Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA, AMBIENTAL Y SOCIAL – OCEPAYS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Asunto: ACLARACIÓN DE VOTO ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaro el sentido de mi voto en el fallo del 22 de mayo de 2024, mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira que había declarado probada de oficio las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

Aunque comparto las razones que sustentan la conclusión a la que se arribó para señalar que no se configuraron las excepciones de inepta demanda y de caducidad, considero importante realizar algunas precisiones frente al análisis expuesto en la sentencia respecto de la liquidación judicial del contrato. Tal como se señaló en el fallo, la actora solicitó liquidar el contrato celebrado entre las partes y, como consecuencia, realizar a su favor los reconocimientos económicos solicitados en la pretensión sexta de la demanda, por valor de $3.475.476.950.

Por su parte, la entidad territorial sostuvo que la parte demandante no probó la causación de los valores reclamados, lo cual hacía improcedente el pago de suma alguna. De igual modo, según se puso de presente en la sentencia al estudiar la aptitud de la demanda y el ejercicio oportuno de la acción, es claro que el Contrato No. 008 Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 2 del 1 de septiembre de 2004 está sujeto a la Ley 80 de 1993 y es de aquellos que dicho estatuto exige que sean liquidados; además, también quedó establecido que dicho cruce final de cuentas no se llevó a cabo, ni de mutuo acuerdo ni unilateralmente por la entidad demandada.

Así, acorde con la litis trabada entre las partes, esto es, en el marco de lo pretendido por la actora y la oposición expuesta por la demandada, así como bajo la perspectiva de lo probado en el proceso, si bien era procedente desestimar el reconocimiento del valor reclamado por el accionante, como acertadamente lo concluyó la providencia, en mi criterio había lugar a liquidar el contrato sin saldo alguno a favor o a cargo.

Lo anterior, ante la obligatoriedad legal que existe de liquidar los contratos de ejecución sucesiva sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y dado que, en términos generales, la liquidación de dichos contratos en sede judicial procede a solicitud de la parte interesada, siempre que no se hubieren liquidado bilateral o unilateralmente o la liquidación hubiere sido parcial o se hubiere declarado su nulidad1.

En tal hipótesis, es decir, si se reúnen estos supuestos, corresponde a quien peticiona al juez del contrato su liquidación la carga de demostrar en el proceso los valores que pretende le sean reconocidos en el cruce final de cuentas. A falta de prueba, la pretensión de liquidación judicial del contrato, en principio, resulta procedente, aun cuando a la par habrá de ser denegado el reconocimiento del saldo o valor que reclama el accionante.

Esta conclusión se sustenta sobre la base de tres premisas. La primera, que la liquidación del contrato estatal sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es obligatoria en los contratos indicados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. La segunda, que en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, antes acción contractual, el interesado está facultado 1 La Ley 80 de 1993, en su artículo 60, estableció que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución se prologan en el tiempo, “serán objeto de liquidación”, consagrándose, entonces, la obligatoriedad de que los negocios jurídicos de tracto sucesivo, regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, han de ser liquidados, a través de los diferentes procedimientos establecidos en la referida Ley: (i) de manera bilateral, que es la que realizan las partes de común acuerdo;

(ii) de forma unilateral, que es la que efectúa la entidad pública ante el fracaso de la liquidación bilateral; y (iii) por vía judicial, que es la que le corresponde al juez del contrato, en caso de que no se realice la liquidación bilateral ni tampoco la unilateral por parte del ente público. Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 3 para solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Y la tercera, que la liquidación del negocio jurídico estatal tiene por objeto que las partes contratantes, la entidad pública o, en su defecto, el juez del contrato2, establezcan las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de los sujetos de la relación negocial o declaren que se encuentran a paz y salvo. En mi criterio, los anteriores elementos dan cabida a desligar, desde luego a la vista del caso concreto y, puntualmente, de las pretensiones y excepciones que sean planteadas, la pretensión encaminada a obtener la liquidación judicial del contrato de la que tiene por objeto el reconocimiento económico que el interesado solicita a su favor en el cruce de cuentas.

Aquella supone que (i) se trate de un contrato sujeto a liquidación de conformidad con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (ii) haya expirado el término para la liquidación bilateral y los 2 meses para la unilateral sin haberse llevado a cabo o se hubiere declarado la nulidad del balance final, y (iii) el cruce de cuentas haya sido solicitado dentro de las pretensiones de la demanda.

A su turno, la última exige acreditar la procedencia del concepto reclamado y su valor. En otras palabras, una cosa es que haya lugar a liquidar el contrato porque se trate de un negocio que no ha sido liquidado y que por ministerio de la ley lo requiere, y otra distinta es el valor o saldo que arroje la liquidación. Por tanto, si el monto que el demandante pretende como saldo a su favor no queda establecido y tampoco se demuestra en el proceso la existencia de ningún otro concepto o suma a ser reconocida, la liquidación judicial del contrato, que es procedente, como se ha visto, a la vista de lo probado en el proceso habrá de ser en ceros o sin saldo a favor o a cargo de las partes. 2Frente a los distintos procedimientos y oportunidades preclusivas para liquidar los contratos estatales, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado: “Ley 80 de 1993 prefirió, como es natural, la liquidación bilateral, conjunta o de mutuo acuerdo, derivada del ejercicio de la autonomía privada ( ) Ante el fracaso de la liquidación bilateral o voluntaria, la administración cuenta con la prerrogativa de adoptar unilateralmente un ajuste de cuentas definitivo, sujeto a los recursos legales y al control judicial, que, en el marzo razonable del poder dispositivo conferido, refleje los débitos y créditos a favor de la entidad y el contratista.

En ausencia de las dos anteriores modalidades –ya sea por inexistencia total o parcial o por la pérdida de sus efectos vinculantes por causal de nulidad- corresponde al juez del contrato proceder a liquidar el contrato”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de septiembre de 2022, Rad.:39873. Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 4 En este punto, debo resaltar, de cara al caso concreto, que fueron varias las pretensiones elevadas en torno a la liquidación judicial del contrato y al reconocimiento de los conceptos reclamados por la actora, las cuales, a mi juicio, podría haber sido más adecuado abordar por separado, en lugar de atar todo lo pretendido, única y exclusivamente, a la procedencia y prueba de los conceptos reclamados a su favor por la actora, para adoptar una misma y única conclusión frente a todas las peticiones3.

Para finalizar, debo recordar la postura que vengo esbozando guarda coherencia con varios pronunciamientos que ha dictado esta Sala de Subsección. Así, por ejemplo, en la sentencia del 10 de marzo de 2023, con radicado interno 47756, se liquidó en cero pesos el contrato, ante la falta de elementos de juicio que demostraran a plenitud la existencia de saldos a favor de la parte actora: “Por consiguiente, en la liquidación judicial del Contrato BM-153 de 2005 se tendrá en cuenta que fue acreditado: (1) que Cicon S.A. no ejecutó la totalidad de las obras objeto del Contrato BM-1 53 de 2005, en particular, los correctivos y demás gestiones que se debían adelantar en el periodo de responsabilidad por defectos;

(u) que el pago del precio, según el pliego, era bajo la modalidad de precios unitarios y se realizaba ‘mediante pagos mensuales de obra ejecutada a satisfacción del IDU, previa valoración, por parte de la Interventoría’, por ende, el ente contratante no podía realizar pagos por actividades pendientes o sin: ejecutar; y que (iii) no se demostró a plenitud tanto la existencia de retenciones en garantía equivalentes a la suma de $194.678.745, que hubieran sido practicadas por el IDU en cada acta de pago 3 En efecto, en primer lugar, se tienen las pretensiones segunda y tercera de la demanda, que se encaminaron a declarar que “el Municipio de Maicao al ordenar ilegalmente la terminación del Contrato, no procedió a liquidar dicho contrato de acuerdo al texto de la Resolución número 529 de 2.005 de la Alcaldía Municipal de Maicao, y además, por obligación de ley” y que “en consideración a lo anterior se hace necesario por parte de esta instancia judicial, liquidar dicho contrato en sede judicial”.

Al paso que, en segundo lugar, se elevaron tres pretensiones adicionales -cuarta, quinta y sexta de la demanda-, en las que a renglón seguido se pidió: (i) el reconocimiento y pago a la actora, “dentro de dicha liquidación”, de “los valores de todos y cada uno de los conceptos adeudados hasta la fecha, en cuantía de TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 3.475.476.950), cifra esta que será desglosada en este capítulo”, junto con “el valor de los perjuicios de orden material - lucro cesante, que le fueron causados […]”;

(ii) “Que con fundamento en el incumplimiento por parte de la Administración Municipal en su ejecución y liquidación del Contrato de Prestación de Servicios 04- 09-01 No. 008, suscrito entre las partes ya mencionadas, se condene al MUNICIPIO DE MAICAO a través de su representante legal, a indemnizar los perjuicios ocasionados; indemnización ésta que deberá incluir los intereses de mora, la indexación de los valores adeudados, compensaciones y demás elementos indemnizatorios que equiparen el perjuicio causado a mi mandante (Art. 178, C.C.A., Art 1613 y 1617 del C.C)”; y (iii) “Que los valores y conceptos arrojados y adeudados de acuerdo a la liquidación que en esta instancia se solicita, por parte del MUNICIPIO DE MAICAO al OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONOMICA, POLITICA, AMBIENTAL Y SOCIAL LIMITADA, de acuerdo a todos los antecedentes y pruebas obrantes en la presente demanda son los siguientes o los que se llegaren a probar en el desarrollo de la presente demanda, los cuales los sintetizamos de la siguiente manera […]” Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 5 de obra, ni que el IDU hubiese pagado el precio total del Contrato BM-153 de 2005 a Cicon S.A. En consecuencia, el contrato BM53 de 2005 será liquidado en ceros ($0)” (se destaca).

Incluso, en fallo del 22 de mayo de 2024 –misma fecha en la que se profirió la sentencia respecto de la cual presento mi aclaración de voto-, radicado 67460, se explicó que, aun cuando las pruebas no daban cuenta de saldos pendientes entre los extremos procesales, ello no conducía automáticamente a la negativa de la pretensión de liquidación judicial del contrato, sino a su liquidación en cero pesos.

Esto se sostuvo: “Si bien es cierto que del contenido de las pruebas documentales que se aportaron a este juicio no emerge la posibilidad de considerar que existen saldos pendientes entre los extremos procesales en contienda -aunado al hecho de que el incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso reclamado no se configuró-, dicha circunstancia no puede ser considerada como una razón válida y suficiente para despachar desfavorablemente la súplica de liquidación judicial del Convenio que formuló el Ministerio del Interior en su demanda.

Dicho en otros términos, la falta de vocación de prosperidad de la pretensión encaminada a que se declare el incumplimiento y/o el cumplimiento defectuoso del acuerdo de voluntades materia de análisis, en modo alguno, determina la improcedencia de la súplica de liquidación judicial que se haya planteado. ( ) Así las cosas, para la Sala no existe duda alguna de que la pretensión de liquidación judicial del Convenio elevada por el Ministerio del Interior es procedente, al margen de que el corte de cuentas que finalmente se efectúe no se acompase a los términos en los que se formuló la súplica en cuestión. En tal virtud, la Subsección liquidará judicialmente el Convenio materia de análisis en $0, puesto que los elementos de convicción aportados en esta contienda no revelan la existencia de saldos pendientes entre los extremos procesales, lo cual permite establecer que las entidades públicas cooperantes se encuentran a paz y salvo por todo concepto” (negrillas del texto original).

En esa misma línea, en el marco de las pretensiones y excepciones propuestas, atendiendo a la obligatoriedad de liquidar los contratos estatales de tracto sucesivo y en aras de mostrar coherencia y congruencia en las decisiones que suscribo, considero que, en lugar de haberse negado todas las pretensiones de la demanda, en este caso bien pudo accederse a la petición de liquidación del negocio jurídico y denegar los conceptos reclamados en la pretensión cuarta y desglosados en la pretensión sexta del escrito inicial, de tal suerte que el contrato habría quedado liquidado pero en cero pesos, es decir, sin saldo a favor de la parte actora, precisamente porque la sociedad demandante no probó en el presente caso las supuestas acreencias pendientes a su favor.

Radicado: 44001-23-31-001-2008-00061-01 (46299) Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social 6 En suma, estimo que el análisis de las pretensiones en la forma que dejo indicada y la conclusión que he expuesto, se acompasan de mejor manera con la intención del legislador de que los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración sean liquidados, así como con la facultad, y sus correlativas cargas, que le asisten a quien acude ante el juez del contrato en procura de la resolución de una controversia en punto a la procedencia de la liquidación del acuerdo de voluntades y al saldo o resultado económico del balance final del negocio celebrado.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado AC2