11001032800020220018400 — Consejo de Estado

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá DC, tres (03) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República, secretario y subsecretario generales1 Temas: Recursos de reposición y de súplica.

Fijación del litigio. Pruebas negadas. Deber de remisión memoriales por canales digitales entre las partes. AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el despacho a pronunciarse sobre los recursos de reposición y, en subsidio, de súplica que presentaron la parte actora y el apoderado del demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre contra el auto de 24 de enero de 2023, a través del cual se ordenó el trámite de sentencia anticipada, se pronunció sobre las pruebas, fijó el litigio y ordenó correr traslado para alegar y al Ministerio Público para conceptuar.

ANTECEDENTES 1. El 16 de agosto de 20222, Harold Eduardo Sua Montaña3 solicitó la nulidad de la elección de la mesa directiva (presidente, primero y segundos vicepresidentes), del secretario y subsecretario generales del Senado de la República, contenida en el Acta 1 del 20 de julio de 2022 de su plenaria y publicada en la gaceta nro. 8944 del Congreso de la República. 2.

Fundamentó su pretensión en presuntas irregularidades acontecidas en la sesión inaugural del Congreso y de la plenaria del Senado de la República del 20 de julio de 2022, por lo siguiente: 1 Roy Leonardo Barreras Montealegre como presidente; Miguel Ángel Pinto Hernández como primer vicepresidente; Honorio Miguel Henríquez Pinedo como segundo vicepresidente, periodo 2022 a 2023;

Gregorio Eljach Pacheco como secretario general y Saúl Cruz Bonilla como subsecretario general, periodo 2022 a 2024. 2 Índice 3 Samai. 3 En nombre propio. 4 Del 8 de agosto de 2022. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 a) Las posesiones del presidente de la junta preparatoria y los congresistas carecieron de validez porque se realizaron tras una alteración del orden del día de la sesión inaugural. b) La sesión inaugural del periodo de los congresistas 2022-2026 no se levantó en debida forma, toda vez que el secretario de la junta preparatoria lo hizo sin agotar los últimos dos puntos del orden del día, circunstancia que no se ajustó a lo previsto en los artículos 3 y 114 de la Ley 5 de 1992. c) Finalmente, la sesión plenaria del Senado de la República no se podía llevar a cabo el mismo día de la reunión inaugural, de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 5 de 1992. 3.

A su juicio, lo expuesto anteriormente configuró que la reunión de los miembros del Congreso se diera por fuera de las condiciones constitucionales y, en ese sentido, el acto acusado careció de validez5. 2. Auto que ordenó el trámite de sentencia anticipada 4. El 24 de enero de 20236, el despacho resolvió: a) Aplicar la figura de la sentencia anticipada por estar configurada la causal del literal c), ordinal 1 del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. b) Fijar el litigio con la finalidad de establecer: (…) si las presuntas irregularidades planteadas con la demanda pueden desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado -Acta nro. 1 del 20 de julio de 2022- mediante el cual se eligió la mesa directiva (presidente, primero y segundo vicepresidentes), el secretario y subsecretario generales del Senado de la República. 27.

Específicamente, deberá determinarse si i) la presunta alteración del orden del día establecido para la sesión inaugural del Congreso de la República8, ii) el presunto levantamiento irregular de la sesión en la instalación del Congreso de la República9 y iii) la supuesta realización de la sesión plenaria del Senado de la República el mismo día de la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 tienen la entidad suficiente para viciar de nulidad el acto demandado por la hipotética violación de los artículos 149 de la Constitución Política, 15, 16, 81, 87 y 114 de la 5 Conforme al artículo 149 de la Constitución Política. 6 Índice 53 Samai. 7 En adelante CPACA. 8 «El demandante consideró que la manifestación del delegado Julián Gallo de las organizaciones políticas en oposición, cuando manifestó que se trasladaría a la nueva sede del Congreso dada las pocas condiciones y desde allí haría su intervención conforme con la Ley 1909 de 2018, constituyó una proposición de modificación del orden del día que debía ser resuelta». 9 «A efectos del análisis de este aspecto se tendrá en cuenta el supuesto según el cual, el secretario de la junta preparatoria por una proposición del presidente de esta para levantar la sesión procedió en ese sentido sin agotar los últimos dos puntos del orden del día, conforme con los artículos 3 y 114 de la Ley 5ª de 1992».

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Ley 5ª de 1992, la Ley 1909 de 201810 y la Resolución 3138 de 201811 del Consejo Nacional Electoral. c) Decretar como pruebas los documentos aportados por Harold Eduardo Sua Montaña con la demanda, y por Miguel Ángel Pinto Hernández12 y el Senado de la República13 en las contestaciones presentadas. d) Negar las siguientes pruebas: i) Por la parte demandante, la solicitud probatoria elevada el 11 de enero de 2023 por extemporánea, con fundamento en el artículo 212 del CPACA. ii) Por la parte demandada, Roy Leonardo Barreras Montealegre, la declaración de parte14 por innecesaria, de acuerdo con el artículo 168 del CGP. e) Reconocer personería al apoderado de la parte pasiva Miguel Ángel Pinto Hernández.

F) Finalmente, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5. El 25 de enero de 202315, la providencia en mención se notificó a las partes por estado. 3. Recursos de reposición y, en subsidio, de súplica 6. El 26 de enero de 202316, Harold Eduardo Sua Montaña interpuso dichos recurso conforme con los siguientes argumentos: i) En cuanto a la fijación del litigio consideró que una de las irregularidades planteadas, como el indebido levantamiento de la sesión de instalación del Congreso de la República17 del 20 de julio de 2022, no quedó bien comprendida dentro de las cuestiones jurídicas a decidir, pues no se tuvo en cuenta el argumento relacionado con «(…) la falta de claridad constitucionalmente exigible de dicho levantamiento», de acuerdo con el artículo 149 constitucional. ii) Respecto a la solicitud probatoria elevada el 11 de enero de 2023 y negada en el auto cuestionado, afirmó que se debió decretar pues corresponde con la manifestación que hizo el senador Fabián Díaz Plata en 10 «Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes». 11 Que reglamentó algunos aspectos de la Ley 1909 de 2018. 12 Primer vicepresidente del Senado de la República. 13 Allegó lo antecedentes del acto demandado. 14 De Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla, en condición de secretario y subsecretario generales del Senado de la Repúblico, quienes también están demandado en el presente proceso. 15 Índice 55 Samai. 16 Índice 57 Samai. 17 Período constitucional 2022 a 2026.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 otro proceso18 cuando en este se había corrido traslado de las excepciones. Así las cosas, sostuvo que se debió acceder a su petición de acuerdo con los principios de eficacia procesal, en concordancia con los de verdad real y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. iii) Finalmente, indicó que en la providencia cuestionada no se resolvió en debida forma las solicitudes elevadas el 3 y 23 de noviembre de 2022, sobre la pretermisión probatoria del «(…) inciso tercero del parágrafo segundo del hoy artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)», toda vez que los demandados no le remitieron copia de las contestaciones a su correo electrónico, como lo ordena el numeral 14 del artículo 78 del CGP y el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022. b) El 30 de enero de 202319, el apoderado judicial de Roy Leonardo Barreras Montealegre -demandado- solicitó revocar la providencia del 24 de enero del año en curso y en su lugar decretar los «testimonios» solicitados, con los siguientes argumentos: i) Consideró que contrario a lo afirmado por la decisión cuestionada la «prueba testimonial» solicitada de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general y Saúl Cruz Bonilla como subsecretario general de Senado de la República, es necesaria, pertinente y útil. ii) Lo anterior, por cuanto la elección del señor Barreras Montealegre como miembro de la mesa directiva del Senado de la República se cuestionó con fundamento en unas presuntas irregularidades ocurridas en desarrollo de la sesión de instalación del Congreso de la República, de la posesión de la junta preparatoria y en la elección de los hoy demandados, por lo que los «testigos» podían corroborar y verificar como se dio el desarrollo de aquellas, es decir, indicar las circunstancias de modo tiempo y lugar de la sesión de elección y reafirmar que la actuación fue legal. iii) De igual forma, dichos declarantes podrían atestiguar que la instalación del Congreso se hizo en debida forma. 4.

Traslado de los recursos 7. Entre el 3 al 7 de febrero de 202320, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió el mencionado traslado, en el que se dieron las siguientes intervenciones: 18 Índice 52 Samai. Solicitud de prueba del 11 de enero de 2023. A juicio del actor, la expresión del mencionado senador consta en el radicado 11001-03-28-000-2022-00190-00, el cual se tramite en el despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. 19 Índice 58 Samai. 20 Índice 63 Samai.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a) El demandante21 se pronunció frente al recurso del señor Barreras Montealegre en los siguientes términos: «(…) las declaraciones solicitadas por el apoderado del senador Roy Leonardo Barreras Montealegre enriquecerían los elementos de juicio para determinar la Sala la ocurrencia de los vicios alegados en el libelo, lo cierto es que el despacho ha determinado en su autonomía el lograr esclarecer el objeto de dichas declaraciones con el material documental y fílmico aceptado en calidad de prueba y ello lo faculta a negar la comparecencia de los ciudadanos Gregorio Eljach Pacheco y Saul Cruz Bonilla (…)», por lo tanto, queda en manos de la autoridad judicial acceder o no a dicha petición. b) El apoderado22 de Roy Leonardo Barreras Montealegre descorrió el traslado del recurso presentado por la parte actora y expresó que «(…) no ve como es relevante el supuesto pronunciamiento hecho por el señor Fabian Díaz Plata, igualmente del correo enviado por el actor no puede entenderse y no es clara la prueba que supuestamente solicita incorporar a este expediente, pues el cuerpo del correo del 11 de enero de 2023 únicamente contiene la redacción propia del demandante de las palabras, sin ofrecer o adjuntar documento, archivo o si quiera señalar la ubicación en alguno de estos».

También sostuvo que no se trata de prueba sobreviniente y que, en todo caso, se aportó extemporáneamente. c) La apoderada23 de los demandados Gregorio Eljach Pacheco y Saul Cruz Bonilla solicitó confirmar el auto del 24 de enero de 2023, por las siguientes razones: i) Indicó que no era clara la censura de la parte actora contra la fijación del litigio, pero advirtió que aquel encerró el problema jurídico planteado por el demandante de una manera clara y precisa, sin alterar las censuras referidas por el demandante. ii) En lo relacionado con la petición probatoria que elevó el señor Sua Montaña el 11 de enero de 2023, solicitó confirmar su rechazo toda vez que no cumplió con las oportunidades establecidas en el artículo 212 del CPACA, situación frente a la cual sugirió evidenciarla en el aplicativo SAMAI. iii) De igual manera, esgrimió que no existieron las irregularidades procesales alegadas por la parte actora, pues los traslados se hicieron conforme con el artículo 110 del CGP.

Así, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, como se advierte en el aplicativo SAMAI, corrió traslado de las excepciones al demandante por el término de 3 días, mediante aviso fijado el 18 al 24 de octubre de 2022. 21 Índice 59 Samai. 22 Índice 61 Samai. 23 Índices 64 y 65 Samai. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 iv) También advirtió que, si bien el CGP en su artículo 78 establece como obligación enviar a las demás partes un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso, cuando suministren una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, lo cierto es que el incumplimiento de dicho deber no afecta la validez de la actuación. v) Finalmente, hizo hincapié en el deber de las partes sobre la necesidad de vigilar los procesos y revisar constantemente los estados electrónicos, como los avisos que se fijan en dicha sede electrónica -SAMAI-.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 8. El despacho es competente para pronunciarse sobre los recursos de reposición y, en subsidio, de súplica, presentados por la parte accionante y el demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre. Lo anterior, conforme con los artículos 125.324, 242 y 246 del CPACA. 2. Oportunidad 9. El artículo 242 del CPACA establece que la oportunidad y trámite del recurso de reposición se rige por lo dispuesto en el CGP25.

A su vez, el inciso tercero del artículo 318 del mismo estatuto procesal, prescribe: El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. 10.

Como se indicó en los antecedentes, la providencia cuestionada se notificó por estado electrónico el 25 de enero de 202326, de manera que los 3 días para interponer el recurso de reposición, vencieron el día 30 del mismo mes y año. Como los recursos se presentaron el día 26 -demandante- y 30 -demandado27- de enero de 2023, aquellos son oportunos y procede su estudio de fondo. 3.

Caso concreto 11. El despacho no repondrá el auto de 24 de enero de 2023 y se concederá el recurso de súplica, únicamente, frente a las pruebas allí negadas, por las razones que se explicaran en el siguiente orden de exposición. 12. En primer lugar, el despacho se pronunciará sobre los planteamientos del señor Harold Eduardo Sua Montaña -actor-, como son: i) de las inconformidades frente a la fijación del litigio, ii) de la solicitud probatoria que elevó el 11 de enero 24 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 25 En lo sucesivo CGP. 26 Índice 557 Samai. 27 Roy Leonardo Barreras Montealegre.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de 2023 que fue rechazada y iii) del control de legalidad del artículo 207 del CPACA. 13.

En segundo lugar, respecto a la oposición indicada por el señor Roy Leonardo Barreras Montealegre en cuanto a la negativa de decretar las declaraciones solicitadas. 14. La parte actora no estuvo de acuerdo con la fijación del litigio al indicar que «(…) quedó mal comprendido una de las irregularidades del libelo (…)» ante la «(…) falta de claridad constitucionalmente exigible de dicho levantamiento», de acuerdo al artículo 149 constitucional. 15.

Ahora bien, se advierte que la parte actora en la demanda fundó su pretensión de nulidad en la ocurrencia de varias irregularidades en la sesión de inauguración del Congreso y de la plenaria del Senado de la República, que en su sentir afectan la legalidad de las elecciones cuestionadas. 16. Al respecto, en la demanda reposa un cuadro donde el accionante incluyó cada una de las irregularidades alegadas y su explicación. Entre otras, frente al cargo de levantamiento irregular de la sesión inaugural del Congreso Pleno del 20 de julio de 2022, el cual es el reparo concreto del accionante en su escrito, indicó: Irregularidad alegada Explicación de la ocurrencia y repercusión de la respectiva irregularidad La posesión del presidente de la junta preparatoria y los ciudadanos congresistas carece de validez por haberse hecho tras una alteración del orden del día contraria al orden legalmente establecido de la sesión inaugural del periodo congregacional y con ello mi participación política en el Congreso a través de algunos de sus miembros es inefectiva.

Con la entrada en vigencia del estatuto de la oposición (ley 1909 de 2018), ha quedado fijado que “luego de la transmisión oficial” (cursiva añadida) de la instalación presidencial del Congreso, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial” (cursiva añadida).

Sin embargo, al decir el respectivo delegado de las organizaciones políticas que en aquella instalación son oposición de gobierno “dadas las pocas condiciones que tenemos, me traslado entonces y los invitó al Nuevo Congreso de la República que comenzara a sesionar desde hoy y desde allí haremos nuestra intervención” (cursiva y subrayado añadidos, ver las horas 3:25:45 a 3:26:00 del video de la sesión inaugural disponible en https://www.youtube.com/watch?v=jIjfVe63Vjw) sus palabras implicaron una proposición al congreso en pleno de alterar el orden del día de la sesión inaugural como el de la primera reunión de Senado a fin de garantizar la oposición gubernamental de sus delegantes en un cuatrenio legislativo donde ya no son oposición sino bancada de gobierno siguiendo el principio de flexibilidad e informalidad de comunicación de proposiciones sintetizado en sentencia C-481-19 y las facilidades de presentación y discusión de aquellas relacionadas con el orden del día señaladas en el numeral quinto del artículo 114 de la ley quinta.

Ante esa situación, quien presidía dicha sesión la aceptó sin reproche alguno (ver las horas 3:26:05 a 3:26:14 del video de la sesión inaugural disponible en https://www.youtube.com/watch?v=jIjfVe63Vjw) al punto de conllevar a la realización del juramento correspondiente cuando el precepto ya mencionado del estatuto de la oposición hace inviable hacerlo sin la previa intervención de la oposición pues esa actuación se sobrepone sistemáticamente entre lo estipulado en los artículos 15 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Irregularidad alegada Explicación de la ocurrencia y repercusión de la respectiva irregularidad y 16 de la ley quinta, es decir, entre la instalación presidencial y la posesión del presidente de la junta preparatoria además de que el artículo 13 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral 3134 de 2018 la reglamenta diciendo literalmente “se hará de forma inmediata a la terminación de la intervención del Presidente de la República” (cursiva y subrayado añadidos).

Por ende, esa sustancial alteración se adecua entonces al supuesto de “excepción constitucional” figurado en el artículo 81 de la ley quinta para la improcedencia de alteraciones al orden del día dada la pertenencia al bloque de constitucionalidad en stricto sensu de la ley quinta y el estatuto de la oposición y con ello la configuración de todas las actuaciones posteriores a esa alteración en el supuesto de “reunión del Congreso efectuada sin las condiciones constitucionales” establecido en el artículo 149 de la Constitución cuya consecuencia estipulada en ese mismo artículo es la carencia de validez y existencia de efecto alguno de los actos realizados.

Aun cuando la aducida alteración fuera válida o subsanable, la sesión inaugural del periodo congregacional 2022-2026 no fue levantada en debida forma pues esta se debió a una interpretación y proceder del secretario de la junta preparatoria frente a lo que sustancialmente es una proposición del presidente de la junta preparatoria para levantar la sesión sin agotar los últimos dos puntos del orden del día y con ello la primera reunión de cada plenaria no podría haber iniciado hasta tanto estuviera aprobada esa proposición Puesto que el orden del día de la sesión inaugural tiene un punto totalmente ajeno y subsecuente a los ceñidos por los artículos 14 del estatuto de la oposición y 15 y 16 de la ley quinta, quien presidía dicha sesión dijo exactamente “yo le pido permiso a los honorables congresistas para retinarme y levantar la sesión en este momento” (cursiva y subrayado añadidos, ver las horas 3:44:57 a 3:45:05 del video de la sesión plenaria del Senado del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g).

Dichas palabras, implican entonces una moción de levantamiento de la sesión a la luz mutatis mutandis del principio de flexibilidad e informalidad de comunicación de proposiciones sintetizado en sentencia C-481-19 y las facilidades de presentación y discusión de proposiciones especiales señaladas el numeral quinto del artículo 114 de la ley quinta en virtud del artículo 3 de dicha ley.

Por el contrario, el secretario de la junta provisional deduce de ello “el señor presidente de la junta preparatoria ha levantado la sesión del congreso pleno”. (cursiva añadida, ver las horas 3:45:06 a 3:45:10 del video de la sesión plenaria del Senado del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g) al punto de que precisamente se oye una vez diciendo “¿se levantó?” (cursiva añadida, ver las horas 3:45:11 a 3:45:12 del video de la sesión plenaria del Senado del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3mOH4g).

Tal situación, se adecua entonces al supuesto de “reunión del Congreso efectuada sin las condiciones constitucionales” establecido en el artículo 149 de la Constitución cuya consecuencia estipulada en ese mismo artículo es la carencia de validez y existencia de efecto alguno de los actos allí realizados pues para que las palabras del presidente de la junta preparatoria cumplieran con la claridad constitucionalmente exigible a través de la cual los congresistas entiendan a cabalidad el haber sido levantada la sesión inaugural debió conjugar el verbo ‘levantar’ en presente indicativo y no en infinitivo ni quien contestase la mencionada interrogante sea el mismo secretario diciendo “sí, acaba de levantarla” (cursiva añadida, ver las horas 3:45:13 del video de la sesión plenaria del Senado del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g) sino el propio presidente de la junta preparatoria.

(Sic) 17. En ese orden se tiene que, una vez analizado el cargo por levantamiento irregular de la reunión inaugural del Congreso Pleno del 20 de julio de 2022 y las contestaciones de la demanda, se fijó el litigio28 conforme con los siguientes supuestos: 28 Índice 53 Samai. Auto del 24 de enero de 2023. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 26.

Se deberá resolver si las presuntas irregularidades planteadas con la demanda pueden desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado -Acta nro. 1 del 20 de julio de 2022- mediante el cual se eligió la mesa directiva (presidente, primero y segundo vicepresidentes), el secretario y subsecretario generales del Senado de la República. 27.

Específicamente, deberá determinarse si i) la presunta alteración del orden del día establecido para la sesión inaugural del Congreso de la República29, ii) el presunto levantamiento irregular de la sesión en la instalación del Congreso de la República30 y iii) la supuesta realización de la sesión plenaria del Senado de la República el mismo día de la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 tienen la entidad suficiente para viciar de nulidad el acto demandado por la hipotética violación de los artículos 149 de la Constitución Política, 15, 16, 81, 87 y 114 de la Ley 5ª de 1992, la Ley 1909 de 201831 y la Resolución 3138 de 201832 del Consejo Nacional Electoral. 28.

El problema jurídico establecido se examinará a partir del concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes. Lo anterior, sin perjuicios de otros asuntos procesales o sustanciales que resulten del debate principal. (Negrilla del despacho). 18. Así las cosas, el despacho encuentra que dicha fijación del litigio33 comprende y refleja los problemas jurídicos planteados en la demanda, esto es, todas las circunstancias expuestas por el accionante frente al levantamiento de la sesión inaugural del Congreso de la República para el periodo 2022 a 2026. 19.

El despacho no pierde de vista que, como se explicó en la providencia que ordenó el trámite de sentencia anticipada, dichos problemas jurídicos se examinarán a partir del concepto de la violación expuesto en la demanda, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes, sin perjuicio 29«El demandante consideró que la manifestación del delegado Julián Gallo de las organizaciones políticas en oposición, cuando manifestó que se trasladaría a la nueva sede del Congreso dada las pocas condiciones y desde allí haría su intervención conforme con la Ley 1909 de 2018, constituyó una proposición de modificación del orden del día que debía ser resuelta». 30 «A efectos del análisis de este aspecto se tendrá en cuenta el supuesto según el cual, el secretario de la junta preparatoria por una proposición del presidente de esta para levantar la sesión procedió en ese sentido sin agotar los últimos dos puntos del orden del día, conforme con los artículos 3 y 114 de la Ley 5ª de 1992». 31 «Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes». 32 Que reglamentó algunos aspectos de la Ley 1909 de 2018. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de octubre de 2019. Expediente: 63001-23-33-000-2015-00254-01. MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la fijación del litigio, puntualizó «El artículo 180 del CPACA señala las reglas a las que se debe sujetar la audiencia inicial. Una de estas reglas tiene que ver con la fijación del litigio (numeral 7). // La fijación del litigio consiste en determinar de manera precisa los puntos de desacuerdo de las partes, porque en torno a estos se dirigirá la dinámica probatoria y, por ende, la resolución del conflicto. // Conforme con la fijación de litigio, el juez debe identificar y formular el problema jurídico que se va a resolver en la sentencia, en el marco de las normas aplicables al caso concreto. //De esta manera, la resolución del problema jurídico es la que orienta la motivación de la sentencia. // Para la Sala, el hecho que la formulación del problema jurídico se haga en términos generales, como se hizo en este caso, no conduce a que prospere el recurso de apelación, porque la concreción de los puntos litigiosos identificados por el Tribunal guarda relación con el objeto de la controversia y su desarrollo se hizo en lo extenso de la providencia. (Énfasis del despacho).

La parte actora insistió en la necesidad de decretar la solicitud probatoria que elevó el 11 de enero de 2023, para lo cual, el despacho hará unas breves consideraciones sobre la oportunidad para pedir pruebas ante esta jurisdicción, así: a) Sobre la oportunidad para solicitar pruebas en el procedimiento contencioso administrativo, la Sección Quinta del Consejo de Estado34 explicó que el artículo 21235 de la Ley 1437 de 2011 fija «una carga de los sujetos procesales, quienes, si quieren hacer valer los medios de convicción que tienen a su alcance, deberán postularlos con la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento, circunscritas a la cuestión planteada36 y, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso37». b) Así mismo, en la citada sentencia, esta Corporación precisó que dichas etapas para solicitar pruebas «resultan ser de carácter preclusivo, entendiendo este pilar, como uno de los principios fundamentales del derecho procesal, a través del cual se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos y la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden revivirse, es decir, parte de la premisa de que el proceso se desarrolla por etapas y supone la clausura de una para pasar a la siguiente, de modo que los actos procesales cumplidos quedan en firme y no se puede volver sobre ellos38». c) Lo anterior se erige como un pilar para garantizar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política con el «fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos procesales y el respeto por el derecho de contradicción y defensa, al conocer todos los intervinientes de 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta.

Sentencia del 6 de mayo de 2021. Expediente 08001-23-33-000-2019-00820-01. MP Rocío Araújo Oñate. 35 «Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. // En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada ( )». 36 «Artículo 212 inciso 2° de la Ley 1437 de 2011». 37 «Artículo 212 inciso 4° numerales 1 a 4 de la Ley 1437 de 2011». 38 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 26 de febrero de 2013, M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado No. 08001-23-333-004-2012- 00173-01(20135)».

Así las cosas, como la solicitud probatoria se presentó el 11 de enero de 201340 y el traslado de las excepciones venció el 24 de octubre de 202241como se evidencia en el informe de la Secretaría de esta Sección del día 2542 de ese mes y año, está por fuera de las oportunidades establecidas en el artículo 21243 del CPACA. Por consiguiente, se confirmará el auto recurrido en este aspecto. 22.

Como se explicó en la providencia cuestionada con el recurso en estudio: i) el incumplimiento del deber señalado el numeral 1444 del artículo 78 del CGP no afecta la validez de la actuación y ii) en el presente proceso no se pretermitió la oportunidad probatoria del parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA, por cuanto de las excepciones presentadas se corrió traslado a la parte actora como lo ordena parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, como se evidencian en los índices 36 y 37 Samai. 23.

Sobre la solicitud del apoderado del accionado Roy Leonardo Barreras Montealegre para decretar las declaraciones de Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla - demandados en el presente proceso45 - para que se pronuncien sobre el desarrollo de las sesiones cuestionadas por la parte actora, el despacho se reafirma que la misma es inútil en el presente caso, con fundamento en el artículo 168 del CGP. 24.

En efecto, conforme se definió el objeto de la prueba, se tiene que los declarantes se referirán a lo ocurrido en las sesiones de instalación del Congreso y de la plenaria del Senado de la República del 20 de julio de 2022. Sin embargo, se encuentra que el accionante aportó al proceso las actas y videos de estas, las que fueron decretadas como prueba en la providencia del 24 de enero de 202346. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta.

Sentencia del 6 de mayo de 2021. Expediente 08001-23-33-000-2019-00820-01. MP Rocío Araújo Oñate. 40 Índice 52 Samai. 41 Índice 37 Samai. 42 Índice 38 Samai. 43 «Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. // En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada». 44 «Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso.

Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción».

Énfasis del despacho. 45 En la providencia del 24 de enero de 2023 se manifestó: «(…) no decretará declaración de parte solicitada, toda vez que las pruebas documentales aportadas con la demanda y las contestaciones, son suficientes para absolver las cuestiones jurídicas que propone el demandante». 46 Índice 53 Samai. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República y otros Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 25.

Por otra parte, como se desprende de la fijación del litigio, para absolver los cuestionamientos planteados se confrontarán las irregularidades alegadas con las normas invocadas como vulneradas y, para tales efectos, se cuenta con el material probatorio conducente, pertinente y necesario para esclarecer los hechos del proceso. Por lo tanto, en el escenario propuesto, las declaraciones de los demandados Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla serían innecesarias. 4.

Conclusión 26. En vista de lo anterior, el despacho no encuentra razones para reponer el auto de 24 de enero de 2023, motivo por el que se confirmará en todas sus partes. Frente a la decisión que confirma la denegación de las solicitudes probatorias de Harold Eduardo Sua Montaña y Roy Leonardo Barreras Montealegre se concederá el recurso de súplica en concordancia con lo prescrito en el ordinal 2 del artículo 246 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: No reponer la providencia del 24 de enero de 2023 conforme con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 3 del artículo 243A del CPACA.

SEGUNDO: Conceder el recurso de súplica respecto a las pruebas negadas, de acuerdo con el ordinal 2 del artículo 246 del CPACA47.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 47 En armonía con el numeral 7 del artículo 243 de la Ley 1437 de 211.