Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Retiro empleado provisional por nombramiento de lista de elegible Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Luis Rafael Calderón Daza presentó demanda contra la Procuraduría General del Nación en orden a que se declarara la nulidad de i) la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 por medio del cual dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para promover los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II de la entidad; ii) la convocatoria 4 del 23 de enero de 2015 por medio del cual se ofertaron 208 empleos correspondientes a procuraduría judicial II asignada a la procuraduría delegada para el Ministerio Públicos en asuntos penales; iii) el Decreto 3753 del 8 de agosto de 2016 que nombró a Juan Carlos Murillo Ochoa en el cargo de procurador judicial II en asuntos penales; iv) el Decreto 3858 del 8 de agosto de 2016 por medio del cual 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza se retiró del servicio al demandante y el acta de posesión 121 de Juan Carlos Murillo Ochoa del 1 de septiembre de 2016.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara reintegrarlo al cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín de justicia y paz; ii) ordenara el pago indexado de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos y los aportes a la seguridad social dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro y se declare que no ha existido solución de continuidad; iii) se ordenara pagar el valor de la condena debidamente indexada de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del CPACA y iv) se condenara a la demandada al pago de costas y agencias en derechos. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: El actor ocupó el cargo de procurador judicial, código II 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín de justicia y paz, por virtud del Decreto 2595 del 23 de octubre de 2008, cargo que ejerció hasta el 1 de septiembre de 2016. El Decreto de nombramiento en el mencionado empleo fue expedido con posterioridad a la Ley 975 de 2005 y por el hecho de contar con la expresión «justicia y paz», lo dejó por fuera del Decreto Ley 262 de 2000 que no lo estableció, cargo que además, tenía una vigencia temporal.
Ante la demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-101 de 2013 en la que ordenó a la Procuraduría General de la Nación dar apertura al proceso de selección para proveer cargos de procurador judicial I y II y en razón de ello, el Procurador General de la Nación emitió la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 a través del cual dio cumplimiento a la orden judicial, de ahí que ofertó 744 cargos de procuradores judiciales I y II a través de las diferentes convocatorias.
Sin embargo, en ninguna de las convocatorias contenidas en la Resolución 40 de 2015, se encuentran incluidas las procuradurías judicial I y II creadas en virtud de la justicia transicional, debido a su naturaleza temporal y vigencia determinada. El actor concursó para la convocatoria 4 de 2015, referida a la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y llegó hasta la presentación de la prueba de conocimientos al ser excluido de las demás etapas 2 Folios 2 al 19. 3 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza por no haber obtenido el puntaje señalado en la norma.
En razón a ello, a través del Oficio 4408 del 12 de agosto de 2016 le fue comunicado la terminación de su provisionalidad y el nombramiento de Juan Carlos Murillo Ochoa en el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016 y los Decretos 3753 y 3858 del 8 de agosto de 2016.
Dentro de los argumentos esgrimidos para nombrar en período de prueba a Juan Carlos Murillo Ochoa y para dar por terminado el nombramiento del actor, fueron la celebración del concurso de méritos, la ubicación del primero en la lista de elegibles y el nombramiento en provisionalidad del demandante, amén de haberse indicado que no era necesario solicitar autorización judicial para proceder con el retiro de un servidor sindicalizado, en razón a que el mismo obedecía a un nombramiento por lista de elegibles producto de concurso de méritos.
El actor se encontraba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores y Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación «Sintraprojudiciales», desde su creación y el día 8 de agosto de 2016, su presidente le comunicó al Procurador General de la Nación la lista de aquellos procuradores que eran fundadores, entre ellos, el demandante, condición que mantenía para el momento de emisión de los actos administrativos demandados y el acto de comunicación. La Procuraduría General de la Nación se encontraba cobijada por un sistema especial de carrera administrativa contenida en el Decreto Ley 262 de 2000 que no tiene regulado el trámite de incorporación de un cargo de libre nombramiento y remoción como es el caso de los cargos de procuradores judiciales I y II al sistema de carrera, situación que solo se presentó en virtud de la decisión de la Corte Constitucional adoptada en sentencia C-101 de 2013, por lo que debía la entidad acudir a un trámite legislativo para lograr la expedición de una norma con fuerza de ley y así poder adelantar el concurso de méritos. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 29, 58, 93 y 280 de la Constitución Política; 406 y 407 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 112 al 118 del Código Procesal Laboral; la Resolución 40 de 2015; la convocatoria 4 de 2015; la Ley 1437 de 2011; la Convención 87 de la OIT y la Convención 98 de la OIT. 4 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos3: La Procuraduría General de la Nación al expedir la Resolución 40 de 2015 desconoció normas constitucionales en las que debió fundarse y ampararse como son el artículo 13 que consagra el derecho a la igualdad por no tener en cuenta que las personas que al momento de proferir ese acto ostentaban los cargos creados en virtud de la Ley 975 de 2005, del Decreto 4795 de 2007 y la Ley 1448 de 2011 y ejercieran funciones ante la justicia transicional con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia C-333 de 2012, por lo que tenían derecho a que se les otorgara un trato igual al brindado a los funcionarios judiciales mencionados en esa sentencia, es decir, que se les permitiera permanecer en los cargos y solo hasta que se presentara su vacancia por cualquier situación administrativa, proveerlos.
La Resolución 40 de 2015 trasgredió los derechos adquiridos por los procuradores judiciales de la justicia transicional, pues al no consolidarse ninguna de las situaciones administrativas que derivaran en el retiro legal, no podían ser removidos de sus cargos, máxime porque la entidad no realizó siquiera un estudio con miras a verificar quienes se encontraban en situaciones especiales como la descrita, la cual otorgaba en este caso una estabilidad laboral.
La entidad desconoció el fuero sindical y la necesidad de solicitar autorización judicial previa para retirar del servicio a aquellas personas que pertenecen a éste y más cuando se trata de miembros fundadores, quienes, a la luz de convenciones ratificadas por Colombia, gozan de fuero sindical. 1.2. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: El empleo ocupado por el demandante fue creado por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias mediante el Decreto Ley 2247 de 2011, que en su artículo 1 modificó la planta de personal de la entidad y creó los cargos allí relacionados con carácter permanente, entre los cuales se encontraban 50 de procurador judicial II, código 3PJ grado EC, los cuales podían ser distribuidos según las necesidades del servicio, de ahí que no tengan los cargos una designación concreta. 3 Folios 22 al 49 4 Reposa en el expediente digital que se encuentra cargado en el aplicativo Samai a índice 2 5 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza Dichos empleos de procurador judicial I y II se adicionaron a la planta globalizada dejándose de manera expresa la facultad para que el procurador general la Nación los pudiera distribuir mediante acto administrativo motivado, con sujeción a la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio, todo lo cual resultó concordante con lo establecido en el artículo 2 del Decreto Ley 265 de 2000 y el numeral 39 del artículo 7 del Decreto Ley 262 del mismo año. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, sin exclusión, tácita o expresa de alguno de estos y por ello, fue que se emitió la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 que dispuso la apertura del respectivo proceso de selección, a través de 14 convocatorias, correspondiéndole al empleo ocupado por el demandante, la convocatoria 4-2015.
El proceso de selección de personal adelantado por la entidad para la provisión de los cargos de procurador judicial correspondió al cumplimiento estricto de la orden emitida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, lo que descarta la vulneración de algún derecho del demandante, pues, desde entonces, la comunidad jurídica en general y, en especial, los procuradores judiciales en provisionalidad, conocían las consecuencias respectivas, al punto que pudieron participar del proceso en igualdad de condiciones que los demás concursantes.
En cuanto a la condición de miembro fundador del «sintraprojudiciales», manifestó el artículo 24 del Decreto 760 de 2005 expresamente señala que no será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en varios casos, entre ellos, cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito, por lo que pese a su condición de aforado, no se requería contar con autorización judicial para retirarlo del servicio, habida cuenta de que concursó, pero su puntaje no lo hizo acreedor de un puesto en la lista de elegibles.
Los cargos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC fueron creados mediante Decreto 4795 de 2007 con carácter permanente y adicionados a la planta de cargos de la entidad con esa connotación y se destinaron en forma expresa al cumplimiento de funciones relativas a la materia regulada en la Ley 975 de 2005, por lo que siguen las reglas previstas en los Decretos 265 de 2000 y 262 del mismo año, de manera que, el hecho que el cargo ocupado por el actor haya sido asignado a un área de desempeño como fue justicia y paz, obedece a la competencia con que cuenta el Procurador General de la Nación para proceder con la ubicación de los cargos en las distintas dependencias de desempeño de la 6 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza entidad y por ello es que en las convocatorias a concursos de méritos no se discriminan los empleos por número de procuraduría o área, lo que hace que la convocatoria 4 de 2015, este ajustada a la legalidad.
La situación descrita en la sentencia C-333 de 2012 no es la misma que ostentaba el demandante, especialmente porque la exigencia de mérito y calidad que impone la Constitución Política respecto de quienes ingresan al servicio público, no puede ser dejada de lado, como lo pretendió el actor al sugerir que no se haga uso de las listas de elegibles para proveer los referidos empleos, a tal punto que la lectura integral de la providencia permite observar que la Corte Constitucional hizo una invitación a que los cargos de las autoridades judiciales de justicia y paz fueren elegidos conforme al mérito y haciendo uso de las listas de elegibles.
A diferencia de lo ocurrido con los funcionarios de la rama judicial que ingresaron al servicio en virtud de la Ley de justicia y paz, los funcionarios que ingresaron a la Procuraduría General de la Nación se vincularon a una planta global y sus funciones podían ser asignadas a las procuradurías delegadas en asuntos penales con intervención ante los despachos de justicia y paz o a cualquier otra delegada, existiendo incluso la posibilidad que esas funciones fueran asignadas a empleados que veían vinculados a la entidad desde tiempo atrás. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: El acta de posesión no es un acto administrativo, en tanto no contiene una expresión de la voluntad de la administración que cree, modifique o extinga relaciones jurídicas, en punto a ser un documento público por medio del cual se da cumplimiento de un acto administrativo previo que declaró la designación del funcionario y consigna el compromiso de cumplir los deberes que un determinado cargo impone que es adquirido por esa persona nombrada para ocupar un empleo, por tanto, no era posible solicitar la nulidad del acta de posesión 121 del 1 de septiembre de 2016 por medio del cual, Juan Carlos Murillo Ochoa tomó posesión del cargo de procurador 348 judicial II penal de Medellín. El Decreto 4795 de 2007 creó cargos de procuradores judiciales I y II, código 3PJ, grados EC y EG para cumplir las funciones propias de la procuraduría judicial para la justicia y paz, cargos que fueron incorporados a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación sin que se les asignara una denominación 5 Folios (…). 7 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza diferente a la descrita en el artículo primero de la norma y menos, una vigencia temporal.
Luego, con la expedición del Decreto 2247 de 2011, se produjo una modificación de la planta de cargo de la Procuraduría General de la Nación que consistió en la creación de cargos de procurador judicial I y II con un carácter permanente, según se dejó expresado en el artículo primero de la norma, cargos incorporados a la planta globalizada de la entidad.
La vocación de permanencia de los cargos fue reemplaza por la Corte Constitucional a través de sentencia C-172 de 2017, en la que declaró inexequible la expresión «de carácter permanente» del artículo primero y la sustituyó por la frase «por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador», pero para arribar a esa decisión, tuvo en cuenta la necesidad de creación de cargos para cumplir las funciones previstas en la Ley 975 de 2005 propias de la jurisdicción de justicia y paz, la cual fue suplida con la creación de cargos de procuradores judiciales I y II mediante el Decreto 4795 de 2007, empleos que fueron clasificados con código 3PJ, grados EC y EG e incorporados a la planta globalizada de la entidad, sin adscripción a un área específica, pues correspondía al Procurador General de la Nación disponer de ellos según la estructura interna y las necesidades del servicio.
Luís Rafael Calderón Daza fue nombrado mediante el Decreto 2595 del 23 de octubre de 2008 para ocupar el cargo de procurador 348 judicial II penal de Medellín – justicia y paz, código 3PJ, grado EC, sin que se tenga certeza que ejerciera la función de intervención como para predicar que su cargo era de aquellos a los que la Corte Constitucional le asignó una vigencia de 10 años.
En todo caso, lo demostrado es que se desempeñó como procurador judicial II penal de Medellín ante la jurisdicción de justicia y paz desde el año 2008, mucho antes de que fuera expedido el Decreto 2247 de 2011 que creó los otros cargos de procurador judicial en la planta globalizada de la entidad para atender asuntos de justicia transicional.
No se configuró un trato desigual entre iguales, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-333 de 2012 dispuso que la provisión de los empleos de magistrados de justicia y paz y de los empleados de apoyo administrativo y social se haría a partir de su notificación, mediante listas de elegibles vigentes, sin que ello cobijara a los cargos de procuradores judiciales con intervención en esa jurisdicción, cargos que por demás, fueron creados desde el año 2007 bajo la denominación procurador judicial I y II, código 3PJ, grados EC y EG e incorporados a la planta globalizada de la entidad, lo que hacía posible su distribución en las distintas áreas de intervención de la Procuraduría General de la Nación, entre ellas, la de justicia y paz.
Tampoco puede predicarse un derecho adquirido con fundamento en una decisión que no cobijó la situación particular de 8 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza los procuradores judiciales y menos, cuando desconoce el mérito estatuido como parámetros principal y primordial de la elección pública de los funcionarios de la administración según se deriva del artículo 125 Superior.
Si bien el demandante logró demostrar su condición de miembro fundador del sindicato de trabajadores y procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación, la condición de aforado que ello le otorga no necesariamente implica el deber de la autoridad nominadora de solicitar autorización judicial, toda vez que dicha norma prevé que cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito, procede la desvinculación del trabajador porque emerge de un mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. 1.4.
El recurso de apelación Luis Calderón Daza interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo desconoció que las procuradurías judicial I y II de justicia y paz tienen un origen legal, es decir, son diferentes y posterior a las procuradurías judiciales I y II que hacen parte de la estructura de la PGN por mandato del Decreto Ley 262 de 2000, cuya naturaleza es temporal y con una vigencia determinada.
En ese sentido, ejercen sus funciones ante la justicia transicional y no tienen vocación de permanencia, de suerte que, solo subsisten mientras esté vigente dicha jurisdicción, por lo que, el error de la demandada consistió en no advertir esta situación en la Resolución 40 de 2015. Reiteró los argumentos expuesto en el concepto de la violación referido al desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que ostentaban los cargos de procuradores judiciales I y II creados en virtud de la justicia transicional vinculados a la entidad como tales con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia C-333 de 2012.
Insistió en que la Resolución 40 de 2015 ni las distintas convocatorias ofertaron el cargo de procurador 348 judicial II penal de Medellín justicia y paz. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia Luis Rafael Calderón Daza reiteró lo manifestado en el recurso de apelación. 6 Folios (…). 9 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza 1.6.
El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el recurso de apelación no ataca en forma alguna la decisión del a quo, sino vuelve a plantear lo dicho en la demanda, por lo que enfrentar una situación así dificulta la controversia de posiciones y limita a manifestar sus criterios sobre los fundamentos iniciales pero no respecto del ataque a una decisión tomada y suficientemente argumentada, motivo por el cual, considera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 40 de 2015. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la Resolución 40 de 2015 está viciada de nulidad al no establecer que el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grados EC carecía del carácter permanente a diferencia de los fijados en la estructura de la Procuraduría General de la Nación y regulados por el Decreto Ley 262 de 2000?;
¿la aludida resolución le desconoció al actor su derecho adquirido al no dársele el mismo tratamiento a que los magistrado de los tribunales de justicia y paz? y ¿para la terminación del nombramiento provisional se necesitaba autorización judicial por gozar de fuero sindical? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del procurador general para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad.
La Constitución Política en su artículo 113 prescribió que además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado». Dentro de estos se encuentra la Procuraduría General de la Nación, pues por voluntad del constituyente dejó de formar parte de la rama ejecutiva y se ubicó dentro de la estructura del Estado en la categoría de órgano autónomo e independiente, lo que se evidencia, por ejemplo, con la forma de elección del procurador general de la Nación independiente de la administración central y con 10 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza la calidad de jefe supremo del Ministerio Público que le otorgó el artículo 275 ibidem.
En razón de lo anterior y por virtud del artículo 279 ejusdem que ordenó al legislador regular, entre otras materias, «[…] lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio […]» y a que la Ley 909 de 2004 la excluyó de su aplicación, tal entidad cuenta con un régimen propio de carrera administrativa reglado en el Decreto Ley 262 de 2000.
Lo regulado en dicha norma acata la orden del artículo constitucional citado, puesto que fue expedida por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso de la República a través del artículo 1, numeral 4 de la Ley 573 de 2000. A su vez, esta ley la profirió el órgano legislativo en virtud de la competencia atribuida por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política que prevé la expedición de leyes ordinarias de concesión de facultades extraordinarias al presidente de la República para que expida «normas con fuerza de ley», jerarquía que tiene el Decreto Ley 262 de 2000.
En ese sentido se pronunció esta sección en el proceso de simple nulidad interpuesto contra la Resolución 40 de 2015, en el que se examinaron las competencias del procurador general de la Nación para reglamentar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II. Al respecto, consideró que «[…] la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico»7. Y añadió que el decreto «[…] es una ley en sentido material». La Sala expuso que el acto administrativo no se expidió para regular «todos» los concursos públicos de la Procuraduría General de la Nación, sino solo los que ordenó la sentencia C-101 de 2013 que dispuso la convocatoria de este para la provisión de los empleos de procuradores judiciales y que, por tanto, dio cumplimiento a esta.
Agregó que el artículo 7, numeral 40 del Decreto Ley 262 de 2000, le dio la potestad al procurador general de la Nación para definir el sistema de calificación y para «[…] adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 11001-03- 25-000-2015-00366-00(0740-15), demandante: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros. 11 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza […]»8 y, en general, para «[…] definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas».
Dicho lo anterior, concluyó que era innecesario la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues está vigente el Decreto Ley 262 de 2000, con fuerza de ley, en el que el legislador, en sus artículos 197 y 198, determinó «[…] los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador […]».
Bajo estos parámetros, el Decreto Ley 262 de 2000 es el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación vigente, ya que al expedirse por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 573 de 2000 se acató el mandato del artículo 279 Constitucional, máxime cuando desarrolló los aspectos esenciales para adelantar los procesos de selección de los servidores públicos de tal entidad.
En efecto, en los artículos 7, numeral 45, 82, 88, 97, inciso 2, 99, numeral 2, 158, numeral 1, 159, 164, 170, 182, numerales 1 y 2, y el Título XIV (artículos 183 a 250) se establecieron las competencias y las reglas que se deben seguir para efectos de la convocatoria a tales procesos de selección. Así, respecto del concurso de méritos regló, en el artículo 194, sus fases, entre las que se incluyó: la convocatoria; el reclutamiento; la aplicación de pruebas e instrumentos de selección; la conformación de lista de elegibles; el periodo de prueba y su calificación. En los artículos siguientes fijó las pautas para desarrollar cada una de las etapas.
De este modo, definió el contenido de la convocatoria, los tiempos para el reclutamiento, la finalidad y conformación y forma de validación de las pruebas, los recursos contra los resultados y facultó al procurador general para que «adoptará los instrumentos y parámetros de puntuación de los factores valorados en el análisis de antecedentes»9.
De igual manera, en el numeral 40 de su artículo 7 señaló que al procurador general de la Nación le compete «[e]jercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y que en ejercicio de esta función puede realizar, entre muchas, las siguientes actuaciones: 8 Ibidem 9 Artículo 205. 12 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza «a. Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b. Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. […] d. Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas […]» De esta manera, el procurador general de la Nación tiene la potestad no solo de fijar las políticas para el proceso de selección, sino también de reglar los instrumentos para cumplir cada etapa del concurso de méritos, los parámetros de calificación y los requisitos de las convocatorias.
La habilitación deriva del decreto con fuerza material de ley, norma que fija las pautas generales a la que debe sujetarse tal funcionario para regular esos aspectos. Dicho lo anterior, se precisa que la existencia del régimen de carrera administrativa previsto en el decreto aludido descarta la posibilidad de que para el ingreso al servicio público de los empleados de la Procuraduría General de la Nación sean aplicables normas de otros regímenes, salvo el común, en caso de que contenga algún vacío, pues de este modo lo dispuso en el artículo 3, numeral 2, de la Ley 909 de 2004 al prever que «[l]as disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]».
Lo anterior es concordante con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, que clasificaba tales cargos como de libre nombramiento y remoción y ordenó la celebración del concurso de méritos para su vinculación, en cuyo cumplimiento fue proferida la Resolución 40 de 2015 que lo convocó y regló. En tal ocasión, la corporación manifestó que la entidad cuenta con su propio régimen previsto en ese decreto y, por tanto, no le es aplicable el de la Ley 270 de 1996 que rige para los funcionarios de la rama judicial.
Lo que reiteró en el auto 255 de 2013 que resolvió la nulidad propuesta contra la sentencia. Naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto – justicia y paz El presidente de la República expidió el Decreto 4795 de 2007 «Por el cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación», y dentro de las consideraciones del acto expresó lo siguiente: 13 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza «[…] Que mediante la Ley 975 del 25 de julio de 2005, se reglamentó el proceso de reincorporación de miembros de grupos armados al margen de la ley, se definieron los principios y se reguló la ritualidad atinente a la investigación y juzgamiento, sanción y beneficios de las personas vinculadas a grupos organizados al margen de la ley e igualmente dispuso la intervención del Ministerio Público en la mencionada ritualidad en defensa del orden jurídico, patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales tal como lo prevé el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia;
Que el artículo 35 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, prevé la Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz, con competencia nacional para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales; Que la Procuraduría General de la Nación presentó el estudio respectivo de conveniencia y motivación para crear los cargos que se requieren para cumplir con las funciones del Ministerio Público en el marco de lo señalado en la Ley 975 de 2005, así como los cargos necesarios para la intervención ante los jueces administrativos …» El artículo primero del mencionado decreto dispuso: «ARTÍCULO 1o.
Créanse los siguientes cargos en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, así: Número de cargos Denominación del empleo Código Grado Planta Globalizada 20 (veinte) Procurador Judicial II 3PJ EC 55 (cincuenta y cinco) Procurador Judicial I 3PJ EG 75 (setenta y cinco) Sustanciador 4SU 11 […] » Con la Ley 975 de 2005 se dispuso la intervención del Ministerio Público en la ritualidad atinente a la investigación y juzgamiento, sanción y beneficios de las personas vinculadas a grupos organizados al margen de la ley; de ahí que la creación de los cargos de procuradores judiciales I y II, código 3PJ, grados EC y EG, surgiera por la necesidad de disponer funcionarios para el cumplimiento de las funciones propias de la procuraduría judicial para la justicia y paz.
De la lectura del Decreto 4795 de 2007 se establece que los cargos en comento se incorporaron con la denominación descrita en el artículo primero a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación. 14 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2017 declaró inexequible la expresión «de carácter permanente» del artículo 1 del Decreto 2247 de 2011 y ante «[…] el vacío y la contradicción al ordenamiento constitucional que surge de tal determinación, se procederá a sustituir [esa] expresión por la frase «por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador» para ajustarse al contenido normativo de la Ley 1448 de 2011 como criterio interpretativo relevante y plausible en la interpretación que el presidente hizo de las facultades.
Lo anterior, al concluir que el gobierno nacional no podía invocar la Ley 1448 de 2011 para expedir el Decreto ley 2247 del mismo año, por cuanto como la primera de esas disposiciones estableció que las medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno allí adoptadas tenían una vigencia de 10 años, no le era dable a aquel fijar el límite que omitió el legislador en la Ley 1424 de 2010 y crear empleos con carácter permanente, en contraposición con ese lapso.
Los empleos creados en la Procuraduría General de la Nación con el Decreto ley 2247 de 2011 serían transitorios, esto es, hasta el 10 de junio de 2021, 10 años después de su entrada en vigor10, lapso que, valga decir, fue ampliado hasta los mismos día y mes de 2031, de conformidad con la Ley 2078 de 8 de enero de 202111. No obstante, la condición temporal que la Corte Constitucional otorgó a dichos cargos no mutó ni varió su inclusión en el régimen de carrera especial, toda vez que aquella solo fue consecuencia de los plazos que la normativa previó para garantizar la atención y reparación de las víctimas en el marco de una paz estable y duradera.
Así lo decantó esa Corporación, al precisar: «[…] Ahora bien, frente al problema de la temporalidad de los doce (12) cargos a proveer como procurador judicial II para intervención ante la JEP, en la sentencia C- 172 de 2017, frente a cincuenta (50) cargos de procurador judicial II creados por el Decreto 2247 de 2011 para intervenir en los procesos de restitución de tierras, que tienen un carácter transitorio, esta Corte dejó en claro que la solución no puede ser el sacrificio de la regla general de carrera administrativa y del criterio del mérito para el acceso a la función pública.
En efecto, en la sentencia C-172 de 2017 la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Decreto 2247 de 2017 que establecía estos cargos como permanentes, pese a que la naturaleza de los procesos en los cuales intervendrían tiene una vigencia temporal, decidió reemplazar la palabra permanente por la expresión “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”, […] para hacer compatible la norma con las funciones que debían desempeñar, y principalmente con la competencia bajo la cual actuaba el legislador extraordinario.
Pero no por haber puesto un límite temporal a la duración del cargo, que en ese caso era mucho menor a aquella prevista para los cargos ante la JEP, la Corte consideró que fuese necesario cambiar la característica 10 Publicada en el Diario oficial 48.096 de 10 de junio de 2011. «ARTÍCULO 208. La presente ley rige a partir de su promulgación y tendrá una vigencia de diez (10) años […]». 11 «Por medio de la cual se modifica la Ley 1448 de 2011 y los Decretos-ley Étnicos 4633 de 2011, 4634 de 2011 y 4635 de 2011, prorrogando por 10 años su vigencia». 15 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza de carrera de los cargos de procurador judicial II.
Dichos cargos mantuvieron su naturaleza como cargos de carrera, aunque estuvieran previstos para una duración concreta12. Entonces, es claro que a través del Decreto 2247 de 2011 fue modificada la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación en atención a las necesidades que en materia de personal tenía la entidad a efectos de garantizar a las víctimas del conflicto armado, el establecimiento de la verdad, la justicia y la reparación de daños que hubieren sufrido por parte de grupos organizados al margen de la ley, así como la adecuada atención, orientación, seguimiento y apoyo que requerían en su gestión ante las entidades competentes encargadas de adelantar los respectivos trámites y apoyo a las personas desmovilizadas no postuladas al proceso de justicia y paz, antiguamente pertenecientes a los grupos organizados al margen de la ley.
Por ello, en el artículo primero del decreto, se crearon los cargos de procurador judicial I y II con carácter permanente, así: “ARTÍCULO 1°. Modifícase la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos de carácter permanente: DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN N DE CARGOS DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO 10 (Diez) Asesor 1AS 25 PLANTA FIJA DEL NIVEL CENTRAL N DE CARGOS DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO 2 (Dos) Procurador Delegado OPD EA PLANTA GLOBALIZADA N DE CARGOS DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO 50 (Cincuenta) Procurador Judicial II 3PJ EC 50 (Cincuenta) Procurador Judicial I 3PJ EG 35 (Treinta y cinco) Asesor 1AS 19 50 (Cincuenta) Sustanciador 4SU 11 25 (Veinticinco) Sustanciador 4SU 9 […] ARTÍCULO 2°.
El Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio” La incorporación de dichos cargos se hizo en forma permanente a la planta globalizada de la entidad y el procurador general de la Nación quedó facultado para distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de esa planta globalizada en atención a la estructura interna y a las necesidades del servicio, tal como lo dispuso el artículo 2 del Decreto 2247 de 2011. 12 Sentencia C-371 de 2019, M. P. José Fernando Reyes Cuartas 16 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Decreto 2595 del 23 de octubre de 200813 a través del cual fue nombrado Luis Rafael Calderón Daza en el cargo de procurador judicial código 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín y el Decreto 3858 del 8 de agosto de 201614 por medio del cual se retiró del cargo que venia desempeñando y el oficio 4408 del 12 de agosto de 201815 que le comunicó la terminación de su provisionalidad y el consecuente retiro del servicio.
Decreto 3753 del 8 de agosto de 201616 a través del cual fue nombrado en periodo de prueba Juan Carlos Murillo Ochoa en el cargo que desempeñaba el demandante y acta de posesión del 1 de septiembre de 201617 Oficio del 4 de agosto de 201618 enviado por el presidente del sindicato «SINTRAPROJUDICIALES» al procurador general de la Nación a través del cual le entrega la relación procuradores judiciales que fungieron como fundadores de dicha agremiación, entre los cuales se relaciona el nombre de Luis Rafel Calderón Daza.
Certificación emitida por la coordinadora del grupo de archivo sindical del Ministerio del Trabajo19 en el que hace costar que en la base de datos «[…] aparece inscrito y vigente la Organización Sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y PROCURADORES JUDICIALES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN «SINTRAPROJUDICIALES» de primer grado y de empresa, con Acta de Constitución Numero 010 del 21 de junio de 2016 con domicilio en Medellín, departamento de Antioquia».
Registro de inscripción 779862 del 16 de febrero de 201520, en la que se hace constar que Luis Rafael Calderón Daza fue inscrito en el concurso de mérito de la Procuraduría General de la Nación para aspirar al cargo de procurador judicial II de acuerdo a la convocatorio 4 de 2015. 13 Folio 61 14 Folios 56 al 58 del expediente 15 Folios 55 del expediente 16 Folios 59 y 60 del expediente 17 Folio 103 18 Folios 63 al 65 19 Folio 67 20 Folio 75 17 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza Análisis del caso concreto.
De las pruebas anteriormente relacionadas se obtiene que i) el demandante laboró en la Procuraduría General de la Nación como procurador judicial código 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín en provisionalidad; ii) el demandante se inscribió en el concurso de mérito y aspiró al cargo que venia desempeñando en la entidad sin demostrar haber alcanzado el puntaje mínimo necesario para pasar el examen; iii) con ocasión del ingreso de los aspirantes que integraron los registros de elegibles conformados dentro del concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, mediante Decreto 3753 del 8 de agosto de 2016 fue nombrado Juan Carlos Murillo Ochoa en aquel empleo, en período de prueba, quien se posesionó el 1 de septiembre siguiente, lo que conllevó la desvinculación del actor iv) de acuerdo al certificado expedido por la coordinadora del grupo de archivo sindical del Ministerio del Trabajo, el actor aparece como uno de los fundadores del sindicato denominado «SINTRAPROJUDICIALES».
En lo que respecta al argumento del recurrente referido a que la Resolución 40 de 2015 está viciada de nulidad por no indicar que el cargo de procurador judicial código 3PJ, grado EC era temporal, encuentra la Sala que si bien la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2017 declaró inexequible la expresión «de carácter permanente» contenida en el artículo 1 del Decreto 2247 de 2011, la cual fue sustituida por la la frase «por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador», lo cierto es que no varió la condición permanente de dicho empleo de procurador judicial, sin perjuicio de su duración limitada, comoquiera que la solución no podía ser el sacrificio de la regla general de carrera administrativa y del criterio del mérito para el acceso a la función pública.
Es necesario separar la vigencia temporal de las normas de justicia transicional y la naturaleza que tienen los cargos de procuradores judiciales I y II, código 3PJ, grado EC y EG creados a través del Decreto 4795 de 2007. A través del Decreto 2247 de 2011 fueron adicionados por el legislador extraordinario dichos cargos a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación, empleos que bien podían ser distribuidos por el nominador según las necesidades del servicio, en vista de que dicha legislación no les otorgó una denominación respecto de su especialidad, sino que ello lo determinaría el procurador general en ejercicio sus funciones legales.
Asimismo, la norma ibidem precisó que la distribución de los empleos de la planta global implicaba su asignación a una procuraduría delegada quien ejercería el control de su 18 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza desempeño21, por cuanto el artículo 29 del Decreto Ley 262 de 2000 fijó las funciones de intervención judicial al prever que los procuradores delegados cumplen estas funciones en los procesos penales como Ministerio Público.
En tal virtud, carece de asidero jurídico aseverar que los empleos de procuradores judiciales código 3PJ, grado EC, son temporales, lo que descarta la obligación que tenía la PGN de advertir ello en la Resolución 40 de 2015 ni tampoco que dichos cargos no pudieran ser provistos a través del concurso de méritos y nombrar a quienes participaron, aprobaron y fueron incluidos en el correspondiente registro de elegibles.
De acuerdo con lo expuesto, se observa que el demandante confundió la vigencia en el tiempo de la legislación que implementó la justicia transicional con la permanencia de los cargos de procurador judicial II creados por el Decreto 4795 de 2007 y adicionados a la planta global de la entidad por medio del Decreto 2247 de 2011, por cuanto dicha transitoriedad no podía desconocer la obligatoriedad de la meritocracia como ingreso a la carrera administrativa, es decir, que la temporalidad de una legislación no riñe ni puede menos desconocer las reglas propias que regulan la administración del empleo en el servicio público, al no ser excluyentes.
Entonces, el cargo de procurador judicial II 3PJ, grado EC al hacer parte de la planta global de la Procuraduría General de la Nación como un empleo de carácter permanente, cuya implementación, distribución y asignación le correspondía efectuar al Procurador General de la Nación, al no fijar dicha legislación el número ni el área de su desempeño sino únicamente su denominación código y grado, no hacía necesario que en la resolución acusada se excluyeran dichos empleos del concurso ni se dejara advertencia alguna respecto de su temporalidad.
De otra parte, arguyó el demandante el desconocimiento de sus derechos adquiridos por no habérsele dado un tratamiento similar al dispuesto en la sentencia C-333 de 2012 respecto de los magistrados de los tribunales de justicia y paz y en razón de ello, no era posible su desvinculación con ocasión del concurso de méritos adelantado por la Resolución 40 de 2015.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 2012, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra de los incisos 1 y 3 del artículo 67 de la Ley 975 de 2005, destacó, entre otras cosas, que «[…] el mérito y las mejores condiciones 21 Según el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: “ARTÍCULO 36. Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales.
El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.
Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales 19 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza profesionales deberían ser el criterio principal de elección de las personas que serán designadas en los cargos respectivos».
Comprendió las diferencias entre «[…] los funcionarios judiciales ordinarios frente a aquellas personas que sean funcionarios de justicia y paz, en virtud de las cuales se pueden justificar sistemas de selección por concurso de mérito que contemplen las especiales y específicas condiciones técnicas y profesionales que requieren dichos cargos de justicia y paz.
Pero tal diferencia, no puede justificar que en el primer caso se requiera cumplir las condiciones de elección pública con base en el mérito y en el segundo no. No existen razones constitucionales para que la escogencia de las personas que serán jueces de justicia y paz no se funde también en un proceso de selección público, transparente y basado en el mérito».
El aludido fallo estableció que el mérito y las mejores condiciones profesionales debían ser el criterio principal de elección de las personas que fueran designadas en los cargos de justicia y paz, por que podían ser provistos de la lista de elegibles vigente, decisión que profirió respecto de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial de justicia y paz, pero no respecto de los procuradores judiciales delegados ante esos despachos judiciales de manera que no se estaba ante un parámetro de igualdad.
En todo caso, tal sentencia privilegió el mérito para la escogencia de las personas que serían nombradas en los despachos de justicia y paz. Adicionalmente, si bien se tiene acreditado que el demandante se inscribió en el concurso de mérito de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con la convocatoria 4 de 2015, lo cierto es que, al no superar todas las etapas necesarias para hacer parte de la lista de elegible, no consolidó derecho alguno. En tal virtud, la Resolución 40 del 20 de enero de 2015 no le desconoció derecho adquirido, pues para que el derecho fuera considerado así, era necesario que hubiera cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos que para el caso bajo estudio no fueron acreditados por el actor al no lograr superar la exigencias del concurso y en esa medida, no le fue posible integrar la lista de elegibles y por tanto, no emergió el derecho de poder ser nombrado y permanecer en el cargo correspondiente, lo cual si ocurrió por parte de Juan Carlos Murillo Ochoa quien terminó nombrado en el empleo de procurador judicial código 3PJ, grado EC que desempeñaba el demandante.
Ahora, en cuanto a que la Resolución 40 de 2015 ni las distintas convocatorias ofertaron el cargo de procurador 348 judicial II penal de Medellín justicia y paz, observa la Sala que la aludida resolución en el artículo primero determinó lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Dar apertura al concurso abierto de méritos, para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJ-EC) y 20 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza reglamentar las condiciones generales de la convocatorio y de las etapas del proceso de selección. Los cargos objeto de concurso son 744, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 procuradores judiciales II (3PJ-EC) que se encuentran distribuidos en la ´planta de personal de la Entidad a nivel nacional.
Estos empleados se identifican según el código, grado, denominación y área de trabajo a la cual están asignados y se clasificación por número de convocatoria así: […] CODIGO Y GRADO DENOMINACION DEL EMPLEO DEPENDENCIA O ÁREA DE TRABAJO NÚMERO DE CONVOCATORIA 3PJ – EC Procurador Judicial II Procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales 004-2015 […] » La Sala al examinar la Resolución 40 de 2015 respecto del cargo que desempeñaba el demandante en la entidad demandada, se obtiene que mediante Decreto 2595 del 23 de octubre de 2008, fue nombrado en el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, en la procuraduría delegada para asuntos penales, empleo que fue abierto a concurso de mérito a través de la convocatoria 4-2015 tal como aparece relacionado en la resolución acusada.
No le asiste razón al demandante cuando afirmó que no había sido convocado a concurso de méritos el empleo de procurador judicial código 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín del cual fue desvinculado, por cuanto según se acreditó en la resolución acusada y de acuerdo con la convocatoria 4 de 2015, dicho empleo fue abierto a concurso, aunque en la convocatoria no se hubiera discriminado por el número de procuraduría, sino por la denominación legal del cargo, el código y el grado.
Aunado a lo anterior, se tiene que si bien en el Decreto 2595 de 2008 el cargo en el cual fue nombrado el demandante correspondía al de procuraduría 348 judicial II penal de Medellín- justicia y paz, también lo es que legalmente dicho empleo está bajo la coordinación y vigilancia de la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, de manera que su desempeño laboral se concreta en las intervenciones ante los despachos judiciales que adelantan investigaciones penales de conocimiento de la justicia transicional, que está orientada procesalmente por los criterios del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, luego de la expedición del Decreto 2247 de 2011, la Procuraduría General de la Nación se vio en la necesidad de modificar el manual de funciones y 21 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza competencia laborales lo cual lo realizó mediante la Resolución 437 del 1 de octubre de 201322 que en el artículo primero dispuso las competencias de las distintas procuradurías delegadas, entre ellas, la delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados y, en el artículo 5 ibidem, determinó las delegadas que tenían la labor de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales, sin que en ellas haya incluido a la de apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados como si lo hizo respecto de la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, a la cual le asignó además las «funciones y competencias preventivas establecidas en los numerales 1, 7 y 14 del artículo 24 del Decreto-ley 262 de 2000, cuando se trate de asuntos relacionados con la intervención en los procesos penales».
En esa medida, se obtiene que si bien en la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación existe el cargo de procurador delegado para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados, a dicho cargo no le fue asignada la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales que están a cargo de los procuradores judiciales I y II, sino que le fue otorgada a la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, debido a que la intervención de las víctimas está prevista procesalmente a través del respectivo incidente que se propone dentro del proceso penal23.
Por lo expuesto, no le asiste razón al actor al considerar que el cargo de procurador judicial, código 3PJ, grado EC en la procuraduría 348 judicial II penal de Medellín – justicia y paz no fue convocado a concurso de méritos en la Procuraduría General de la Nación, como quiera que lo demostrado es que dicho empleo se encuentra adscrito a la procuraduría delegada para el Misterio Público en asuntos penales, cargo que aparece ofertado según la Resolución 40 de 2015 a través de la convocatoria 4 de 2015, tal como en párrafos precedentes se dejó ilustrado.
En lo concerniente a la protección constitucional que le otorgó la condición de fundador de «SINTRAPROJUDICIALES» y por tanto, la necesidad de autorización judicial para que procediera su retiro del servicio en virtud del fuero sindical del cual gozaba, encuentra la Sala que a través de la garantía del fuero sindical se busca proteger la permanencia del trabajador en el período inicial de la constitución del sindicato y su finalidad es la de establecer mecanismos para amparar el derecho de asociación, lo cierto es que el artículo 125 ibidem 22 https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/resolucion_procuraduria_0437_2013.htm 23 La Ley 906 de 2004 en su artículo 137 reguló la intervención de las víctimas en la actuación penal así: «INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA ACTUACIÓN PENAL.
Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas…» 22 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza estableció que todos los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que establezca la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará por el sistema de méritos una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos y condiciones que para el efecto determine la ley, a fin de establecer los méritos y calidades de quienes aspiran a desempeñar cargos públicos. Para el caso bajo estudio, si bien el demandante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad y acreditó la calidad de miembro fundador de la organización sindical, también lo es que su retiro del servicio se produjo como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de quien hizo parte de la lista de elegible, de manera que, la terminación de la provisionalidad no requería de autorización judicial previa, toda vez que, las consecuencias jurídicas relacionadas con el vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permitían acceder al cargo de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección. Existe una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa, por lo tanto, la terminación de la provisionalidad para él, se sujetó a situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo, razón por la cual, no se hacía necesaria la autorización judicial que echa de menos, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del retiro del servidor amparado con fuero, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observó que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el demandante no demostró el vicio de nulidad de la Resolución 40 de 2016, en tanto que no se requeriría que en ella se advirtiera que el cargo de procurador judicial código 3PJ, grado EC tenía la naturaleza de un empleo temporal; así como tampoco demostró que se le haya 23 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza desconocido derecho adquirido alguno, en la medida que no acreditó haber superado las exigencias del concurso de mérito como condición necesaria para que le emergiera el derecho de ser nombrado en el respectivo empleo, y muchos menos, que el aludido cargo no haya sido ofertado comoquiera que lo probado fue todo lo contrario, ni que se requiriera la autorización judicial para la terminación de su vínculo con ocasión del nombramiento efectuado en el cargo que desempeñaba por quien superó el concurso de mérito.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Luis Rafael Calderón Daza contra la Procuraduría General de la Nación, excepto la condena en costas que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en 24 Radicado: 05001233300020190085202 (2679-2022) Demandante: Luis Rafael Calderón Daza la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.