1 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: MARGARITA ROSA RIVILLAS CORREAL Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA.
Tema: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, remitida a este Despacho el 20 de abril de 2022,1 por medio de la cual declaró que el señor Andrés Fabián Hurtado Barrera2 incurrió en desacato respecto de las obligaciones impuestas en la providencia del 4 de diciembre de 2017, confirmada por esta Corporación en Sentencia del 5 de julio de 2019, sancionándolo con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes3.
II.- ANTECEDENTES II.1 El 23 de noviembre de 2015, la señora Margarita Rosa Rivillas Correal, en calidad de Administradora del Conjunto Residencial Fénix, promovió acción popular en contra del Municipio de Ibagué, Tolima, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, al ambiente sano, a la utilización y defensa de los bienes de uso público.
II.2 El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2017, amparó los derechos colectivos de los residentes del Conjunto Residencial Fénix e impartió una serie de órdenes a cargo del Municipio de Ibagué y de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, así: 1 Índice 3 de Samai 2 En su calidad de Alcalde del Municipio de Ibagué Tolima 3 Folio 825 del tomo IV del cuaderno principal 2 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Tercero. Como consecuencia de lo anterior, IMPÁRTANSE las siguientes ordenes con miras a efectivizar la protección de los derechos e intereses colectivos mencionados: a) El ALCALDE MUNICIPAL DE IBAGUÉ: en coordinación con las respectivas autoridades ambientales y en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, deberá llevar a cabo los respectivos estudios técnicos – especializados y científicos, acerca de las condiciones del terreno correspondientes a la Quebrada Cristales contiguo al Conjunto Residencial Fénix (Sector Calambeo), ubicado en la Calle 19 No. 13- 195 de Ibagué, que permitan establecer las pertinentes medidas de prevención y mitigación para el caso; ya sea con la construcción de un nuevo muro de contención u otra alternativa equivalente que resulte efectiva para precaver eventuales riesgos de desastres como el que dio origen a la presente acción. Así mismo, las obras civiles en mención, deben ser entregadas a la comunidad por parte del Municipio de Ibagué, dentro de los seis (6) meses siguientes a la culminación de los estudios técnicos ordenados precedentemente.
(subrayas fuera de texto) b) La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA, en cumplimiento de sus funciones legales ejercerá el respectivo seguimiento, vigilancia y control ambiental sobre las obras civiles que despliegue el Municipio de Ibagué en cumplimiento de la presente sentencia; adelantando las correspondientes mediciones y verificaciones de posibles vertimientos, emisiones y/o desechos de agentes contaminantes a los recursos naturales del sector, con miras a ejecutar todas las actuaciones pertinentes del caso. c) El ALCALDE MUNICIPAL DE IBAGUÉ y LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA -CORTOLIMA, deberán remitir a esta instancia informes trimestrales contentivos sobre las medidas decretadas por esta Corporación. “[…] II.3.
El 5 de julio de 20194, la Sección Primera de esta Corporación5, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, así: “[…]
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 4 de diciembre de 2017, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: ADVERTIR al Municipio de Ibagué que las órdenes impartidas por el a quo no lo eximen, conforme a las funciones que le son propias, de la adopción de cualquier otra medida que resulte necesaria como principal responsable de la atención y prevención del riesgo en el sector donde se ubica el conjunto residencial Fénix. 4 Folios 353 a 376 del tomo II del cuaderno principal 5 Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López 3 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia al Municipio de Ibagué. […]».
II.4. Mediante auto de 23 de abril de 20216, el magistrado sustanciador, dio apertura al incidente de desacato, ordenó la notificación al alcalde Andrés Fabian Hurtado Barrera, la cual se surtió mediante correo electrónico incorporando el auto de apertura del incidente; así mismo, concedió el término de tres días para que se pronunciara.
II.5. Dentro del término concedido el apoderado judicial del señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, alcalde del Municipio de Ibagué7, expuso lo siguiente: “[…] Que se han realizado tres visitas técnicas a la zona afectada, calendadas 21 de diciembre de 2020, 30 de diciembre de 2020 y finalmente el 29 de marzo de 2021, por funcionarios adscritos a la Secretaria del Ambiente y Gestión del Riesgo, en las que se han llevado a cabo la tala y poda de algunos árboles, los cuales ofrecían peligro, como una medida de prevención y mitigación del riesgo en el sector.8 Adicionalmente, indicó que, tal y como consta en el acta de visita técnica la Secretaria de Infraestructura cuenta con la topografía de la zona, un estudio hidrológico e hidráulico de la franja afectada sobre la Quebrada los Cristales, un estudio de suelos con su respectiva recomendación de las obras de contención, mitigación y el estudio del diseño estructural de las obras de contención.9 De igual forma, manifestó que una vez la administración cuente con los estudios mencionados, la Oficina Jurídica iniciará los trámites precontractuales y contractuales para escoger al contratista que ejecutará la obra e interventoría, así como los demás trabajos complementarias en la zona en riesgo.
Finalmente, mencionó que con el memorando No. 015927 del 14 de abril de 2021, la Secretaría de Infraestructura remitió a la Oficina Jurídica, el cronograma para la contratación de los estudios y diseños técnicos para la construcción de las obras de mitigación y contención de la Quebrada los Cristales, en el Sector de Calambeo, en mediaciones del Conjunto Fénix, y San Felipe de Calambeo.10 “[…] 6 Folio 561 del tomo III del cuaderno principal/ notificado correo del 26.04.2021/ folios 565 a 567 7 Folios 591 a 593 del tomo III del cuaderno principal 8 Visible a folios 631 a 635 del tomo IV del cuaderno principal 9 Visible a folios 601 a 610 del tomo IV del cuaderno principal 10 Visible a folios 591 a 593 del tomo III del cuaderno principal 4 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.6.
El Tribunal Administrativo del Tolima, con auto del 03 de agosto de 202111, citó a las partes para el 03 de noviembre de la misma anualidad, con el fin de surtir audiencia de verificación de cumplimiento, en el que indicó: “(..) A la diligencia deberán acudir los miembros del Comité de Verificación constituido en la sentencia popular (Personero Municipal de Ibagué, Defensor del Pueblo Regional Tolima, Procurador Ambiental y Agrario para el Tolima, un delegado del Municipio de Ibagué, Cortolima y la Representante Legal del Conjunto Fenix.
(..) se les requerirá para que en el término no superior a tres (3) días (…) se sirvan informar a esta Corporación (..) los nombres de las personas que concurrirán a la mencionada diligencia (…) “ II.7 El Tribunal, celebró el 3 de noviembre de 2021 audiencia pública de verificación de cumplimiento, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, con la participación de las partes12.
En representación del Municipio de Ibagué, asistieron el apoderado judicial del municipio13 y su secretario de infraestructura14, quienes refirieron que cuentan con un cronograma de actividades que se requieren para la realización de las obras de mitigación en la quebrada Cristales; refirió el Secretario de Infraestructura del Municipio que han venido buscando diferentes alternativas para intervenir y mitigar el riesgo que representa la quebrada Cristales para los residentes del Conjunto Fénix, para lo cual indico que: “desde la semana pasada vienen contemplando dos alternativas, las cuales requieren contar con unos estudios geotécnicos, estructurales, ambientales y el estudio de riesgos; a la fecha ya cuentan con el consolidado del informe geotécnico, lo que les ha permitido contemplar algunas alternativas, una de ellas es la construcción de unos muros de contención en aviones que permitan contener los taludes y hacer la canalización de la quebrada cristales, la otra alternativa que se tiene es hacer unas presas para quitar la energía cuando hay tiempo de retorno de las lluvias que no generen socavación, también se ha comenzado el estudio de la reconstrucción del pavimento, estas vías ya pertenecen al municipio y para lo cual se necesita tener los estudios y diseños, reitera que le hará llegar al despacho el estudio geotécnico realizado, resaltó que se hicieron exploraciones a más de 15 metros de profundidad, mencionó que dentro del presupuesto de la Secretaría de Infraestructura se cuenta con los recursos para iniciar en el mes de enero con el proyecto constructivo desde el conjunto Fénix hasta el conjunto los Flamencos. 11 Visible a folios 741 a 742 / notificado por estado 118 del 04 de agosto 2021. 12 Visible a folios 767 a 769 del tomo IV del cuaderno principal 13 Nelson David Caro 14 Ing.
Juan Carlos Núñez 5 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, el A quo resaltó que: “en cuanto al cumplimiento de la sentencia hasta el día de hoy no se ha dado, aunque hay algunas gestiones que ha iniciado el Municipio de Ibagué con ocasión a la citación de esta audiencia que realizó el despacho, seguramente las entidades demandadas especialmente el Municipio de Ibagué no hubiera adelantado mayor gestión, sino fuera por esta citación, ya que tenemos un atraso de más de 2 años de atraso en el cumplimiento del fallo por parte del Municipio.” II.8.
Una vez culminó la intervención de las partes el Magistrado sustanciador señaló que se encontraba acreditado el elemento objetivo del desacato, adicionalmente solicitó al apoderado Municipal enviar al despacho copia de los informes a los que hicieron alusión en la audiencia pública de verificación. II.9. El Tribunal Administrativo del Tolima resolvió el incidente de desacato mediante providencia proferida el 24 de marzo de 202215, en la que se abstuvo de imponer sanción a la directora de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, OLGA LUCIA ALFONSO LANNINI; declaró en desacato al señor Andrés Fabián Hurtado Barrera en su calidad de alcalde y le impuso como sanción multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes.
El Tribunal consideró que, si bien evidenció que la entidad territorial adelantó labores tendientes a contar con los estudios y diseños de las obras, los mismos no avanzan a la velocidad que se requiere, desatendiendo el inminente riesgo que tiene la comunidad del Conjunto Residencial Fénix, que se agudiza en época invernal Señaló que en la sentencia que amparó los derechos, se puso de presente la necesidad de adelantar de manera pronta las obras que mitigaran el riesgo en el sector, al considerarse que, “de no tomarse los correctivos necesarios, dicha colectividad se vería expuesta a escenarios de erosión y derrumbamiento, que podrían ocasionar una tragedia”.
Indicó que después de dos (2) años de haber proferido el fallo de segunda instancia, la única medida preventiva adoptada por la administración municipal fue la tala realizada en el mes marzo de 2021 de un árbol Cachimbo sobre la vía al Conjunto fénix. Resaltó que no existe prueba que acredite que se han adelantado las apropiaciones presupuestales por parte del municipio de Ibagué, en cabeza del alcalde Andrés Fabián Hurtado Barrera, para los estudios y diseños de la obra; tampoco, que se haya escogido al contratista que las va a ejecutar, la interventoría, así como tampoco que se hayan tramitado los permisos necesarios para la intervención del cauce ante Cortolima. 15 Visible a folios 819 a 825 del tomo IV del cuaderno principal, decisión que fue notificada mediante Estado Electrónico No, 039 del 28 de marzo de 2022. 6 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que es evidente la desidia del municipio de Ibagué como responsable del cumplimiento de la decisión judicial que amparó los derechos colectivos de los habitantes del Conjunto Residencial Fénix, por lo que se hace procedente la imposición de sanción al alcalde Andrés Fabián Hurtado Barrera, al acreditarse el elemento subjetivo de responsabilidad.
Aclaró que la directora de la Corporación Autónoma Regional del Tolima Olga Lucia Alfonso Lannini acreditó en el curso de la actuación que ha realizado acompañamiento a la entidad territorial, facilitando información que les permita presentar en debida forma el plan de manejo ambiental y la solicitud de intervención de cause ante la Corporación. II.10.
El alcalde Andrés Fabian Hurtado Barrera, mediante comunicado remitido el 18 de octubre de 2023, manifestó los siguiente:16 “(…) frente a las medidas de prevención y obras de mitigación para precaver eventuales riesgos de desastres, las cuales deberán ser entregadas a comunidad por parte del Municipio de Ibagué (…)”, me permito informar los datos de publicación en la plataforma SECOP II del proceso de Licitación de obra pública en cumplimiento del fallo judicial así: Imagen tomada memorial 18.10.201517 II.11.
El 30 de noviembre de 2023, el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes manifestó a la Sala estar incurso en la causal de impedimento prevista en el artículo 141 numeral del Código General del Proceso, por tener interés directo en el proceso, pues es copropietario de un inmueble ubicado en el conjunto residencial Fénix, ubicado en la calle 19 No. 13-195 de la ciudad de Ibagué. III.
CONSIDERACIONES. III.1. Competencia 16 Samai actuación 15 17 Samai actuación 15 7 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 199818, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la consulta a la sanción impuesta al señor ANDRÉS FABIÁN HURTADO BARRERA, alcalde del Municipio de Ibagué, Tolima, mediante providencia proferida el 24 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo del Tolima.
III.2. Cuestión previa Previo a estudiar de fondo el grado jurisdiccional de consulta, debe la Sala establecer si se configura la causal de impedimento manifestada por el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Establece el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, que será causal de recusación cuando el juez tenga interés directo en el proceso.
Ahora bien, al revisar la acción popular que dio origen al presente incidente, advierte la Sala que en la decisión adoptada se impuso la orden de: “[…] Tercero. Como consecuencia de lo anterior, IMPÁRTANSE las siguientes ordenes con miras a efectivizar la protección de los derechos e intereses colectivos mencionados: a) El ALCALDE MUNICIPAL DE IBAGUÉ: en coordinación con las respectivas autoridades ambientales y en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, deberá llevar a cabo los respectivos estudios técnicos – especializados y científicos, acerca de las condiciones del terreno correspondientes a la Quebrada Cristales contiguo al Conjunto Residencial Fénix (Sector Calambeo), ubicado en la Calle 19 No. 13- 195 de Ibagué, que permitan establecer las pertinentes medidas de prevención y mitigación para el caso; ya sea con la construcción de un nuevo muro de contención u otra alternativa equivalente que resulte efectiva para precaver eventuales riesgos de desastres como el que dio origen a la presente acción. Así mismo, las obras civiles en mención, deben ser entregadas a la comunidad por parte del Municipio de Ibagué, dentro de los seis (6) meses siguientes a la culminación de los estudios técnicos ordenados precedentemente.
(subrayas fuera de texto)” Advierte la Sala que en el caso concreto se configura la causal, comoquiera que el señor Consejero es copropietario sobre el inmueble objeto de la acción popular, en este sentido, resulta evidente el interés directo en el proceso. 18 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 8 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, se declarara fundado el impedimento en la parte resolutiva de esta providencia, y se separará del conocimiento del asunto.
III.3. Análisis de la Sala Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento objetivo, el cual hace referencia al incumplimiento de la providencia judicial, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable.
Acorde con la sentencia del 4 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó, en relación con el Municipio de Ibagué, que “deberá llevar a cabo los respectivos estudios técnicos especializados y científicos, acerca de las condiciones del terreno correspondientes a la Quebrada Cristales contiguo al Conjunto Residencial Fénix (Sector Calambeo), ubicado en la Calle 19 No. 13- 195 de Ibagué, que permitan establecer las pertinentes medidas de prevención y mitigación para el caso; ya sea con la construcción de un nuevo muro de contención u otra alternativa equivalente que resulte efectiva para precaver eventuales riesgos de desastres como el que dio origen a la presente acción.” La anterior decisión fue confirmada en su totalidad por el Consejo de Estado mediante decisión del 5 de julio de 201919.
Según lo manifestado por el apoderado judicial del alcalde y el secretario de infraestructura en la audiencia de verificación de cumplimiento celebrada el 03 de noviembre de 2021, para esa fecha, sólo se había adelantado lo correspondiente a los estudios técnicos. Ahora bien, en trámite del grado jurisdiccional de consulta, se solicitó al alcalde Andrés Fabian Hurtado Barrera informar sobre el cumplimiento o gestión realizada frente a las medidas de prevención y obras de mitigación para precaver eventuales riesgos de desastres, las cuales deberían ser entregadas a la comunidad por parte del Municipio de Ibagué, dentro de los seis (06) meses siguientes a la culminación de los estudios técnicos20.
Con relación a lo anterior, el alcalde Andrés Fabian Hurtado Barrera informó que adelantó proceso contractual de obra pública, cuyo objeto comprendió: “Construcción de obras civiles para el control de erosión, corrección y protección del cauce orilla de la Quebrada Cristales Sector Conjunto Fenix, Barrio Calambeo, en el Departamento del Tolima, en cumplimiento de la acción popular No. 73-001-23-33-004-2017-00572-00”, el cual fue 19 Folios 353 a 376 del tomo II del cuaderno principal 20 Folios 353 a 376 del tomo II del cuaderno principal 9 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adjudicado el 15 de agosto de 2023.
En vista de lo anterior, se evidencia que en el caso concreto no se ha cumplido la orden impuesta, comoquiera que incluía ejecutar la obra de infraestructura necesaria a partir de los estudios, por lo que el elemento objetivo se cumple. En cuanto al elemento subjetivo, que atiende a la conducta desplegada por el incidentado, advierte la Sala que aún cuando en este año se abrió el proceso licitatorio para adjudicar la obra necesaria para cumplir con la orden impuesta, se realizó ya al finalizar el período constitucional, es decir, advierte la Sala que existió negligencia y desidia por parte del alcalde, no obstante se reducirá la sanción impuesta en primera instancia por este mismo hecho, pues si bien no se ha cumplido la orden y el alcalde tardó más de dos años desde que se tuvieron los estudios para estructurar la licitación para ejecutar las obras necesarias para resolver la problemática que dio lugar a la acción popular, ya ha realizado gestiones para ello.
En consecuencia, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la Sala reducirá la sanción impuesta. En consecuencia, la Sala la modificará la decisión dispuesta por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, queda separado del conocimiento del asunto.
SEGUNDO: MODIFICAR la decisión consultada de fecha 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar imponer sanción de tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, que deberá consignar en un terminó de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 10 Radicado: 73001-23-33-004-2017-00572-02 Demandante: Margarita Rosa Rivillas Correal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.