Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: WILSON RAFAEL DURÁN DE LA CRUZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Contra acto administrativo de desvinculación. La subsidiariedad en los casos de “prepensionados” SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Wilson Rafael Durán de la Cruz contra la sentencia del 6 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que declaró improcedente la acción de tutela contra la Contraloría General de la República y la denegó respecto a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 9 de mayo de 2023, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Wilson Rafael Durán de la Cruz pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada. A juicio del demandante, la vulneración se presenta con ocasión de la Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, expedida por la Contraloría General de la República, que lo declaró insubsistente del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, de la Gerencia Departamental Colegiada del Atlántico. 2.

Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se declare que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a través del Contralor General de la República, doctor CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, vulneró los derechos fundamentales a mi mandante WILSON RAFAEL DURAN DE LA CRUZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 3.718.270 de Baranoa, como son al Trabajo, a la Estabilidad Laboral Reforzada, a la Seguridad Social, al Mínimo Vital, a una Vida Digna, a la Igualdad como prepensionable.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se tutelen los derechos fundamentales al Trabajo, a la Estabilidad Laboral Reforzada, a la Seguridad Social, al Mínimo Vital, a una Vida Digna, a la Igualdad como prepensionable contenidos en nuestras Carta Magna.

TERCERO: Que se le ordene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a través del Contralor de la República, doctor CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, a la notificación del respectivo fallo, reintegre al (sic) WILSON RAFAEL DURAN DE LA CRUZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 3.718.270 de Baranoa, en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 en el Despacho del Gerente de la Gerencia Departamental Colegiada de Atlántico o en otro igual o equivalente de la planta de personal o de la que se adopte.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CUARTO: Que se ordene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a través del Contralor de la República, doctor CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que efectivamente sea reincorporado el señor WILSON RAFAEL DURAN DE LA CRUZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 3.718.270 de Baranoa.

Además, se concede in- genere por los perjuicios que ocasionó al Accionante con la vía de hecho en que incurrió́ el doctor CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, Contralor General de la República, al tomar la decisión contenida en la Resolución N° 81117 – 00003312 de 7 de febrero de 2023, en la que declaró insubsistente el nombramiento ordinario de mi mandante WILSON RAFAEL DURAN DE LA CRUZ, en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Atlántico.

QUINTO: Las demás medidas que considere el (a) Señor (a) Juez Constitucional como necesarias para proteger los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital, a la protección del prepensionable. 3. Hechos Del expediente y del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 3.1.

De la desvinculación del actor de la Contraloría General de la República El señor Wilson Rafael Durán de la Cruz nació el 8 de marzo de 1957 y en la actualidad tiene 66 años. Mediante Resolución No. 81117-00001048 del 7 de marzo de 2019, el contralor general de la República nombró al señor Wilson Rafael Durán de la Cruz en el cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, de la Gerencia Departamental Colegiada del Atlántico, en el que se posesionó el 14 de marzo siguiente.

El 22 de julio de 2022, el señor Wilson Rafael Durán de la Cruz comunicó a la gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, que se encontraba tramitando ante Colpensiones la inclusión de su nombre en nómina de pensionados de esa entidad. Lo anterior, a efetos de que esa comunicación constara en la hoja de vida, para que se reconociera “mi estatuto de pensionable y la consecuente iuris de la estabilidad laboral en el cargo de Contralor Provincial Grado 01”.

Por oficio 2022EE0134353 del 8 de agosto de 2022, la gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República informó al actor que debido a que el cargo que ocupaba era de dirección y bajo la naturaleza de libre nombramiento y remoción, la figura del retén social (prepensionado) no resultaba aplicable para su caso. Mediante Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, el contralor general de la República declaró insubsistente el nombramiento del cargo del del señor Wilson Rafael Durán de la Cruz. 3.2.

De las solicitudes de corrección de la historia laboral ante Colpensiones El 13 de diciembre de 2022, el actor solicitó a Dupont de Colombia S.A. el certificado del periodo en que estuvo vinculado en esa empresa. El 17 de enero de 2023, el actor pidió al alcalde del Municipio de Baranoa el pago de los aportes pensionales por el tiempo que estuvo vinculado con ese ente territorial.

El 23 de febrero de 2023, el señor Durán de la Cruz solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reporte de semanas cotizadas en pensiones. Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el reporte entregado por Colpensiones, se registraron 961,14 semanas.

El demandante señala que no se relacionaron un total de 260.71 semanas, correspondientes al tiempo en que laboró en la empresa Dupont de Colombia S.A. y en el Municipio de Baranoa. El 1º de marzo y 2 de mayo de 2023, el señor Durán de la Cruz solicitó a Colpensiones la corrección de la historia laboral. Mediante oficio del 9 de mayo de 2023, el director de Historia Laboral de Colpensiones informó al actor que verificadas las bases de datos, se logró establecer que los ciclos solicitados con el empelados Dupont de Colombia S.A. S. se encontraban correctamente cargados a la historia laboral, toda vez que el empleador reportó la novedad de ingreso para el 01 de mayo de 1978 y de retiro el 25 de febrero de 1980.

El demandante manifestó que su familia depende económicamente de él, “incluso un hijo extramatrimonial que está en la Universidad y sus 2 hermanos”. 4. Fundamentos de la acción de tutela El señor Wilson Rafael Durán sostuvo que estaba a la espera de que Colpensiones actualizara el reporte de las semanas de cotización, en las que se incluyeran las correspondientes a Dupont de Colombia S.AS. y el municipio de Baranoa Por otro lado, el actor alegó que como consecuencia de su desvinculación se afectó tanto su mínimo vital como el de su núcleo familiar, dado que a su avanzada edad era difícil ubicarse laboralmente y era el encargado de sostener económicamente a su familia.

Resaltó que si bien, en principio, no se podía acudir a la acción de tutela para discutir actos administrativos de desvinculación, lo cierto era que podía activarse la competencia del juez constitucional de manera transitoria, cuando se evidenciaba que con tal decisión la administración generó un perjuicio irremediable. En ese sentido, señaló que la Resolución No. 811117-0003312 del 7 de febrero de 2023 por la cual fue declarado insubsistente del nombramiento del cargo, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social al desconocer que gozaba de estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionado por estar próximo a pensionarse (menos de tres años). 5.

Intervenciones La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó la desvinculación del trámite de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la presunta vulneración de derechos fundamentales se alegó respecto de la Contraloría General de la República. Adicionalmente informó que frente a la petición 2023_6353670 dio respuesta clara y de fondo, mediante comunicación del 9 de mayo de 2023, en la que se indicó al demandante que los tiempos del empleador Dupont de Colombia S.A.S. se encontraban correctamente cargados en la historia laboral.

Finalmente, respecto de la petición del 2 de mayo de 2023, indicó que Colpensiones se encontraba en término para dar respuesta a esa solicitud. A pesar de haber sido notificada, la Contraloría General de la República no rindió informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela. Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, declaró improcedente la acción de tutela contra la Contraloría General de la República y la denegó respecto de Colpensiones. El a quo inició por señalar que sería del caso pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por Colpensiones, sin embargo, comoquiera que se encontraba que el actor radicó dos peticiones ante dicha entidad, se concluía que estaba legitimada por pasiva.

En cuanto al fondo del asunto, consideró que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del cargo. Que, además, en ese escenario tenía la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto atacado.

Adicionalmente, estimó que en el caso concreto no era necesaria la intervención transitoria del juez de tutela, pues no advertía la presencia de un perjuicio irremediable. Sobre este punto, señaló que el demandante se limitó a afirmar que para la fecha de retiro era pensionable que su familia dependía económicamente de él, pero esa simple aseveración impedía que se aceptara la presunción de una afectación al mínimo vital, al no conocerse las circunstancias concretas en la que se encuentra el demandante.

El juez de primera instancia manifestó que la no consolidación de las semanas cotizadas no resultaba imputable a los demandados, pues “desde antes de cumplir los 62 años de edad (para el retiro tenía 65), el actor, debió propender por corregir las falencias que consideraba presentaba ésta y fue esa negligencia, la que hizo, que 3 años después, de superada la edad para solicitar el reconocimiento pensional, es que viene a realizar las gestiones tendientes para ese fin, pretendiendo, igualmente, utilizar esa propia culpa, en su provecho, para impedir el ejercicio de libre remoción de la administración respecto de su cargo”.

A partir de lo expuesto concluyó que la acción de tutela era improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Finalmente, y en relación a las peticiones que el actor radicó ante Colpensiones, señaló que el 9 de mayo de 2023 dicha entidad realizó la corrección de su historia laboral, incluyendo las semanas laboradas en Dupont de Colombia S.A., estando en trámite y oportunidad para resolver sobre las semanas que debía cotizar el municipio de Baranoa. 7.

Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, accediera a las pretensiones de reintegro de la acción de tutela. Adujo que si bien cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución No. 81117-000-03312-2023 del 7 de febrero de 2023, debía tenerse en cuenta que presentó la acción de tutela como una medida transitoria, por cuanto dicho acto administrativo vulneró los derechos fundamentales invocados y se encontraba en riesgo la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de manera que se requería la protección urgente por parte del juez constitucional.

Alegó que no era cierto que no se probara la afectación al mínimo vital, pues lo cierto es que es una persona de la tercera edad que fue despedida de su empleo, de la que dependía económicamente su familia. Que la anterior situación fue declarada extrajudicialmente por los señores Linda Paulina de la Cruz Polo y Emmanuel de la Cruz Palma el 13 de abril de 2023, prueba aportada al proceso y que no fue tachada de falsa.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El actor resaltó que para el momento de la desvinculación gozaba de estabilidad laboral reforzada ya que acreditaba la condición de prepensionado, por contar con 65 años y faltarle un promedio de 83.01 semanas de las 1300 que ordena la ley para otorgar la pensión. Finalmente, señaló que conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los servidores prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, porque se puede cumplir de manera posterior con o sin vinculación laboral vigente.

Pero que si, por el contrario, el requisito por completar era el del tiempo, sí se cobijaban por la estabilidad laboral, tal y como ocurría en su caso. 8. Trámite de segunda instancia Mediante escrito del 3 de agosto de 2023, el magistrado Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del asunto, con fundamento en la causal del numeral 4 del artículo 130 del CPACA.

Por auto del 17 de agosto de 2023, se declaró infundado el impedimento porque la situación descrita por el magistrado Chaves García no se ajustó a ninguno de los motivos mencionados en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Además, aunque se mencionó una causal de impedimento contemplada en la Ley 1437 de 2011, esa causal no se encuentra prevista para las acciones de tutela.

En el ámbito de los impedimentos en materia de tutela, el Decreto 2591 de 1991 hace referencia directamente al Código de Procedimiento Penal y no a la Ley 1437 de 2011. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Wilson Rafael Durán para amparar los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, que estima vulnerados por la Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, expedida por la Contraloría General de la República, que lo declaró insubsistente del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, de la Gerencia Departamental Colegiada del Atlántico.

La Sala anticipa que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el actor no demostró la calidad de “preprensionado” y cuenta con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que declaró la insubsistencia. Para resolver, la Sala se referirá a: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) de la subsidiariedad en los casos de “prepensionados” y (iii) se analizará el caso concreto. 2.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3. De la subsidiariedad en los casos de “prepensionados” En sentencia SU-003 de 2018, la Corte fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial respecto al alcance de la figura de “prepensionados”: (i) Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad reforzada de prepensionado, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

(ii) Acreditan la condición de “prepensionado” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas –o tiempo se servicio– requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) La Corte explicó que la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

De manera que ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. Ahora bien, en atención a las reglas fijadas por la sentencia de unificación en cita, en sentencia T-055 de 2020, la Corte Constitucional explicó a través del siguiente cuadro, las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: A partir de lo anterior, la Corte concluyó: “de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin”.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Sala precisa que si bien la Corte Constitucional ha previsto una estabilidad laboral reforzada para los empleados prepensionados, incluso para aquellos nombrados en provisionalidad, eso no implica que, en todos los casos, la acción de tutela sea procedente.

Sobre el particular, la sentencia T-595 de 2016 señaló que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo ante las solicitudes de reintegro de prepensionados, siempre y cuando se demuestre la amenaza de su mínimo vital. En los siguientes términos lo dispuso: (…) tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de manera transitoria.

Adicionalmente, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación, generada por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese asunto sea tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado. 63.4 Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que en el evento en el que el asunto sometido a tutela no supere el análisis de subsidiariedad, los servidores públicos desvinculados pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto.

En ese escenario el juez tiene la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar, a fin de atender las necesidades específicas del solicitante. Sobre el particular, esta Sala de Revisión en otra oportunidad se refirió las medidas cautelares en el proceso administrativo y concluyó que la Ley 1437 de 2011, las dotó de efectividad de cara a fortalecer la protección de los derechos constitucionales.

(Destaca la Sala). De la jurisprudencia analizada se desprende que la pretensión de reintegro de un prepensionado únicamente procede mediante tutela cuando se encuentre acreditado que, además de la condición de prepensionado, el interesado se encuentra en una situación especial en virtud de la cual la desvinculación del cargo público implica una grave vulneración de otros derechos fundamentales, como el mínimo vital.

De hecho, en la sentencia SU-003 de 2018 antes relacionada, la Corte Constitucional señaló que frente a los casos en que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial principal para la garantía de los derechos, pues a través del mismo era posible que el juez de lo contencioso administrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, valorara si, efectivamente, el tutelante podía ser sujeto de protección constitucional en virtud de la figura de la “prepensión”.

Por consiguiente, la Corte estimó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “es prima facie eficaz pues, en el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares de que trata el artículo 230 de esta codificación, incluso desde el momento de presentación de la demanda, en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación administrativa que se cuestiona”.

Con todo, indicó que si bien en ese tipo de asuntos formalmente existía otro medio o recurso de defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos constitucionales fundamentales, era necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo “en Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancia en que se encuentra el solicitante”, las cuales exigen valorar la situación personal del tutelante en relación con la pretensión en sede de tutela.

Bajo esa línea de argumentación, en sentencia T-002 de 2022, la Corte Constitucional al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en un caso en el que se cuestionaba la decisión de no renovación de un contrato de trabajo de una persona que tenía la calidad de prepensionado, recordó que en esos casos el proceso ordinario no es per se ineficaz.

Adujo que de la jurisprudencia constitucional podían extraerse tres criterios que permiten escrutar la eficacia del mecanismo judicial ordinario en el caso concreto y, por esa vía, determinar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, siento estos: (i) la edad del actor, (ii) la existencia o no de ingresos para la satisfacción de sus necesidades y las de su núcleo familiar, y (iii) la existencia de personas a su cargo (particularmente si estas son objeto de especial protección constitucional). 4.

Análisis del caso concreto En el asunto objeto de análisis, el señor Wilson Rafael Durán de la Cruz cuestiona la Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, expedida por la Contraloría General de la República, por cuanto declaró la insubsistencia del nombramiento del cargo que ocupaba, sin tener en cuenta que gozaba de estabilidad laboral reforzada, dada su calidad de prepensionado.

Además, señala que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad de la que depende económicamente su familia. Al respecto, lo primero que conviene señalarse es que si bien en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones actualizado a 9 de mayo de 2023, registran a nombre del señor Wilson Rafael Durán de la Cruz, un total de 1060,57 semanas, de acuerdo con la certificación expedida por el jefe de división de Recursos Humanos del municipio de Baranoa, el actor ocupó el cargo de alcalde municipal de ese ente territorial para el periodo comprendido desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 – tiempo que no se encuentra registrado en el reporte de Colpensiones–.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el tiempo laborado y aún no reportado a Colpensiones, que en total representaría un total de 1216,57 semanas, se concluye que el actor tendría la calidad de prepensionado al encontrarse próximo a pensionarse (dentro de los 3 años siguientes). Si embargo, como quedó expuestos capítulos atrás, la Corte Constitucional ha determinado que la pretensión de reintegro de un prepensionado –como se solicita en el caso concreto– solo procede mediante acción de tutela cuando además de tener tal calidad, se encuentra en una situación especial que implica una grave vulneración a otros derechos fundamentales, como el mínimo vital.

En el sub lite, la Sala descarta que la tutela sea procedente, habida cuenta de que no se probó que el señor Wilson Rafael Durán de la Cruz se encuentre ante un perjuicio irremediable que requiera protección inmediata. De hecho, el actor se limitó a indicar que a su edad le sería imposible adquirir otro empleo y que no cuenta con ingresos adicionales, sin documentar su situación económica actual.

La Sala no desconoce que en el expediente obra una declaración extra juicio del 13 de Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 abril de 2023, mediante la cual los señores Linda Paulina de la Cruz Polo y Emmanuel de la Cruz Palma manifestaron que “conocemos de vista trato y comunicación al señor WILSON RAFAEL DURÁN DE LA CRUZ quien se identifica (…) y de este conocimiento que tenemos hacia él sabemos y nos consta que actualmente su familia depende económicamente de él, incluyendo un hijo extramatrimonial de nombre ALAN CAMILO DURÁN CATIBLANCO y sus 2 hermanos NAZLY DURÁN DE LA CRUZ Y ÁLVARO DURÁN DE LA CRUZ”, pero esa afirmación no es suficiente para comprobar la precaria situación económica del actor y que, efectivamente, se vea perjudicado su mínimo vital.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que no es procedente el análisis de fondo del asunto de la referencia y que, para el efecto, el demandante tiene otro medio de defensa judicial, en la medida en que puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 1381 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada.

Conviene recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del cinco de marzo de 20142, determinó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

De modo que el actor, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo de exclusión, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En este punto, debe decirse que las medidas cautelares deben ser resueltas, a más tardar, a los 15 días hábiles3 siguientes a la admisión de la demanda, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

De hecho, para el caso objeto de estudio, de la información que reposa en el sistema gestión judicial Samai, la Sala pudo verificar que el 10 de mayo de 2023 el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, para obtener la nulidad de la Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, en la que además pidió como medida provisional la suspensión de dicho acto administrativo.

Esa demanda es tramitada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla, bajo el número de radicado 08001333300720230013500 y se encuentra pendiente por resolver sobre la admisión y la medida provisional. 1 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 2 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871- 01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 3 Estos 15 días están representados así: 5 días en los que se corre el traslado a la contraparte sobre la solicitud de las medidas cautelares y 10 días para que el juez o magistrado ponente decida sobre la medida cautelar.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00158-01 Demandante: Wilson Rafael Durán de la Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Como se ve, actualmente hay un medio de defensa en curso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual el juez de tutela no puede invadir la órbita de competencia del juez natural del asunto.

Las anteriores razones son suficientes para que la Sala confirme la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela del actor respecto a la Resolución No. 81117-00003312 del 7 de febrero de 2023, expedida por la Contraloría General de la República, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN