CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 28 de abril de 2022 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00376-01. No. Interno: 4018-2021 Demandante: Teresa Manchola Perdomo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Huila.
Asunto: Sanción moratoria régimen de cesantías anualizadas. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 22 de junio de 2021 por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y negó la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías correspondiente a dicha anualidad.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Teresa Manchola Perdomo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila y solicitó la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo respecto de la petición de fecha 31 de julio de 2018 a través de la cual reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de dicho auxilio.
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. 3. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las accionadas al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a dicha anualidad y el pago de los intereses moratorios según lo previsto en la Ley 1071 de 2006.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda1: Como fundamento fáctico señaló la actora que labora como docente para el departamento del Huila desde el 21 de diciembre de 1993 y que dicha entidad no consignó las cesantías que le correspondían en dicha anualidad dentro del plazo legal, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente, por lo que consecuencialmente está obligado a pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin que tal sanción haya sido reconocida.
Por lo anterior, el 31 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993 y que no fueron consignadas, además de la sanción moratoria por el retardo en ello; petición que hasta la fecha no ha tenido respuesta y por lo tanto, el 2 de noviembre de ese año se configuró el silencio negativo que origina el acto ficto enjuiciado.
Concepto de violación2. Concepto de la violación. 7. De manera puntual, no invoca una causal de nulidad, sino que en forma genérica hace referencia al auxilio de cesantías, su función y naturaleza, pero sin aterrizar tales conceptualizaciones al caso de la demandante. Es así como refiriendo a la sanción moratoria, indica que los docentes tienen derecho a que se les reconozca la penalidad consagrada en la ley, pues el legislador tuvo a bien consagrar la sanción moratoria en el caso de que el empleador realizara el pago de las cesantías más allá del término legal, por lo cual, la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de dicha prestación en beneficio de los servidores públicos. 1 Folios 2 a 3 del expediente. 2 Folios 3 a 22 del expediente.
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. 8. Enfatiza en que la indemnización por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos fue establecida mediante Ley 244 de 1995 como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador con el objetivo de resarcir los daños que se causen a este último ante el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, norma que fue modifica por la Ley 1071 de 2006 que estableció que son destinatarios de ellas, todos los servidores públicos, razón por la cual estima que los docentes tiene derecho a la referida penalidad 9.
El departamento del Huila Se opuso a las pretensiones porque de acuerdo a los artículos 2 numeral 3, 5, y 9 de la Ley 91 de 1989, 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003 y 56 de la Ley 962 de 2005, la Nación a través del FOMAG es la encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se causen a partir de la vigencia de la primera de las mencionadas leyes, correspondiendo a las entidades territoriales únicamente expedir el acto administrativo que las reconoce, pero siempre actuando a nombre del citado Fondo.
Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de: a) indebida representación de la parte actora, b) inexistencia de las causales de violación del acto administrativo, c) prescripción trienal de la sanción moratoria. 10. Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales guardó silencio en esta oportunidad procesal. Sentencia apelada3. 11.
El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2021 declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y negó la pretensión referida a la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. 12. Como sustento de la decisión indicó que en lo concerniente a la excepción de ineptitud de la demanda, sostuvo que el acto administrativo que generó la presunta lesión sobre el derecho subjetivo, esto es, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1993 es la Resolución No. 4248 del 22 de agosto de 2016, pues es en esta resolución la entidad al liquidar las cesantías parciales tuvo en cuenta los valores reportados a partir del año 1994 y no los referidos al año 1993 que fue 3 Folios 210 a 219.
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. cuando inició su relación laboral, de manera que la actora al observar que no le fue incluida dicha anualidad en la mencionada resolución, debió controvertir tal decisión ya fuese en sede administrativa o en vía jurisdiccional lo cual no ocurrió, por consiguiente, debió ser la prenotada resolución el acto acusado y no el ficto que demandó. 13.
En lo atinente a la sanción moratoria reclamada, precisa el tribunal que el incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías analizadas no genera el derecho a que se reconozcan la penalidad regulada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, como lo pretende la parte actora, pues esta sanción se reconoce una sola vez por la mora en el pago de las cesantías definitivas, mientras que la sanción por mora que se configura por el incumplimiento del empleador en consignar las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero de cada año, se encuentran reguladas por la Ley 50 de 1990, de manera que no es procedente reconocer la sanción por mora en los términos solicitados por la accionante como quiera que esta la sustentó en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Si se admitiera que lo reclamado es la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 correspondiente a las cesantías anualizadas, las mismas se encuentran prescritas, por cuanto a partir del 15 de febrero de 1994 empezó a correr los tres años con que contaba para exigirlas, observando que solo lo hizo hasta el 31 de julio de 2018. Recurso de apelación. 14.
La apoderada judicial de la parte demandante interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y dirige su argumentación únicamente a controvertir lo atinente a la declaratoria de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento de las cesantías anualizadas del año 1993 que no le fueron consignadas.
Aduce que los actos administrativos acusados fueron aquellos que negaron el reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993 que es la pretensión principal de la demanda. Indica que si bien es cierto la Resolución 4248 del 22 de agosto de 2016 reconoce y ordena el pago de las cesantías a la docente, también lo es que no se está pretendiendo la nulidad de ese acto administrativo sino de aquellos que negaron el reconocimiento y pago de unas cesantías que no fueron consignadas.
Finalmente, hace un recuento acerca de la naturaleza jurídica de las cesantías. Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 15. Las partes demandante y demandada no hicieron uso de esta oportunidad procesal y el Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto.
CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 17. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico. 18.
El problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si en el presente caso se configura la excepción de inepta demanda declarada por el a quo respecto del reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993, por no haber demandado la actora la Resolución 4248 del 22 de agosto de 2016 que le reconoció cesantías parciales a partir del año 1994 o si en su defecto, al tratarse de una prestación periódica teniendo en cuenta que el vínculo se encuentra vigente, la demandante puede acusar los actos fictos que le negaron el reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993 que no le fue incluida en la resolución anterior.
En aras de resolver el problema jurídico planteado, se analizará la naturaleza de las cesantías y con base en ello, resolver el caso concreto. De la naturaleza del auxilio de cesantías. 19. Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.
En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. 20. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. devengado, de conformidad con las leyes 6ª del 19 de febrero de 19454 y el Decreto 1160 del 28 de marzo de 19475.
Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 del 26 de diciembre de 19686 y más adelante por la Ley 50 del 28 de diciembre de 19907 disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. 21.
Ahora, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.
Entonces, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo. Sobre el particular se ha explicado8: «[…] Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías…». 4 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 5 “Sobre auxilio de cesantía.” 6 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones 7 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014), auto de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-2016).
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. 22. No obstante y a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda y por tal motivo, era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica.
Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica y aunque esta haya sido objeto de liquidación parcial, puede ser reclamada con posterioridad, precisamente por su carácter periódico. Solución del caso. 23. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la demandante se encuentra facultada para demandar los actos administrativos a través de los cuales le fue negada las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993, pese a que mediante Resolución No. 4248 del 22 de agosto de 2016 de manera previa le fue reconocida cesantías parciales a partir del año 1994 hasta el 2015 y por consiguiente, si los actos administrativos que le niegan el derecho reclamado son susceptibles de control judicial. 25.
En el asunto bajo estudio la demandante pretende se declare la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición incoada en fecha 31 de julio de 2018, toda vez que la parte accionada le negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondiente al año 1993. En efecto, del escrito petitorio se observa que la accionante solicitó lo siguiente9: «[…] El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan […] causadas en el año 1993 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que no se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral…». 26. A su turno, se observa que a folio 41 al 44 del expediente, reposa copia de la Resolución No. 4248 del 22 de agosto de 2016 a través de la cual, la secretaría de 9 Ver folios 33 a 37 del expediente.
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. educación del departamento del Huila le reconoce a la señora Teresa Manchola Perdomo la suma de $35.601.927.oo por concepto de cesantías parciales liquidadas desde el año 1994 a 2015, a pesar de que en dicho acto administrativo se dejó consignado que la actora contaba con 22 años y 9 días de vinculación en su rol de docente al servicio de la educación departamental, periodo comprendido del 21/12/1993 al 30/12/2015. 27.
Conforme lo expuesto, se tiene que en efecto a la señora Teresa Manchola le fue reconocida cesantías parciales a través de la Resolución No. 4248 de 2016, la cual fue liquidada a partir de la anualidad 1994 a 2015, es decir, que en la prenotada resolución no le fue incluida la anualidad de 1993. 28. Entonces, es claro que la demandante en fecha 31 de mayo de 2016 elevó solicitud de reconocimiento y liquidación parcial de sus cesantías con destino a reparaciones locativas10, la cual le fue resuelta a través de la Resolución 4248 del 22 de agosto de 2016 siendo liquidada la aludida prestación a partir de la anualidad 1994 a 2015, decisión que en su artículo cuarto consagró que contra dicho acto administrativo procedía el recurso de reposición, de manera que, si a la actora en la liquidación parcial de sus cesantías no le había sido incluida la anualidad de 1993, debió interponer el medio de impugnación que procedía contra la mencionada resolución a fin de que la administración se pronunciara respecto de tal yerro y de esa manera, obtener la autorización de sus cesantías parciales en debida forma o en su defecto, acudir ante la jurisdicción a controvertir la prenotada resolución. 29.
No obstante lo anterior, la Sección Segunda11 en esta materia ha prohijado la tesis según la cual, mientras subsista la vigencia del vínculo laboral del reclamante en tratándose de cesantías anualizadas, la parte interesada puede provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el reconocimiento de las cesantías correspondiente a la vigencia que no le ha sido reconocida y la entidad demandada está en la obligación de emitir una respuesta oportuna y de fondo respecto de lo solicitado. 30.
Así las cosas, en el presente caso, ante la respuesta negativa de la administración a la petición interpuesta por la demandante referente al 10 Ver Resolución No 4248 de 2016, folios 41 a 44. 11 Sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), actor: Oliverio Aguirre Orozco; Auto de 21 de marzo de 2019, radicado NO. 13001 2331 000 2010 00335 01 (5019-2014); sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014);
Auto del 23 de julio de 2020, expediente 47001-23-33-000-2019-00083-01 (4142-19) entre otras. Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. reconocimiento de las cesantías anualizadas correspondiente a la anualidad de 1993, es susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción a través del medio de control ejercido, por lo tanto, resulta válido discutir el periodo o anualidad de cesantías que no le fue reconocida en Resolución No.4248 de 2016, puesto que el auxilio de cesantías se considera como una prestación periódica mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público, evidenciando la Sala que la demandante para la fecha en que instauró la reclamación administrativa e inclusive, para la época en que interpuso la demanda objeto de estudio, se encuentra prestando su servicio al departamento del Huila. 31.
Una vez dilucidado lo anterior, procede la Sala a valorar las pruebas que reposan en el plenario tendiente a establecer si la demandante tiene derecho a que le sea reconocido y consignado las cesantías correspondientes al año 1993. Es así como se observa que la parte actora acreditó su vinculación con el acta de posesión de fecha 21 de diciembre de 199312 como educadora CDR Santa Clara – Huila.
Así mismo, allegó copia de la Resolución 4248 del 22 de agosto de 2016 a través de la cual, la secretaría de educación del departamento del Huila le reconoce la suma de $35.601.927.oo.oo por concepto de cesantías parciales liquidadas desde el año 1994 a 201513. 32. Al valorar las pruebas antes descritas, la Sala observa que se carece de soporte que pruebe que el Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio haya consignado las cesantías correspondientes a la anualidad reclamada, por lo que a la demandante le asiste el derecho a que le sea reconocido y consignado el valor de las cesantías correspondiente al año 1993 toda vez que acreditó haber tomado posesión del cargo de educadora en fecha 21 de diciembre de dicha anualidad y sin que la parte accionada probara que consignó el auxilio de cesantías correspondiente a los 10 días laborados por el año 1993. 38.
Así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 22 de junio de 2021 en cuanto negó la pretensión referida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada con fundamento en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 y declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 y revocará el numeral 12 Folio 40 del expediente. 13 Folios 41 a 44 del expediente.
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila. tercero de la parte resolutiva de la referida providencia que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y en su lugar, se declarará la nulidad parcial del acto ficto configurado respecto de la petición incoada en fecha 31 de julio de 2018 que negó dicha pretensión y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho ordenar a la nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio reconocer y consignar las cesantías correspondientes a los 10 días laborados por la actora en el año 1993, debidamente indexados.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 22 de junio de 2021 en cuanto negó la pretensión referida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada con fundamento en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 y declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la aludida sentencia por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993. El cual quedará así: «TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto configurado respecto de la petición incoada en fecha 31 de julio de 2018 que negó dicha pretensión y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho ordenar a la nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio reconocer y consignar las cesantías de la docente Teresa Manchola Perdomo correspondiente a los 10 días laborados en la anualidad de 1993, suma que deberá reportarse en forma actualizada y dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del CPACA».
Demandante Teresa Manchola Perdomo Expediente: 4018-2021 Demandados: Fomag y Dpto. del Huila.
TERCERO: Reconocer personería jurídica a la abogada Carol Tatiana Quiza Galindo con cedula de ciudadanía No. 36.314.466 de Neiva y tarjeta profesional No. 157.672 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar dentro del proceso de la referencia como apoderada de la señora Teresa Manchola Perdomo.
CUARTO: Por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen, previa las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.