadores en esas investigaciones. 71 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este mismo artículo 7° dispone que el valor en aduana no se puede basar en: “a) el precio de venta en el país de importación de mercancías producidas en dicho país; b) un sistema que prevea la aceptación, a efectos de valoración en aduana, del más alto de dos valores posibles; c) el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador; d) un costo de producción distinto de los valores reconstruidos que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares de conformidad con el artículo 6; e)el precio de las mercancías vendidas para exportación; f) valores en aduana mínimos; g) valores arbitarios o ficticios. ….” Ahora bien, al examinar el documento elaborado por la Dirección de Aduanas Colombiano, “Metodología para la Determinación y Aplicación de Precios Estimados” que obra a folios 400 a 411 del expediente, que en lo pertinente se aplica también para los precios indicativos según lo explicaron las entidades demandadas, se advierte que, el director de la DIAN sobre la base de las normas nacionales e internacionales transcritas, para fijar dichos precios tiene en cuenta: “1.3 PRECIOS ESTIMADOS Como se ha expresado el precio de referencia ha sido definido en la legislación colombiana como: ‘El precio establecido por la Dirección de Aduanas, tomado con carácter indicativo para controlar durante el proceso de inspección, el valor declarado para mercancías idénticas o similares.

También serán considerados precios de referencia los incorporados al banco de datos de la Aduana como resultado de los estudios de valor, así como los tomados de otras fuentes especializadas’. Con estos mismos criterios y propósitos fueron establecidos los precios estimados, los cuales se definen como: ‘PRECIOS ESTIMADOS: Son precios de referencia definidos en términos de márgenes o rangos mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizados como mecanismo de control de los precios FOB declarados por las mercancías importadas o introducidas al 72 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resto del territorio nacional’.

(art. 2 del Decreto 1161 que modificó el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999) Como puede observarse, su objetivo es servir de base de comparación para efectos de control, lo que ratifica la posición de Colombia frente a los precios negociados y a lo establecido en el Acuerdo, es decir, reconoce y respeta la neutralidad con que debe determinarse la base gravable de las mercancías y utiliza para este fin la técnica señalada en el Acuerdo de Valoración del GATT de 1994. ….

2. DETERMINACIÓN DE LOS PRECIOS ESTIMADOS Para esto, se parte de la definición de unas variables que permiten seleccionar aquellos productos que cumplen con la condición de ser sensibles al contrabando técnico. Para estas variables se solicita la información estadística relativa a importaciones, la cual es sometida a un análisis utilizando la técnica estadística de Pareto u otra, que permita establecer para este tipo de producto cuáles subpartidas son las más afectadas por la subfacturación. Una vez definidas, se inicia la recopilación de la información necesaria para elaborar el acto administrativo que contiene los precios estimados.

Este proceso requiere no solo encontrar determinados rangos de productos, sino los niveles máximo y mínimo de precios a los que normalmente se negocian los productos allí agrupados. Para tal determinación, se recopila información, se analiza y evalúa técnicamente y se definen los rangos y márgenes que serán utilizados. El procedimiento se cumple con la participación de representantes de usuarios internos, externos y del área técnica de la Aduana, dependencia que finalmente produce el proyecto para la firma del director de Aduanas. 2.1 RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN ….

Teniendo en cuenta que el procedimiento no sólo consiste en determinar los precios a los que negocian algunos productos, sino además en establecer los rangos que recogen al grupo de productos similares por características y precios, el proceso de búsqueda de información se ha dividido en dos partes: 2.1.1 INFORMACIÓN SOBRE EL PRODUCTO Para este ejercicio la fuente fundamental de información han sido los conocedores por excelencia del producto, es decir, los 73 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importadores, comercializadores o productores.

La elección de quienes deben suministrar la información se realiza eligiendo los miembros más representativos de la población. Para este fin, se ha solicitado, bien a través de entrevistas, reuniones o solicitud escrita, información sobre precios y la mejor forma de agrupar la mercancía considerando sus características. Esta labor puede conllevar a la elaboración de varios proyectos y a la celebración de múltiples reuniones hasta lograr un resultado que consulte las necesidades de clasificación, agrupación y definición de precios de los productos.. 2.1.2 INFORMACIÓN SOBRE PRECIOS Las fuentes de datos de precios pueden reflejarse en: Proveedores, importadores, sociedades de intermediación aduanera (agentes de aduana), firmas comercializadoras, revistas especializadas, bases de datos de la DIAN o del Ministerio de Comercio Exterior, INTERNET u otras.

Con la utilización de las bases de datos de importación, se tienen en cuenta los precios declarados por los importadores de acuerdo con las negociaciones realizadas, logrando de esta manera, una participación indirecta en el proceso de todos lo importadores. 2.2 INFORMACIÓN SOLICITADA. 2.2.1 DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO …. 2.2.2 PRECIOS …. 2.3 ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. El análisis de la información se realiza en varios sentidos: • Conformación de rangos con las descripciones reportadas. …. • Establecer la consistencia de los precios reportados. …. • Asignar precios a los niveles de rangos. …. 2.4 CONSTRUCCIÓN DE RANGOS Y ASIGNACIÓN DE PRECIOS. …. 74 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5 CONSTRUCCIÓN DE PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO. ….

3. APLICACIÓN DE LOS PRECIOS ESTIMADOS. Como se ha manifestado a través del documento, estos precios son de referencia y se utilizan como tales durante la diligencia de inspección; en consecuencia, siempre actúan como parámetros, como un espejo frente al cual se comparan los precios declarados y cuando difieren de ellos, pero ubicados por debajo de los mismos, se formula la controversia de valor, la cual se resuelve por los medios establecidos, es decir demostración o garantía. En particular los precios de referencia fijados en términos de precios estimados tienen el siguiente tratamiento: • Cuando los precios estimados están en el nivel superior del rango o por encima de él, normalmente no se formula la controversia de valor y se otorga levante de la mercancía si se cumplen los demás requisitos establecidos por las normas nacionales. • Cuando el precio FOB declarado se encuentra dentro del rango, se formula controversia de valor con el ánimo de establecer si el precio corresponde con el tipo de producto negociado y con el pago que realizó o se realizará. La controversia se resuelve en el mismo momento o dentro de los cinco días siguientes a su formulación, bien con la demostración o bien con la presentación de la garantía por el pago de los tributos en discusión. Cuando el valor declarado está por debajo del nivel inferior … se permite demostrar el precio, pero sólo en el control posterior, razón por la que se plantea la posibilidad de constitución de garantía o de efectuar una corrección de la declaración. La decisión de cómo proceder es siempre del importador, quien sólo en casos excepcionales, cuando por estar seguro de que el precio declarado no corresponde a una negociación realizada dentro de las prácticas normales de comercio, se acoge al proceso de corrección inmediata y no a la constitución de garantía, situación, que como se ha dicho, no impide la demostración en el control posterior del precio negociado.

Cuando el estudio refleja este hecho, no se hace efectiva la garantía y en consecuencia no se cobran mayores tributos o sanciones y si el importador ha corregido, se procede a la devolución de los mayores tributos cancelados 75 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, los precios estimados y los precios indicativos regulados por las normas acusadas, son mecanismos de referencia, para el control de la declaración de las mercancías que se importan al país, para inducir a los declarantes para que ésta sea correcta y no constituyen métodos adicionales o mecanismos que contradigan las normas internacionales.

La parte actora se limitó a afirmar que los actos acusados violaban normas internacionales, porque determinaron precios fijos, teóricos, neutros, abusivos, arbitrarios o discriminatorios; por el contrario, para la Sala, de la Metodología transcrita que usa la Dirección de Aduanas se observa que con los precios estimativos e indicativos de valor en aduana, lo que se busca es que los mismos no sean ficticios, en perjuicio de la economía y la competencia nacional e internacional, sino que reflejen la realidad, que es lo consagrado en las normas internacionales.

En consecuencia, en la medida en que la creación de los precios estimativos y los indicativos, no contrarían la normativa nacional e internacional, como ya se observó, es apenas lógico que las demás normas del Decreto núm. 2685 de 1999 se adecuaran a este cambio, como en efecto se hizo con los actos que los actores consideraron ilegales.

Respecto a la aducida violación del artículo 7°, literal f), del Acuerdo de Valor transcrito antes y del artículo 45, literal f), de la Resolución 846 de la Comunidad Andina23, que adecua la norma internacional a los Países Miembros de la CAN, parten del supuesto de que lo que dice el importador es lo cierto y que la 23 Artículo 45. 1.

Prohibiciones. No obstante la flexibilidad permitida en la aplicación del “Último Recurso” o la posibilidad de utilizar criterios razonables, este hecho no podrá interpretarse en el sentido de utilizar procedimientos arbitrarios que sean contrarios a los principios y disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y del artículo VII del GATT. 2.

El valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: a) el precio de venta en el Territorio Aduanero Comunitario de mercancías producidas en dicho país; b) un sistema que prevea la aceptación, a efectos de valoración en aduana, del más alto de dos valores posibles; c) el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador; d) un costo de producción distinto de los valores reconstruidos que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. e) el precio de las mercancías vendidas para exportación a un país distinto del Territorio Aduanero Comunitario. f) valores en aduana mínimos; g) valores arbitarios o ficticios..” 76 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración no debe ejercer sus facultades de control y fiscalización sobre el valor en aduana declarado, olvidando que el artículo 17 del Acuerdo de Valor, ya transcrito, prevé que ninguna de las disposiciones de este instrumento internacional podrá interpretarse en el sentido que restrinja el derecho de la Administración de Aduanas de comprobar la veracidad o exactitud de toda información, lo cual es explicado en la Nota Interpretativa transcrita y por la Opinión Consultiva núm. 10.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC (folio 116), que en respuesta a la pregunta de si el Acuerdo exige que las Administraciones Aduaneras se fíen de una documentación fraudulenta, adujo: “Según el Acuerdo las mercancías importadas deben valorarse sobre la base de los elementos de hecho reales. ….

Cabe observar a este respecto que el artículo 17 del Acuerdo y el párrafo 6 del anexo III hacen hincapié en el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana. De ello se deduce que no puede exigirse a una Administración que se fíe de una documentación fraudulenta” Para la Sala, al fijar la Administración los precios estimativos e indicativos en aduana, sobre la base de una metodología, que como se dijo, no es arbitraria, sino real, pues obedece a criterios claramente determinados, no presume la mala fe, sino descarta una duda razonable que las normas comunitarias e internacionales admiten.

En todo caso, el importador dispone de las herramientas de que tratan los artículos 504 a 521 del Estatuto Tributario y del Código Contencioso Administrativo para desvirtuar la aplicación del método tanto ante la Administración como ante esta Jurisdicción, mediante procedimientos reglados, aún en el caso de que la mercancía sea aprehendida, luego no queda sin posibilidad de defenderse mediante un debido proceso.

Aduce la parte actora que las normas acusadas violan los artículos 11 del Acuerdo de valor, 17 de la Decisión 571 de la Comunidad Andina, 51, 52 y 53 de la Resolución 846 ídem, y 8° de la Decisión 226 de la ALADI. El artículo 11 del Acuerdo de Valor establece: “1. En relación con la determinación del valor en aduana, la legislación de cada Miembro deberá reconocer un derecho de recurso, sin penalización, al importador o a cualquier otra persona sujeta al pago de los derechos. 77 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Aunque en primera instancia el derecho de recurso sin penalización se ejercite ante un órgano de la Administración de Aduanas o ante un órgano independiente, en la legislación de cada Miembro se preverá un derecho de recurso sin penalización ante una autoridad judicial 3. Se notificará al apelante el fallo del recurso y se le comunicarán por escrito las razones en que se funde aquél. También se informará de los derechos que puedan corresponderle a interponer otro recurso”.

El artículo 17 de la Decisión 571 de la CAN, dispone: “Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado o de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas solicitará a los importadores explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarios, que demuestren que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8° del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

El valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista”. Los artículos 51, 52 y 53 de la Decisión 846 ídem, se refieren a las dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, al retiro de las mercancías si se presta una garantía suficiente, los documentos probatorios y la utilización de los precios de referencia vigentes, para lo cual se remiten al Acuerdo de Valor.

Como ya se observó, la metodología utilizada busca llevar al establecimiento de precios reales, luego los precios de referencia estimados o indicativos no son estáticos ni teóricos. […] Contrario a lo afirmado en la demanda, ninguna de las disposiciones acusadas establece sanción alguna, pues ni la aprehensión de las mercancías, ni la prestación de 78 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una garantía para retirarlas, constituyen sanción o penalización, pues se trata de medidas cautelares; además, las normas acusadas no violan los derechos de defensa, contradicción y debido proceso que tiene el importador, como ya quedó establecido en párrafos anteriores.

Respecto de la violación del artículo 13 del Acuerdo de Valor, no es cierto, como lo afirman los actores, que esta norma disponga que la máxima imposición que puede recaer en el importador en una controversia de valor sea la constitución de una garantía para que pueda retirar la mercancía mientras se resuelve, pues dicha norma, precisamente, consagra la constitución de la garantía para facilitar el levante.

Tampoco las normas acusadas violan lo contemplado en la Opinión Consultiva núm. 2.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC (folio 106), porque según la metodología utilizada, la determinación del precio en aduana no incluye los precios del mercado. Los artículos 14 y 15 de la Decisión 571 de la CAN, se refieren, respectivamente, a la aplicación del artículo 17 del Acuerdo de Valor de la OMC entre los Países Miembros y a la responsabilidad de sus Administraciones Aduaneras respecto del control y fiscalización previa, durante y posterior a la importación, por lo tanto la Sala se remite a lo ya explicado, para afirmar que no se violaron estas disposiciones, sino que, por el contrario, la Comunidad Andina reafirma la facultad y obligación que tiene la Administración. Según los actores, se viola el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena porque se lesiona el principio de la libre circulación de mercancías por el sólo hecho de exigir el sometimiento a procedimientos como la inmovilización y aprehensión de mercancías.

Al respecto, cabe precisar, que dicha disposición señala que el Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Para la Sala el Acuerdo de Valor, no engendra en si mismo una restricción, sino una norma de control y fiscalización que corresponde al ejercicio de las facultades de las autoridades aduaneras.

Si bien es cierto que existen Resoluciones, como 79 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las que citan los actores, expedidas por la Comunidad Andina (folios 230 y siguientes), que dentro de sus facultades dirime conflictos, no lo es menos que ellas se refieren a casos muy concretos y particulares en que ha considerado que los precios estimados fijados por Colombia para una importación de calzado originario del Ecuador, fueron discriminatorias y, por lo tanto, restringieron el comercio intrasubregional, empero ello en manera alguna se traduce en la prohibición general de la fijación de precios estimados como referencia de valor en aduana.

Las Resoluciones a que aluden los actores, lo que sí ponen de manifiesto es que siempre estarán a salvo los derechos de los importadores cuando haya una indebida aplicación de un método de valoración. Finalmente, sobre la supuesta violación del imperativo de coherencia sistémica de nuestro ordenamiento, porque según la parte demandante, no la hay entre los precios de transferencia y los precios en aduana, estima la Sala que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues el mismo parte de la premisa de la fijación de precios arbitraria, caprichosa e irreal, que, como ya se analizó anteriormente frente a otra censura, no tiene sustento jurídico alguno. Así pues, para la Sala la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados, razón por la cual deben denegarse las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, los cargos de la demanda que fueron estudiados en la sentencia de 4 de mayo de 2011, esto es, la violación del Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994- Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y sus principios y reglas, el Decreto núm. 2685 de 1999 y la Resolución núm. 4240, la Resolución núm. 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 571 y la Opinión núm. 80 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1 del Comité Técnico de Valoración de la Aduana de la OMC y el concepto de violación, coinciden con la misma causa petendi del primer cargo, contra los artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 4431, y del segundo cargo, en lo concerniente a los artículos 7º y 10º del citado Decreto 4431, que plantea la actora, en este proceso.

De tal manera que se cumplen los supuestos fácticos del artículo 175 del CCA, en la medida en que existe identidad de objeto y de causa petendi, razón por la cual debe declararse probada la excepción de cosa juzgada y estarse a lo dispuesto en la sentencia de 4 de mayo de 2011, (Expediente núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2005-00107-01), proferida por la Sección Primera de esta Corporación, respecto de las acusaciones señaladas (en este acápite) en el primer cargo, contra los artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 4431; y en el segundo cargo, en lo concerniente a los artículos 7º y 10º del citado Decreto 4431, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora, frente al segundo cargo, relativo a que el artículo 11º del Decreto 4431 no está ajustado a derecho, en cuanto prevé como causal de aprehensión y decomiso la introducción de mercancías 81 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedentes de las zonas de Régimen Aduanero Especial con precios por debajo de los precios indicativos y por cuanto con ello se castiga o sanciona al importador, las consideraciones expuestas en la citada sentencia de 4 de mayo de 2011 aparecen válidas para demostrar la legalidad de dicha disposición, teniendo en cuenta que este cargo fue sustentado en idénticos términos a como se hizo sobre el cargo formulado por la actora en contra del artículo 10º del citado decreto.

Es decir, el citado artículo 11º cuestionado no establece sanción alguna, pues ni la aprehensión de las mercancías, ni la prestación de una garantía para retirarlas, constituyen sanción o penalización, dado que se trata de medidas cautelares. Además, se reitera que cuando la Administración fija los precios estimativos o indicativos en aduana, señalados en la norma acusada, sobre la base de una metodología, estos no son arbitrarios, ni ficticios, sino reales, pues obedecen a criterios claramente determinados y descartan una duda razonable que las normas comunitarias e internacionales admiten, aunado a que los artículos 14 y 15 de la Decisión 571 de la Comunidad Andina, se refieren, respectivamente, a la aplicación del artículo 17 del Acuerdo de Valor de la OMC entre los Países Miembros y a la responsabilidad de las 82 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administraciones Aduaneras respecto del control y fiscalización previa, durante y posterior a la importación, función que permite acudir a la aplicación de medidas cautelares en el marco de la controversia de valor.

En todo caso, se reitera que el importador dispone de las herramientas de que tratan los artículos 504 a 521 del Estatuto Tributario y del CCA para desvirtuar la aplicación del método (para determinar el valor en aduana de la mercancía) tanto ante la Administración como ante esta Jurisdicción, mediante procedimientos reglados, aún en el caso de que la mercancía sea aprehendida.

Y en cuanto al tercer cargo, atinente a que se desconoce el principio de publicidad, cuando la DIAN fija precios indicativos sin haber reglamentado la metodología, de que trata el último inciso del artículo 5º del Decreto 4431, la Sala debe señalar que no se desconoció dicho principio, pues la DIAN, a través de la Resolución 05560 de 2005, dio a conocer la reglamentación relativa a la aplicación de los precios indicativos, la cual a su vez se fundamenta en el documento “Metodología para la Determinación y Aplicación de Precios Estimados”, que en lo pertinente se aplica también para los precios 83 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicativos, conforme se puso de presente en la sentencia antes citada.

Vale la pena recordar24 que los precios estimativos e indicativos en aduana, sobre la base de una metodología, que fija la Administración, son mecanismos de control de referencia para el control de la declaración de las mercancías que se importan al país, que reflejan la realidad, no son ficticios y ratifican la posición de Colombia frente a los precios negociados, en cuanto reconocen y respetan la neutralidad con que debe determinarse la base gravable de las mercancías y utilizan para este fin la técnica señalada (los 6 métodos de valor de mercancías en aduana) en el Acuerdo de Valoración. Por consiguiente, no prosperan los cargos segundo y tercero, formulados contra el Decreto 4431..

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5660 DE 2005 La citada Resolución es del siguiente tenor: “[…] RESOLUCION 5660 DE 2005 (julio 5) Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 del 2 de junio de 2000. 24 Así lo señaló la citada sentencia de 4 de mayo de 2011. 84 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, En uso de las facultades conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y el Decreto 2685 de 1999,

RESUELVE

Artículo 1º. Modifícase el inciso 3° del artículo 171 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así: "El precio tomado como base de valoración para la mercancía a la que se le determina el valor en aduana, en aplicación del método del Último Recurso, es, en el caso de los estimados, el registrado en el nivel superior del rango y en los de los precios de referencia y los precios de referencia indicativos, el fijado en el correspondiente acto administrativo".

Artículo 2°. Modifícase parcialmente el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 172. Controversias. Durante la diligencia de inspección aduanera en el proceso de importación, la controversia de valor puede ser originada por cualquiera de las situaciones descritas a continuación, en las cuales se actuará de la manera prevista en el numeral respectivo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 128 del Decreto 2685 de 1999 y 17 de la Decisión Andina 571: 1.

Cuando no se presente la Declaración Andina del Valor o esta no corresponda a la mercancía declarada o a las declaraciones de importación, corrección, legalización o modificación de la declaración de que se trate, sólo se autorizará el levante si el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, presenta la Declaración Andina del Valor respectiva, debidamente diligenciada y paga las sanciones que correspondan.

Cuando la Declaración Andina del Valor no esté completa y correctamente diligenciada, no tenga los datos del declarante o no se encuentre firmada, sólo se otorgará el levante si el declarante, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la práctica de la inspección presenta la Declaración Andina del Valor debidamente diligenciada. 2.

Cuando no se presenten los documentos soporte de cualquiera de los elementos conformantes del valor en aduana o tales documentos no estén vigentes, sólo se autorizará el levante si el declarante, dentro de los cinco (5) 85 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, presenta los originales en debida forma.

Si los documentos soporte no reúnen los requisitos legales, en especial los establecidos en los artículos 187 y 188 de esta resolución, sólo se autorizará el levante si el declarante acredita las omisiones o inexactitudes, mediante la certificación de quien expidió el documento, siempre y cuando dicha certificación no conlleve la reducción de la base gravable.

En ausencia de tal acreditación, también podrá autorizarse el levante, si dentro del mismo lapso el declarante constituye una garantía en la forma dispuesta en el artículo 527 de esta resolución. Cuando los citados documentos presenten borrones, enmendaduras o muestra de alguna adulteración, sólo se autorizará el levante si dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la inspección, el declarante constituye una garantía en la forma prevista en el artículo 527 de esta resolución. 3.

Cuando la controversia se origine en razón a que el valor FOB declarado es inferior al precio de referencia, sólo se autorizará el levante, si dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, el declarante aporta los documentos que acrediten que el valor declarado como base gravable representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar, con los ajustes de que trata el artículo 8 del Acuerdo, constituye una garantía en la forma dispuesta en el artículo 523 de esta resolución o corrige el precio declarado con el precio de referencia que corresponde al producto importado o con el precio real de negociación, siempre que sea superior al de referencia. 4.

Cuando dentro de la documentación presentada para revisión e inspección de la mercancía, el inspector encuentra algún dato que le haga dudar razonablemente de la veracidad o exactitud del valor declarado, formulará la controversia y sólo se autorizará el levante si, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, el declarante acredita que la base gravable representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar con los ajustes de que trata el artículo 8° del acuerdo o corrige la Declaración en la forma prevista en el artículo 168 de la presente resolución o constituye una garantía conforme a lo dispuesto en los artículos 523 o 527 de esta Resolución, según corresponda. 86 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Cuando la controversia se origine en razón a que el valor FOB declarado, está dentro del rango de los precios estimados y por debajo del margen superior, sólo se autorizará el levante si, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, el declarante presenta los documentos que acrediten que el valor declarado como base gravable, representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar con los ajustes de que trata el artículo 8 del Acuerdo o constituye una garantía en la forma dispuesta en el artículo 523 de esta resolución o corrige el precio declarado con el precio del nivel superior al cual corresponde el producto importado o con el precio real de negociación, siempre que sea superior al de dicho nivel. 6.

Cuando la controversia se origine en razón a que el valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados, sólo se autorizará el levante si, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, el declarante corrige la Declaración de Importación o constituye garantía en la forma dispuesta en el artículo 523 de esta Resolución. La corrección del precio declarado se hará al precio del nivel superior al cual corresponde el producto importado o al precio real de negociación, siempre que sea superior al de dicho nivel. 7.

Cuando la controversia se origine en razón a que el valor FOB declarado está por debajo del precio indicativo, establecido por el Director de Aduanas para el producto que corresponda, sólo se autorizará el levante si, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, el declarante corrige el precio declarado con el precio indicativo que corresponda al producto importado o con el precio real de negociación, siempre que sea superior al indicativo. 8.

Cuando la controversia se origine en razón a que el precio consignado en la factura o en cualquiera de los demás elementos conformantes del valor en aduana, resulten ostensiblemente bajos, sólo se autorizará el levante si, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, el declarante constituye una garantía en la forma dispuesta en el artículo 523 de esta resolución o corrige el precio declarado con el precio de referencia o con el precio real de negociación, siempre que sea superior al de referencia utilizado para formular la controversia.

Las sanciones resultantes de las infracciones que se configuren se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el artículo 521 del Decreto 2685 de 1999. Cuando se cumpla con 87 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo previsto en el inciso segundo del numeral 1 o en los numerales 3 y 5 a 8 de este artículo, no se causará sanción alguna durante el proceso de inspección. En todo caso, al otorgarse el levante de una mercancía respecto de la cual se haya configurado una controversia de valor, el inspector debe tener certeza de que las pruebas aportadas por el importador o declarante son veraces y suficientes para corroborar que el precio realmente pagado o por pagar corresponde al declarado por el importador.

De lo contrario, se deberá exigir la constitución de una garantía en los términos previstos en los artículos 523 o 527 de la presente Resolución, según el caso. Parágrafo 1°. Los documentos que acreditan el precio efectivamente pagado o por pagar, son todos aquellos que demuestran el pago que por la mercancía importada se haya efectuado o va a efectuar el comprador al vendedor.

Dichos documentos son la Declaración de Cambio, comprobantes o abonos bancarios, carta de crédito, órdenes de compra, notas u órdenes de pedido, confirmación de pedidos o contrato de compraventa, entre otros. Estos mismos documentos podrán ser utilizados en los estudios o investigaciones de fiscalización aduanera. Parágrafo 2°. El funcionario aduanero deberá generar la controversia de valor respectiva cuando hubiere lugar a ella, de acuerdo con lo previsto en el presente artículo, so pena de incurrir en las sanciones disciplinarias que puedan generarse por la omisión de tal hecho.

Parágrafo 3°. Cuando el importador haya constituido garantía para obtener el levante o haya corregido la base gravable a partir del precio de referencia establecido, el funcionario inspector deberá remitir, en el menor tiempo posible a través de su jefe inmediato, fotocopia de la Declaración de Corrección, de la documentación aportada por el importador y de la garantía a la División de Fiscalización Aduanera, para el correspondiente estudio de valor.

Parágrafo 4°. Las personas jurídicas reconocidas e inscritas como Usuarios Aduaneros Permanentes o como Usuarios Altamente Exportadores, no están sometidas al control de los precios de referencia, estimados o indicativos. Artículo 3°. Modifícanse los incisos 1° y 2° del artículo 431-1 de la Resolución 4240 de 2000, los cuales quedarán así: 88 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "Artículo 431-1 Imposición de la medida cautelar de la inmovilización y aseguramiento de la mercancía. Si en ejercicio del control posterior el funcionario de la División de Fiscalización Aduanera o de la dependencia competente, advierte que en la Declaración de Importación se han consignado precios por debajo de los indicativos o del margen inferior de los precios estimados, deberá inmovilizar y asegurar la mercancía correspondiente, mediante acta motivada en la que indique su descripción, el precio unitario, precio total declarado y el sustento legal de la inmovilización. El acta deberá notificarse siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999.

La mercancía inmovilizada será almacenada en las bodegas o depósitos que disponga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el efecto, mientras se surte el procedimiento consagrado en el artículo 507 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, para la formulación de liquidación oficial de revisión del valor. El procedimiento culmina con la formulación de la Liquidación Oficial de Revisión del Valor, cuando no se acredite que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración o con el archivo del expediente y la devolución de la mercancía inmovilizada respecto de la cual se adoptó la medida cautelar".

Artículo 4°. Modifícase el artículo 431-2 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 431-2 Aprehensión y Decomiso de mercancías procedentes de Zonas de Régimen Aduanero Especial. De conformidad con lo previsto en el artículo 502-1 del Decreto 2685 de 1999, si en ejercicio del control posterior el funcionario de la División de Fiscalización Aduanera o de la Dependencia competente, constata en la Factura de Nacionalización, de mercancías procedentes de Zonas de Régimen Aduanero Especial bajo la modalidad de envíos o de viajeros, precios por debajo de los indicativos o del margen inferior de los precios estimados, ordenará su aprehensión y decomiso según procedimiento establecido en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y demás disposiciones concordantes".

Artículo 5°. Comprobación del precio pagado o por pagar. La utilización de los estudios de valor como medio de prueba del precio realmente pagado o por pagar, en el control previo, sólo podrá ser válida en los casos en los cuales el respectivo estudio haya recibido el aval de la Subdirección Técnica 89 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aduanera y siempre que se trate de mercancía idéntica amparada por la misma negociación, realizada bajo iguales hechos y circunstancias. […]”.

CARGOS CONTRA LA RESOLUCIÓN 05660 DE 2005 El primer cargo se refiere a que se evidencia la arbitrariedad de la medida de precios indicativos, cuando en el artículo 2º de la Resolución 5660 de 2005, obliga al importador a sustituir el precio declarado por el indicativo y a determinar la base gravable con el precio oficialmente fijado por la DIAN.

Que, asimismo, se vulnera lo prescrito en el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que prevé que el valor en aduana no se basará, entre otros, en valores mínimos ni arbitrarios o ficticios, así como el artículo 45, párrafo 2º, del Reglamento Comunitario- Resolución 846 de la Comunidad Andina-, al fijar valores oficiales.

Sobre el particular, es del caso traer a colación la sentencia de 23 de mayo de 201325, que prohijó la citada sentencia de 4 de mayo de 2011, en la que esta Sección precisó lo siguiente con respecto a los precios estimados o indicativos y sus diferencias con los precios 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de mayo de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación11001-03-24-000-2003-00204-01. 90 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligatorios: “[…] Pues bien, a fin de abordar el estudio de legalidad propuesto, es pertinente recalcar la obligatoriedad que para Colombia rige en materia de la aplicación del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT, la cual emana del texto del Acuerdo de Marrakech, en el que se lee que el mismo es vinculante para sus Miembros26, y como tal, este fue incorporado a las legislaciones interna y subregional, mediante la Ley 179 de 1994 y la Decisión 326 de la CAN, respectivamente.

Ahora, el GATT, como uno de los Acuerdos comerciales de la OMC, es de obligatorio cumplimiento para Colombia, siendo el acápite de Valoración Aduanera, integrante de aquel. En concordancia con lo anterior el Título VI del Decreto 2685 de 1999 sobre Valoración Aduanera, remite en su artículo 247 a los métodos de valoración señalados en el Acuerdo, de forma tal que tanto la administración como los importadores, han de dar estricta observancia a lo allí señalado para efectos de establecer el valor de las mercancías objeto de tráfico internacional.

Los artículos 247 y 248 del Estatuto Aduanero, preceptúan los métodos de valoración aduanera, acogiendo el Código de Valor del GATT de 1994 así: “Artículo 247. Métodos para determinar el valor en aduana. Los métodos para determinar el valor en aduana según el Acuerdo son los siguientes: Método del "Valor de Transacción". Se regirá por lo dispuesto en los artículos 1° y 8° del Acuerdo y sus Notas Interpretativas. 26 El artículo 2.2., del Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio dispone: “Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante “Acuerdos Comerciales Multilaterales”) forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros”.

Por su parte, el artículo 22.1. del Acuerdo de Valoración del GATT señala: “Cada Miembro se asegurará de que, a más tardar en la fecha de aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo para él, sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo. (Subrayado fuera de texto). 91 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Método del "Valor de Transacción de Mercancías Idénticas".

Se regirá por el artículo 2 del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método del "Valor de Transacción de Mercancías Similares". Se regirá por el artículo 3 del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método "Deductivo". Se regirá por el artículo 5° del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Método del "Valor Reconstruido". Se regirá por el artículo 6° del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

Método del "Último Recurso". Se regirá por el artículo 7° del Acuerdo y su Nota Interpretativa. Artículo 248. Aplicación sucesiva de los métodos de valoración. Cuando el valor en aduana no se pueda determinar según las reglas del Método del valor de Transacción, se determinará recurriendo sucesivamente a cada uno de los Métodos siguientes previstos en el Acuerdo, hasta hallar el primero que permita establecerlo, excepto cuando el importador solicite y obtenga de la autoridad aduanera, autorización para la inversión del orden de aplicación de los métodos de valoración "Deductivo" y del "Valor Reconstruido".

(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, y dado que las listas de precios oficiales o mínimos no constituyen un método de los previstos en el Acuerdo para efectos de establecer el valor de las mercancías importadas, resulta necesario partir de la conceptualización de aquellos, para así revelar su eventual uso en el marco de los medios de control y/o fiscalización con que cuenta la autoridad aduanera, según indicaron las entidades demandadas, pues el reparo legal en cuanto su utilización no implica la imposibilidad de la administración para comprobar la veracidad del valor declarado por el usuario, en los términos del artículo 17 del Acuerdo de Valor del GATT27.

Pues bien, el precio oficial, era definido por el texto del anterior artículo 237 del Estatuto Aduanero como “el 27 “Artículo 17 Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga en duda el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana”. 92 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precio o valor fijado por la Dirección de Aduanas mediante resolución, para efectos de determinar la base gravable, el cual será de obligatorio cumplimiento”.

(Subrayado fuera de texto). Nótese que lo característico de éste estribaba en su obligatoriedad de forma tal que, si el valor en aduana declarado por el importador resultaba inferior a aquel, debía necesariamente corregir la declaración de importación para adoptar el precio oficial indicado por la DIAN y con fundamento en él liquidar los tributos aduaneros.

Fue este sistema el que, según se anotó, sobrevino prohibido para Colombia, dada la expiración de la reserva formulada ante la OMC, que le permitía dar uso a los precios oficiales, frente a determinadas subpartidas arancelarias, hasta el 30 de abril del año 200328. Ahora, el precio de referencia y el estimado, contaban con la siguiente definición según los términos estipulados en el artículo 237, en su versión vigente para la época de la demanda29: “Precio de referencia: El precio establecido por la Dirección de Aduanas, tomado con carácter indicativo para controlar durante el proceso de inspección, el valor declarado para mercancías idénticas o similares.

También serán considerados precios de referencia los incorporados al banco de datos de la Aduana como resultado de los estudios de valor, así como los tomados de otras fuentes especializadas. “Precio estimado: Es aquel precio de referencia establecido en términos de márgenes o rangos mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados por las mercancías importadas o introducidas al resto del territorio nacional”.

(Subrayado fuera de texto). […] Sobre la posible utilización de los precios de referencia, es pertinente traer a colación lo señalado en Sentencia de esta Sección de 04 de mayo de 2011, Exp. No. 2005-00107-01, M.P. Dra. Maria Elizabeth García, en la que se puntualizó lo siguiente: […] 28 A folios 180 a 182 del expediente obra el documento G/VAL/26 de 18 de mayo de 2000, en el que consta la Decisión de la OMC relativa a la reserva formulada por Colombia, de conformidad con el párrafo 2 del Anexo III del Acuerdo. 29 El artículo 237 del Estatuto Aduanero fue modificado por los Decretos 4431 de 2004 y 111 de 2010. 93 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, es de recibo prohijar en el presente proceso los razonamientos de legalidad que la jurisprudencia invocada esboza, al encontrar ambos procesos una correspondencia conceptual en lo que hace a los planteamientos jurídicos que llevan a admitir el uso de precios de referencia y/o estimados bajo la condición de que estos sirvan únicamente a manera de guía para el control del valor declarado de las mercancías importadas, según se señaló. En este orden, y habiendo esclarecido la facultad de acudir a los precios de referencia con fines indicativos, obsérvese que existe una diferencia sustancial entre el precio oficial y los precios de referencia y/o estimados, consistente en que aquel es de obligatorio cumplimiento, mientras que estos últimos, se recalca, sirven como simple pauta para efectos del control del valor declarado.

Así, los precios de referencia y estimados resultarán contrarios a las disposiciones superiores invocadas por la actora en la medida en que estos impliquen obligatoriedad para el usuario, pues ello equivaldría a la no utilización prioritaria y sucesiva de los métodos del Acuerdo de Valoración, sino a la aplicación directa de los valores establecidos por la administración aduanera.

Lo anterior supone, entonces, que los precios de referencia y/o estimados no han de utilizarse con vocación de obligatoriedad, pues como lo indica, además, la interpretación prejudicial allegada a este proceso, los mismos “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio”.

(Subrayado fuera de texto). En este orden, y siguiendo los planteamientos del fallo prohijado, se vislumbra que las normas demandadas del Decreto 1161 del 2002 no transgreden la normativa sobre valoración aduanera del GATT ni las Decisiones Andinas 378 y 379, pues de la lectura de las mismas se infiere que al suscitarse la respectiva controversia de valor, el importador cuenta con la posibilidad legal de allegar los documentos que demuestran que el valor declarado es el precio pagado o por pagar aunque el mismo no coincida con el precio de referencia, lo cual constata que al usuario no le es menester proceder, imperiosamente, a su adopción. Asimismo, puede constituir la garantía prevista en la normativa acusada, en caso de aprehensión de la mercancía, mientras se surte el respectivo proceso de determinación de valor, lo cual halla 94 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento legal en el artículo 13 del Acuerdo de Valoración Aduanera30.

Ello demuestra que el precio estimado, tal como se halla regulado en las normas demandadas del Decreto 1161 de 2002, no es obligatorio para el usuario, por lo que es improcedente declarar su nulidad. […] De otro lado, no sobra hacer referencia a lo señalado por la sentencia prohijada en el sentido que los precios de referencia no pueden considerarse como ficticios al consultar fuentes de valores de mercado internacionales, según señalaron las partes demandadas, sin que la demandante refutara tal afirmación en la oportunidad procesal pertinente31. […] En este orden, no sobra insistir en que no resulta de recibo frente al Acuerdo de Valor, el imponer la adopción del precio de referencia o estimado de que se trate, pues ello equivaldría a equipararlo a un precio oficial o mínimo.

Al contrario, el importador debe contar con la oportunidad efectiva de demostrar que el precio declarado es o fue el realmente pagado o por pagar, aunque no coincida con el de referencia; y, si no es el método del valor de transacción el utilizable, se ha de dar aplicación a los demás hasta llegar al del último recurso, el cual sí admite la invocación de precios estimados pero sólo, se reitera, habiéndose descartado los anteriores métodos señalados por el Acuerdo.

Del mismo modo, es de reiterar que en los términos de la interpretación prejudicial allegada a este proceso, “el objetivo principal de los controles aduaneros en materia de valoración es garantizar la utilización del valor de transacción (método principal); verificar la aplicación correcta de los métodos secundarios de valoración cuando éstos deban utilizarse; y, prevenir y evitar la utilización de prácticas prohibidas, tales como, la utilización de valores teóricos o estimados, o sencillamente fraudulentos”. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). 30 Artículo 13.

“Si en el curso de la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas resultase necesario demorar la determinación definitiva de ese valor, el importador de las mercancías podrá no obstante retirarlas de la Aduana si, cuando así se le exija, presta una garantía suficiente en forma de fianza, depósito u otro medio apropiado que cubra el pago de los derechos de aduana a que puedan estar sujetas en definitiva las mercancías.

Esta posibilidad deberá preverse en la legislación de cada Miembro”. (Subrayado fuera de texto). 31 A folios 313 a 321 del expediente obran alegatos de conclusión de la parte demandante. 95 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo señalado en la sentencia antes transcrita, debe advertirse que los precios oficiales se diferencian de los precios de referencia y/o estimados o indicativos, en que aquellos son de obligatorio cumplimiento, mientras que estos sirven como simple pauta para efectos del control de valor declarado, permiten la utilización prioritaria y sucesiva de los métodos del Acuerdo de Valoración, no han de utilizarse con vocación de obligatoriedad y “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio”.

Igualmente, se debe puntualizar que el importador debe contar con la oportunidad efectiva de demostrar que el precio declarado es o fue el realmente pagado o por pagar aunque no coincida con el de referencia; y, si no es el método del valor de transacción el utilizable, se ha de dar aplicación a los demás hasta llegar al del último recurso, el cual sí admite la invocación de precios estimados pero solo habiéndose descartado los anteriores métodos señalados por el Acuerdo.

En el caso bajo examen, el artículo 1º de la Resolución núm. 05560 hace referencia a la utilización de precios estimados, para 96 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar el valor de la mercancía, en aplicación del método del Último Recurso, el cual según el artículo 247 del Decreto 2685 se regirá por el artículo 7º del Acuerdo de Valor y su nota interpretativa.

Los precios estimados, a que alude la norma acusada, son de posible utilización y tienen soporte en la normativa internacional y comunitaria a que se refiere la Decisión 571, bajo los estrictos parámetros señalados en la respectiva definición, esto es, que sirvan únicamente a manera de guía para fines de control del valor de las mercancías importadas y en aplicación del método de valoración del Último Recurso.

Al ser precios estimados no han de utilizarse con vocación de obligatoriedad y de sustituir el precio declarado, conforme lo adujo la actora, pues los mismos “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera”, en tanto permiten la utilización prioritaria y sucesiva de los métodos del Acuerdo de Valoración de la OMC.

Se deben “[…] utilizar como instrumento para la valoración una vez que se hayan agotados los otros cinco métodos de valoración aduanera, es decir, sólo es plausible en el marco del método del 97 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último recurso […]”, conforme se precisó en la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso.

Además, no puede perderse de vista que el artículo 7° del Acuerdo de Valor de la OMC, indica que si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1° a 6° inclusive (se refieren a los 6 métodos de valoración de la OMC y de la Comunidad Andina, antes expuestos en las citadas sentencias), dicho valor se determinará según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales de este Acuerdo y el artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de datos disponibles en el país de importación”.

En efecto, el importador cuenta con la oportunidad efectiva de demostrar que el precio declarado es o fue el realmente pagado o por pagar aunque no coincida con el de referencia y si no es el método del valor de transacción el utilizable, ha de dar aplicación a los demás hasta llegar al del Último Recurso, el cual, se reitera, sí admite la invocación de precios estimados, pero sólo habiéndose descartado los anteriores métodos señalados por el Acuerdo.

Por lo tanto, los referidos precios estimados no son arbitrarios, ni 98 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimos, ni ficticios, ni son valores oficiales, ni violan el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que establece que el valor en aduana no se basará, entre otros, en valores mínimos ni arbitrarios o ficticios, así como tampoco el artículo 45, párrafo 2º,32 del Reglamento Comunitario- Resolución 846 de la Comunidad Andina-, habida cuenta de que no son obligatorios y corresponden a unos métodos de valoración que tienen soporte en la normativa internacional y comunitaria, en tanto con estos precios estimados se busca es que los mismos no sean ficticios, en perjuicio de la economía y la competencia nacional e internacional, sino que reflejen la realidad y lo previsto en las normas internacionales.

El segundo cargo se refiere a que se violó el principio de contradicción y el derecho de defensa del importador, cuando en el artículo 2º de la Resolución 5660 de 2005 se obliga a éste a sustituir el precio declarado por el indicativo y a determinar la base 32 “[…] Artículo 45. 1. Prohibiciones. No obstante la flexibilidad permitida en la aplicación del “Último Recurso” o la posibilidad de utilizar criterios razonables, este hecho no podrá interpretarse en el sentido de utilizar procedimientos arbitrarios que sean contrarios a los principios y disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y del artículo VII del GATT. 2.

El valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: a) el precio de venta en el Territorio Aduanero Comunitario de mercancías producidas en dicho país; b) un sistema que prevea la aceptación, a efectos de valoración en aduana, del más alto de dos valores posibles; c) el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador; d) un costo de producción distinto de los valores reconstruidos que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. e) el precio de las mercancías vendidas para exportación a un país distinto del Territorio Aduanero Comunitario. f) valores en aduana mínimos; g) valores arbitarios o ficticios. […]” (Las negrillas fuera de texto). 99 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gravable con el precio oficialmente fijado por la DIAN, so pena de no obtener el levante de las mercancías, sin darle la oportunidad de presentar explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarias, que demuestran que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar de las mercancías importadas.

Se alegó, además, que las medidas cautelares impuestas por los artículos 3º y 4º de la Resolución en referencia son violatorias de los principios y normas generales sobre valoración aduanera, pues en la práctica la inmovilización de la mercancía conduce a una pérdida de la misma. Al respecto, la Sala considera que el artículo 2º de la Resolución núm. 05660 no transgrede el principio de contradicción ni el derecho de defensa del importador, pues de su lectura, se infiere que al suscitarse la respectiva controversia de valor, el importador cuenta con la posibilidad legal de allegar los documentos que demuestran que el valor declarado como base gravable representa el precio pagado o por pagar aunque el mismo no coincida con el precio de referencia, lo cual constata que al usuario no le es menester proceder, imperiosamente, a su adopción, en tanto prevé que dentro 100 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los cinco días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección aduanera en el proceso de importación puede presentar la Declaración Andina del Valor debidamente diligenciada y/o los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o corregir la declaración de importación. Asimismo, el importador puede constituir la garantía bancaria conforme a lo dispuesto en los artículos 52333 o 52734 de la Resolución núm. 4240, mientras se surte el respectivo proceso de determinación de valor, lo cual halla fundamento legal en el artículo 13 del Acuerdo de Valoración Aduanera35.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el mismo artículo 2º de la Resolución 05660 señala que “[…] En todo caso, al otorgarse el levante de una mercancía respecto de la cual se haya configurado una controversia de valor, el inspector debe tener certeza de que las 33 “[…]

ARTÍCULO 523. GARANTÍA POR CONTROVERSIA DE VALOR. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, la garantía deberá constituirse por el cien por ciento (100%) de los tributos aduaneros que pudiesen causarse por la diferencia entre el valor declarado por el importador y el precio determinado según lo previsto en el artículo 172 de la presente resolución, por el funcionario competente durante la diligencia de inspección [ ]”. 34 “[…]

ARTÍCULO 527. GARANTÍA POR DEMORAS EN LA DETERMINACIÓN DEFINITIVA DEL VALOR. Para efectos de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo de Valoración de la OMC, cuando no sea posible aceptar o determinar el valor en aduana definitivo, la garantía se constituirá por el doscientos por ciento (200%) de los tributos aduaneros declarado […]”. 35 Artículo 13.

“Si en el curso de la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas resultase necesario demorar la determinación definitiva de ese valor, el importador de las mercancías podrá no obstante retirarlas de la Aduana si, cuando así se le exija, presta una garantía suficiente en forma de fianza, depósito u otro medio apropiado que cubra el pago de los derechos de aduana a que puedan estar sujetas en definitiva las mercancías.

Esta posibilidad deberá preverse en la legislación de cada Miembro”. (Subrayado fuera de texto). 101 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas aportadas por el importador o declarante son veraces y suficientes para corroborar que el precio realmente pagado o por pagar corresponde al declarado por el importador […].” Ello, en armonía con lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo de Valor de la OMC36, que establece que ninguna de las disposiciones de este instrumento internacional podrá interpretarse en el sentido que restrinja el derecho de la Administración de Aduanas de comprobar la veracidad o exactitud de toda información, lo cual es explicado en la Nota Interpretativa37, que es de obligatorio cumplimiento, en el Anexo III del citado Acuerdo, y por la Opinión Consultiva núm. 10.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC.38 Y de conformidad con los artículos 14 y 15 de la Decisión 571 de la CAN, que se refieren, respectivamente, a la aplicación del artículo 17 36 “[…]

ARTÍCULO 17. Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga en duda el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana […]”. 37 “[…] El artículo 17 reconoce que, al aplicar el Acuerdo, podrá ser necesario que las Administraciones de Aduanas procedan a efectuar investigaciones sobre la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración que les sean presentados a efectos de valoración en aduana.

El artículo reconoce por tanto que pueden realizarse investigaciones con objeto, por ejemplo, de comprobar si los elementos del valor declarados o presentados a las autoridades aduaneras en relación con la determinación del valor en aduana son completos y exactos. Los Miembros, con sujeción a sus leyes y procedimientos nacionales, tienen el derecho de contar con la plena cooperación de los importadores en esas investigaciones […]”. 38 En la referida Nota Explicativa se indicó: “[…] Según el Acuerdo la mercancías importadas deben valorarse sobre la base de los elementos de hecho reales. ….

Cabe observar a este respecto que el artículo 17 del Acuerdo y el párrafo 6 del anexo III hacen hincapié en el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana. De ello se deduce que no puede exigirse a una Administración que se fíe de una documentación fraudulenta […]”. 102 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Acuerdo de Valor de la OMC entre los Países Miembros y a la responsabilidad de sus Administraciones Aduaneras respecto del control y fiscalización previa, durante y posterior a la importación, función que permite la toma de dichas medidas cautelares.

Frente a este punto, es del caso traer a colación lo señalado por la Interpretación Prejudicial, rendida en este proceso, cuando al efecto sostuvo: “[…] Para realizar una adecuada inspección de los valores declarados por el importador en el marco de lo anteriormente mencionada, la administración está facultada para realizar todos los controles e investigaciones necesarias para el efecto, dentro de los que se encuentran los controles previos y durante el despacho, así como los posteriores a la importación (artículos 14 y 15 de la Decisión 571) […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En todo caso, el importador, como se dijo anteriormente, dispone de las herramientas de que tratan los artículos 504 a 521 del Estatuto Tributario y del CCA para desvirtuar la aplicación del método tanto ante la Administración como ante esta Jurisdicción, mediante procedimientos reglados, aún en el caso de que la mercancía sea aprehendida, luego no queda sin posibilidad de defenderse mediante un debido proceso. 103 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto al argumento de la actora, consistente en que las medidas cautelares impuestas por los artículos 3º y 4º de la Resolución 5660 en referencia son violatorias de los principios y normas generales sobre valoración aduanera, la Sala observa que no le asiste razón dado que no son estas disposiciones las que prevén la inmovilización y la aprehensión de la mercancía como medida cautelar, sino que es el Decreto 2685, en sus artículos 50239 y 470, literal k)40, desarrollado por aquellos, el que alude a que es función de fiscalización y control de la DIAN “tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba incluyendo la aprehensión de la mercancía”41.

Igualmente, cabe mencionar que es permitido acudir a la aplicación de medidas cautelares en el marco de la controversia de valor, en los términos del artículo 13 del Acuerdo de Valor del GATT, sin que de la cuestionada disposición se deduzca que el usuario requiera acoger el precio estimado o de referencia correspondiente. 39 “[…]

ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: […]” 40 “[…]

ARTICULO 470. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: […] k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía. Cuando se encuentre mercancía declarada por debajo de los precios indicativos o del margen inferior de los precios estimados, se adoptarán las medidas cautelares a que se refiere el presente literal, las cuales se mantendrán hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales […]”. 41 Así se señaló en la providencia de 8 de febrero de 2007, por medio de la cual negó la suspensión provisional de los actos demandados en este proceso, (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 2005- 00065). 104 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tercer cargo es el concerniente a que a través del artículo 5º de la Resolución 5660 de 200542 la DIAN asigna funciones a la Subdirección Técnica Aduanera que no están señaladas en el Decreto 1265 de 13 de julio de 199943, ni están acordes con la naturaleza de esa dependencia y que dicha disposición contradice los principios de economía, celeridad y eficiencia, al aumentar trámites y ocasionar demoras en la revisión. Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperar, toda vez que dicha disposición se encuentra en armonía con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1265, “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en atención a que las funciones a que dicha dependencia le corresponden desarrollar tienen estrecha relación con la valoración, aspecto previsto en el citado artículo 5º demandado44.

En efecto, el artículo 24 prevé, en lo pertinente, lo siguiente: 42 “[…] Artículo 5°. Comprobación del precio pagado o por pagar. La utilización de los estudios de valor como medio de prueba del precio realmente pagado o por pagar, en el control previo, sólo podrá ser válida en los casos en los cuales el respectivo estudio haya recibido el aval de la Subdirección Técnica Aduanera y siempre que se trate de mercancía idéntica amparada por la misma negociación, realizada bajo iguales hechos y circunstancias […]”. 43 “Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Presidente de la República. 44 Así se señaló en la antes citada providencia de 8 de febrero de 2007 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo, núm. único de radicación 2005-00065). 105 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 24 SUBDIRECCIÓNTÉCNICA ADUANERA.

Conforme a las políticas e instrucciones del Director General y del Director de Aduanas, son funciones de la Subdirección Técnica Aduanera, para ejercerlas directamente o a través de sus Divisiones de Valoración y Origen, de Arancel y de Laboratorio, las siguientes: 1. Planear, dirigir, supervisar y evaluar las actividades técnicas en materia de clasificación arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías. 2.

Asesorar a la Entidad y demás Instituciones del Estado, en la definición y aplicación de políticas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías. 3. Promover el cumplimiento voluntario por parte de los usuarios de sus obligaciones aduaneras y prevenir su infracción. 4.

Interpretar normas y absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, análisis físico y químico de las mercancías y normas de origen. 5. Elaborar estudios en materia de clasificación arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías, así como producir los análisis y recomendaciones correspondientes. 6.

Estudiar y proyectar los actos administrativos relacionados con valoración aduanera, clasificación arancelaria, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías. 7. Mantener actualizado el sistema de información aduanera en materia arancelaria, de origen, de valoración aduanera y de análisis físico y químico de las mercancías. 8.

Diseñar programas de control para su ejecución en las Administraciones, en materia de clasificación arancelaria, valoración aduanera, normas de origen y análisis físico y químico de las mercancías […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). 106 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, no se advierte que se violen los principios de economía, celeridad y eficiencia, a través de la norma acusada de la Resolución 5660 de 2005, dado que si existe una controversia de valor necesariamente debe haber un trámite que da la oportunidad al interesado de demostrar que lo declarado está conforme a las normas de valoración, para así obtener el levante de la mercancía y evitar la medida cautelar de la aprehensión. El cuarto cargo hace referencia a que se vulneran los principios de imparcialidad y justicia y la necesidad de un sistema equitativo, neutro y uniforme, que predica el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, cuando en el parágrafo 4º del artículo 2º de la Resolución 5660, exonera la aplicación de los precios de referencia estimados o indicativos a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o como usuarios altamente exportadores.

Al respecto, la Sala estima que no se vulneran los principios antes indicados, por cuanto la exoneración de las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores, de someterse al control de los precios de referencia, estimados o indicativos, se deduce del Régimen Especial de Garantías que está previsto en el Decreto 2685, en sus 107 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 31 y 38, toda vez que dadas las calidades y requisitos que se exigen para este tipo de declarantes, los mismos deben prestar una garantía global para responder por el pago de los tributos aduaneros y de las obligaciones y responsabilidades previstas en las normas aduaneras, de la siguiente manera: “[…]

ARTICULO

31. RÉGIMEN DE GARANTÍAS. Los Usuarios Aduaneros Permanentes deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo en que se otorga el reconocimiento e inscripción, una garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos que indique la autoridad aduanera, cuyo objeto será garantizar el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este Decreto.

El monto de la garantía será determinado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no podrá ser superior al cinco por ciento (5%) del valor FOB de las importaciones y exportaciones realizadas durante los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de reconocimiento e inscripción […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…]

ARTICULO

38. RÉGIMEN DE GARANTÍAS. Los Usuarios Altamente Exportadores deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo en que se otorga el reconocimiento e inscripción, una garantía global, bancaria o de compañía de seguros, en los términos que indique la autoridad aduanera, cuyo objeto será garantizar el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este Decreto.

El monto de la garantía será determinado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no podrá ser superior al cinco por ciento (5%) del valor FOB de las importaciones y 108 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exportaciones realizadas durante los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de reconocimiento e inscripción. Cuando el Usuario Altamente Exportador sea además Usuario Aduanero Permanente, la garantía global constituida en calidad de este último, cubrirá el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este Decreto para los Usuarios Altamente Exportadores […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Por lo tanto, los cargos contra la referida Resolución núm. 5660 tampoco prosperan.. NORMAS DEMANDADAS: RESOLUCIONES NÚMS. 05474 DE 29 DE JUNIO DE 2005, 07908 DE 1º DE SEPTIEMBRE DE 2005, 08628 DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2005; 08743 DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005 Y 09477 DE 12 DE OCTUBRE DE 2005 Y EL MEMORANDO 00587 DE 26 DE AGOSTO DE 2005.

Para el efecto, se transcriben los siguientes apartes de citadas resoluciones y memorando acusados: RESOLUCIÓN NÚM. 05474 DE 29 DE JUNIO DE 2005 “[…] RESOLUCION 05474 DE (29 JUN. 2005) Por la cual se establecen Precios Indicativos EL DIRECTOR GENERAL DE ADUANAS, En ejercicio de sus facultades y en especial las establecidas en los artículos 23 del Decreto 1071 de 1999 y 237 del Decreto 2685 de 1999, 109 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

Artículo 1. Fijar los siguientes Precios Indicativos para calzado, en términos FOB, país de origen y/o procedencia de China o Panamá […]”. RESOLUCIÓN NÚM. 07908 DE 1o. DE SEPTIEMBRE DE 2005 “[…] RESOLUCION 07908 DE (1 SEPT. 2005) Por la cual se establecen Precios Indicativos EL DIRECTOR GENERAL DE ADUANAS, En ejercicio de sus facultades y en especial las establecidas en los artículos 23 del Decreto 1071 de 1999 y 237 del Decreto 2685 de 1999,

RESUELVE

Artículo 1. Fijar los siguientes Precios Indicativos para balones y pelotas de PVC, país de origen y/o procedencia, China o Panamá […]”. RESOLUCIÓN NÚM. 08628 DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2005 “[…] RESOLUCION 08628 DE (20 SEPT. 2005) Por la cual se establecen Precios Indicativos EL DIRECTOR GENERAL DE ADUANAS, En ejercicio de sus facultades y en especial las establecidas en los artículos 23 del Decreto 1071 de 1999 y 237 del Decreto 2685 de 1999,

RESUELVE

Artículo 1. Fijar los siguientes Precios Indicativos para medias y calcetines, en términos FOB, país de origen y/o procedencia de Corea del Sur, Corea del Norte, China, Hong Kong, India, Indonesia, Malasia, Pakistán, Panamá, Tailandia y Taiwán […]”. 110 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESOLUCIÓN NÚM. 08743 DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005 “[…] RESOLUCION 08743 DE (22 SEPT. 2005) Por la cual se establecen Precios Indicativos EL DIRECTOR GENERAL DE ADUANAS, En ejercicio de sus facultades y en especial las establecidas en los artículos 23 del Decreto 1071 de 1999 y 237 del Decreto 2685 de 1999,

RESUELVE

Artículo 1. Fijar los siguientes Precios Indicativos para textiles, en términos FOB, país de origen y/o procedencia de Corea del Sur, Corea del Norte, China, Hong Kong, India, Indonesia, Malasia, Pakistán, Panamá, Tailandia y Taiwán […]”. RESOLUCIÓN NÚM. 09477 DE 12 DE OCTUBRE DE 2005 “[…] RESOLUCION 09477 DE (12 OCT. 2005) Por la cual se establecen Precios Indicativos EL DIRECTOR GENERAL DE ADUANAS, En ejercicio de sus facultades y en especial las establecidas en los artículos 23 del Decreto 1071 de 1999 y 237 del Decreto 2685 de 1999,

RESUELVE

Artículo 1. Fijar los siguientes Precios Indicativos, en términos FOB, país de origen y/o procedencia, China o Panamá para los siguientes electrodomésticos y gasodomésticos […]”. MEMORANDO NÚM. 00587 DE 26 DE AGOSTO DE 2005. “[…] DE: DIRECTOR DE ADUANAS PARA: Administradores Especiales, Locales y Delegadas de 111 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aduanas.

Administradores Locales de Impuestos y Aduanas. Jefes de las Divisiones Técnica Aduanera, Fiscalización Aduanera y/o Tributaria y Aduanera. Servicio de Aduanas y Servicio al Comercio Exterior. Importadores, Sociedades de Intermediación Aduanera y demás usuarios aduaneros. ASUNTO: Precios de referencia […] Con el fin de agilizar el procedimiento de control durante la diligencia de inspección y simplificar la solución de las controversias que puedan formularse en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2568 de 1999, reglamentado por el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000 y las respectivas modificaciones […] el importador, si así lo decide, podrá presentar antes que la autoridad aduanera le genere controversia, la declaración de importación debidamente ajustada al precio de referencia, indicativo o estimado que corresponda.

Para el efecto, la diferencia resultante entre el precio negociado en términos FOB y el precio de referencia indicado en el acto administrativo que corresponda, se registrará en la casilla “Ajuste Valor USD” de la declaración de importación; esto sin perjuicio de que el inspector envíe a control posterior la declaración con todos los documentos soportes aportados por el importador, para que a través de un estudio de valor se determine el precio realmente pagado o por pagar por la mercancía y el correspondiente valor en aduana, de lo cual se derivará el acto administrativo que decide de fondo […]”.

CARGOS CONTRA LAS RESOLUCIONES NÚMS. 05474 DE 29 DE JUNIO DE 2005, 07908 DE 1o. DE SEPTIEMBRE DE 2005, 08628 DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2005; 08743 DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005 Y 09477 DE 12 DE OCTUBRE DE 2005 Y EL MEMORANDO NÚM. 00587 DE 26 DE AGOSTO DE 2005. El primer cargo se refiere a que las citadas resoluciones acusadas y el Memorando 00587 de 2005, al fijar valores oficiales, vulneran lo prescrito en el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre 112 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valoración de la OMC, que señala que el valor en aduana no se basará, entre otros, en valores mínimos ni arbitrarios o ficticios, así como el artículo 45, párrafo 2º, del Reglamento Comunitario- Resolución 846 de la Comunidad Andina-, al fijar valores oficiales.

En los artículos 1º de las resoluciones acusadas se fijan los precios indicativos para calzado, balones y pelotas de P.V.C., medias y calcetines, textiles, electrodomésticos y gasodomésticos. Los precios indicativos, a que aluden las resoluciones acusadas, son de posible utilización y tienen soporte en la normativa internacional y comunitaria a que se refiere la Decisión 571, bajo los estrictos parámetros señalados en la respectiva definición, esto es, que sirvan únicamente a manera de guía para fines de control del valor de las mercancías importadas, y en aplicación del método de valoración del Último Recurso.

Conforme lo precisó la Interpretación prejudicial, rendida en este proceso, estos precios “[…] son utilizados como un instrumento de soporte para la implementación del método de último recurso. Es una herramienta indicativa para la administración, cuya función es dar aviso de problemas en los valores declarados. Pueden ser 113 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinados de múltiples fuentes internacionales, tal y como lo indica la definición comunitaria, inclusive de datos tomados de los bancos de datos de la aduana […]”.

Se deben “[…] utilizar como instrumento para la valoración una vez que se hayan agotados los otros cinco métodos de valoración aduanera, es decir, sólo es plausible en el marco del método del último recurso […]”. Al ser precios indicativos no han de utilizarse con vocación de obligatoriedad y de sustituir el precio declarado, conforme lo adujo la actora, pues los mismos “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera”, en tanto permiten la utilización prioritaria y sucesiva de los métodos del Acuerdo de Valoración de la OMC.

Además, no puede perderse de vista que el artículo 7° del Acuerdo de Valor de la OMC, indica que si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1° a 6° inclusive (se refieren a los 6 métodos de valoración de la OMC y de la Comunidad Andina, antes expuestos en las citadas sentencias), dicho valor se determinará según criterios 114 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales de este Acuerdo y el artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de datos disponibles en el país de importación”.

En efecto, el importador cuenta con la oportunidad efectiva de demostrar que el precio declarado es o fue el realmente pagado o por pagar aunque no coincida con el indicativo y si no es el método del valor de transacción el utilizable, ha de dar aplicación a los demás hasta llegar al del Último Recurso, el cual, se reitera, sí admite la invocación de precios indicativos, pero sólo habiéndose descartado los anteriores métodos señalados por el Acuerdo.

En consecuencia, los precios indicativos regulados por las resoluciones acusadas, “[…] son mecanismos de referencia, para el control de la declaración de las mercancías que se importan al país, para inducir a los declarantes para que esta sea correcta y no constituyen métodos adicionales o mecanismos que contradigan las normas internacionales […]”.45 No son arbitrarios, ni mínimos, ni ficticios, ni son valores oficiales, ni violan el párrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo sobre Valoración de la 45 Así se precisó en la citada sentencia de 4 de mayo de 2011, proferida por esta Sección. 115 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OMC, que prevé que el valor en aduana no se basará, entre otros, en valores mínimos ni arbitrarios o ficticios, así como tampoco el artículo 45, párrafo 2º,46 del Reglamento Comunitario- Resolución 846 de la Comunidad Andina-, habida cuenta que no son obligatorios y corresponden a unos métodos de valoración que tienen soporte en la normativa internacional y comunitaria, en tanto con estos precios indicativos se busca es que los mismos no sean ficticios, en perjuicio de la economía y la competencia nacional e internacional, sino que reflejen la realidad y lo previsto en las normas internacionales.

Ahora, en cuanto al Memorando 00587 de 2005, la Sala tampoco observa la aducida violación a la normativa internacional y comunitaria, toda vez que el mismo hace referencia al precio de referencia, indicativo o estimado, los cuales, como se dijo anteriormente, no son obligatorios y corresponden a unos métodos de valoración que tienen soporte en la normativa internacional y 46 “[…] Artículo 45. 1.

Prohibiciones. No obstante la flexibilidad permitida en la aplicación del “Último Recurso” o la posibilidad de utilizar criterios razonables, este hecho no podrá interpretarse en el sentido de utilizar procedimientos arbitrarios que sean contrarios a los principios y disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y del artículo VII del GATT. 2.

El valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: a) el precio de venta en el Territorio Aduanero Comunitario de mercancías producidas en dicho país; b) un sistema que prevea la aceptación, a efectos de valoración en aduana, del más alto de dos valores posibles; c) el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador; d) un costo de producción distinto de los valores reconstruidos que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. e) el precio de las mercancías vendidas para exportación a un país distinto del Territorio Aduanero Comunitario. f) valores en aduana mínimos; g) valores arbitarios o ficticios. […]” (Las negrillas fuera de texto). 116 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunitaria, “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera”, máxime cuando el mismo acto indica que su utilización es optativa por parte del importador, cuando al efecto señala: “[…] Con el fin de agilizar el procedimiento de control durante la diligencia de inspección y simplificar la solución de las controversias que puedan formularse en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2568 de 1999, reglamentado por el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000 y las respectivas modificaciones […] el importador, si así lo decide, podrá presentar antes que la autoridad aduanera le genere controversia, la declaración de importación debidamente ajustada al precio de referencia, indicativo o estimado que corresponda […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

El segundo cargo consiste en que las resoluciones 0574 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1º de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005, 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005 acusadas, van en contra de la seguridad jurídica a que tiene derecho el importador, destacada en la Circular de la DIAN 0175 de 29 de octubre de 2001, y de los conceptos núms. 008 de 2 de mayo de 2002, 013 de 7 de abril de 2003 y 018 de 14 de mayo de 2003, cuando disponen que las controversias de valor que resulten por la aplicación de los precios indicativos no pueden ser resueltas con fundamento en estudios de valor, por corresponder a una fecha anterior a la de expedición de las resoluciones. 117 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que por este motivo se viola el artículo 158 de la Constitución Política, sobre unicidad de materia, porque en tratándose de un acto oficial que fija precios no puede ocuparse de establecer normas.

Sobre el particular, la Sala considera que según la sentencia T-502 de 27 de junio de 200247, proferida por la Corte Constitucional, “[…] La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza […]”. Las referidas resoluciones al establecer que “[…] las controversias de valor suscitadas en aplicación de los precios fijados en el presente acto administrativo48, no pueden ser resueltas con fundamento en los estudios de valor realizados con antelación a la expedición de esta resolución […]” en manera alguna están prohibiendo el uso de los estudios de valor para resolver las controversias de valor, sino que están precisando que los estudios de valor anteriores a la expedición de esas resoluciones no pueden ser tenidos en cuenta. 47 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T- 502 de 27 de junio de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, núm. único de radicación T-554767. 48 En los actos administrativos (las resoluciones núms. 0574 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1º de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005, 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005 acusadas) se fijan los precios indicativos para calzado, balones y pelotas de P.V.C., medias y calcetines, textiles, electrodomésticos y gasodomésticos. 118 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al hacer dicha precisión, lo que evidencia la Sala, de acuerdo con lo preceptuado en dichas resoluciones, es que el importador tiene certeza de cuáles son los estudios de valor que no pueden ser tenidos en cuenta para resolver las controversias de valor; y que, contrario a lo alegado por la actora, dichas disposiciones garantizan el principio de seguridad jurídica, en tanto el importador puede identificar aquello que el ordenamiento jurídico no permite.

Asimismo, la Sala estima que las resoluciones acusadas, en referencia, tampoco contrarían los conceptos núms. 008 de 2 de mayo de 2002, 013 de 7 de abril de 2003 y 018 de 14 de mayo de 2003, en tanto que estos admiten que el importador aporte pruebas cuando se presenten controversias de valor, sin especificar cuáles estudios de valor no serán tenidos en cuenta o que los anteriores a determinada fecha pueden ser resultar válidos.

Y en lo concerniente a la violación del artículo 158 de la Constitución Política, sobre unidad de materia, tampoco se observa la violación, dado que este principio solamente es aplicable a la Ley, la Ordenanza Departamental o el Acuerdo Municipal o Distrital y no a los decretos, resoluciones y memorando, como los demandados en el presente proceso. 119 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este asunto, la Sección Primera en la sentencia de 11 de agosto de 201649 señaló lo siguiente: “[…] el Principio de Unidad de Materia es aplicable a los proyectos de actos jurídicos generales, impersonales y abstractos, vale decir, la Ley, la Ordenanza Departamental o el Acuerdo Municipal o Distrital), emanados de una corporación colegiada de elección popular, esto es, Congreso, Asambleas y Concejos […]” (Negrillas y subrayas del texto).

No obstante que el referido principio no es aplicable a este caso, se debe advertir que las regulaciones contenidas en los actos acusados guardan estrecha relación entre sí, toda vez que se refieren al valor declarado de la mercancía frente al precio estimado o precio indicativo. El cuarto cargo es el atinente a que la forma como se están aplicando los precios indicativos, enfatizada en el Memorando núm. 00587 del director de Aduanas, induce de manera errónea a los importadores a realizar los ajustes a sus precios declarados, tomando como base la diferencia que presente el precio negociado frente al precio indicativo que ha sido fijado por la Aduana mediante la resolución, incumpliendo así las obligaciones de los acuerdos suscritos por Colombia. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de agosto de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2008-00394- 01. 120 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, además, el citado Memorando rebasa el instructivo de la declaración de importación, adoptado por el artículo 1º de la Resolución 12113 de 30 de diciembre de 2004, mediante el cual se prescriben los formularios para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y cambiarias correspondientes al año 2005, en tanto que dicho memorando indica que se utilice una casilla para registrar la diferencia resultante entre el precio negociado en términos FOB y el precio indicativo, entre otros, fijado oficialmente en el acto administrativo que corresponda, cuestión de la que no se ocupa el indicado instructivo.

Conforme se puso de presente anteriormente, el Memorando núm. 00587 de 26 de agosto de 2005 se refiere es a la presentación de la declaración de importación ajustada al precio de referencia, indicativo o estimado, cuya aplicación no es obligatoria, tiene soporte en la normativa internacional y comunitaria, y un carácter meramente indicativo, para el control de la declaración de las mercancías que se importan al país, durante la diligencia de inspección aduanera, que no riñe con la valoración aduanera y, en tal sentido, no se contraría o incumple la normativa de los acuerdos suscritos por Colombia, esto es, el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, ni la norma comunitaria.

Al respecto, vale la pena reiterar que lo señalado en ese Memorando 121 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es de aplicación facultativa por parte del importador y que no ha de utilizarse con vocación de obligatoriedad y de sustituir el precio declarado.

En efecto, el mismo preceptúa lo siguiente: “[…] Con el fin de agilizar el procedimiento de control durante la diligencia de inspección y simplificar la solución de las controversias que puedan formularse en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2568 de 1999, reglamentado por el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000 y las respectivas modificaciones […] el importador, si así lo decide, podrá presentar antes que la autoridad aduanera le genere controversia, la declaración de importación debidamente ajustada al precio de referencia, indicativo o estimado que corresponda […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, el citado Memorando no rebasa el instructivo de la declaración de importación, adoptado por el artículo 1º de la Resolución 12113 de 30 de diciembre de 2004, “por el cual se prescriben los formularios para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y cambiarias correspondientes al año 2005 y se fijan los precios de venta al público”, habida cuenta que el cuestionado Memorando se refiere a precios de referencia, indicativos o estimados, los cuales no son considerados precios oficiales obligatorios y es de aplicación facultativa por parte del importador, con el fin de agilizar el procedimiento de control durante la diligencia de inspección y simplificar la solución de las controversias que puedan formularse en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Decreto 2568 de 1999, 122 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentado por el artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000 y las respectivas modificaciones, mientras que la Resolución 12113 de 30 de diciembre de 2004 prescribe los formularios para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y cambiarias correspondientes al año 2005, de manera oficial, en sus artículos 1º a 4º.

En consecuencia, no prosperan los cargos contra las resoluciones núms. 05474 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1o. de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005; 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005 y el Memorando núm. 00587 de 26 de agosto de 2005. En conclusión, debe declararse probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada y, como consecuencia de ello, estarse a lo resuelto en la sentencia de nulidad de 4 de mayo de 2011, proferida por la Sección Primera, dentro del núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2005-00107-01, con respecto a las acusaciones señaladas (en este acápite de consideraciones) en el primer cargo, contra los artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 4431; y en el segundo cargo, en lo concerniente al artículo 10º del citado Decreto.

Asimismo, aparece evidente que el Decreto 4431 (en cuanto a las 123 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusaciones formuladas, en este acápite, en los cargos segundo, en lo referente al artículo 11º del citado Decreto 4431 y tercero, contra el mismo), las resoluciones núms. 05660 de 5 de julio de 2005; 05474 de 29 de junio de 2005, 07908 de 1o. de septiembre de 2005, 08628 de 20 de septiembre de 2005; 08743 de 22 de septiembre de 2005 y 09477 de 12 de octubre de 2005; y el Memorando 00587 de 26 de agosto de 2005, acusados, expedidos por el director de Aduanas de la DIAN, no merecen reproche alguno sobre su juridicidad, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que los ampara.

Por último, en cuanto a la condena en costas, la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 124 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada y, como consecuencia de lo anterior, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de nulidad de 4 de mayo de 2011, proferida por la Sección Primera, dentro del núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00107-01, con respecto a las acusaciones, señaladas (en el acápite de consideraciones) en el primer cargo, contra los artículos 2º, 5º, 7º y 10º del Decreto 4431; y en el segundo cargo, en lo concerniente al artículo 10º del citado Decreto 4431, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVÍESE copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

CUARTO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 125 Número único de radicación: 11001-03-27-000-2005-00065-00 Actora: ENITH MURILLO DE LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente previas las anotaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de mayo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.