CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01967-00 Actora: César Alberto Naranjo Bedoya Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor César Alberto Naranjo Bedoya, contra el Tribunal Administrativo del Quindío.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor César Alberto Naranjo Bedoya, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos “al debido proceso, a la seguridad social, al principio de favorabilidad, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, el desconocimiento del precedente y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica”, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia del 16 de marzo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 6301-3333-006-2022-00045-02, instaurado por aquí demandante, contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío. En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 16 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022-00045-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” (sic). 2.

Hechos El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Relató que el señor César Alberto Naranjo Bedoya, se encuentra vinculado desde el 26 de mayo de 2010, como docente del departamento del Quindío; por lo que dada la fecha de vinculación, tiene derecho al pago de cesantías por el régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses.

Señaló que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, las cesantías que le corresponde por los servicios prestados en el año 2020. Advirtió que, mediante escrito del 16 de julio de 2021, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional, el pago de sus cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; sin embargo, la entidad remitió la solicitud a la Fiduciaria Previsora S.A., para que otorgara respuesta a la solicitud, sin que esta tampoco diera contestación. Señaló que, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió, en primera instancia, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que mediante sentencia del 9 de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda, por considerar que, la sanción por mora solo opera para aquellos docentes que no se encuentran afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio; por lo tanto, el aquí accionante, al estar afiliado a dicha entidad, es beneficiario de un régimen especial de cesantías.

Inconforme con la decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, que mediante providencia del 16 de marzo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia al considera que i) no hay posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para el sector docente y ii) los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que con la decisión proferida el 16 de marzo de 2023, se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable en torno a la prestación social de las cesantías para el sector docente, circunstancia que conllevó a que se adoptara un decisión desfavorable y contraria a lo consagrado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se ajustaba al caso concreto.

Explicó que, lo que determinó la Ley 91 de 1989, fue afiliación obligatoria de los trabajadores docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 y la financiación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional del pago de las cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. Agregó que “a los docentes que estaban vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 (régimen de retroactividad de cesantías), a los docentes nacionales (vinculación antes del MEN – régimen anualizado de cesantías desde 1968) y a los docentes vinculados después de 1990 (régimen anualizado con pago de intereses), el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación después de la nacionalización de la educación por ley 43 de 1975, deben consignar las cesantías al Fomag antes del 15 de febrero de 2021 a los docentes, entre ellos a mi representado y por lo tanto la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, debe dirigirse una decisión según lo determinado en la ley, en virtud del principio de igualdad, de favorabilidad y de precedente reiterativo de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su Sección Segunda, conforme a los objetivos para lo cual fue creado el Fomag”.

(Sic) Indicó que no fueron objeto de estudio las veintiún (21) sentencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Consideró que la providencia cuestionada incurre en errores de orden legal, puesto que no es cierto que la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG y que por eso no existe presupuestos idénticos entre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y las pretensiones que fueron negadas por parte del Tribunal Administrativo del Quindío el 16 de marzo de 2023, pues “para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente donde, a quien y cuando pagar, circunstancia que no podría realizar el MEN, si previamente no conoce sí el docente se encuentra o no afiliado al Fomag”.

(Sic) Citó precedentes judiciales de juzgados administrativos en los años 2022 y 2023 que reconocen el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación por parte del Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero de 2021 al FOMAG. 3. Trámite e intervenciones Mediante auto de 24 de abril de 2023, se admitió la tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Además, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia señaló que la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, toda vez que no se evidencia la existencia de la trasgresión de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Advirtió que, si bien la accionante no comparte los argumentos del juez natural, dicha circunstancia no acredita que la decisión adoptada se encuentre contraria a derecho, puesto que la misma se fundamentó atendiendo los medios de prueba allegados por las partes, en cumplimiento de las normas y pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado vigentes y vinculantes.

Señaló que las decisiones emitidas por el Consejo de Estado y traídas a colación por la parte actora, tanto en el proceso ordinario, como en sede de tutela, no son aplicables al caso bajo estudio, porque estas versan sobre casos de docentes que no tuvieron afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, no les había sido aplicado el régimen normativo especial de la Ley 91 de 1989, situación contraria al caso objeto de conocimiento por la autoridad judicial en el que siempre existió una afiliación al FOMAG.

Advirtió que lo pretendido por la accionante es debatir una decisión que se encuentra en firme y que fue adoptada por el juez natural, desconociendo la sentencia SU-573 de 2019, la cual dispuso que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental, ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional y que la discusión se restringe a un derecho patrimonial accesorio a las cesantías que no representa, ni amenaza a los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica”, ni al debido proceso.

Finalmente, indicó que el amparo constitucional no puede ser empleado como un mecanismo para discutir nuevamente los argumentos expuestos en una providencia, como si se tratara de una tercera instancia. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional indicó que la entidad no es el responsable de la conducta cuya acción u omisión genera la vulneración alegada, por lo que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional, pues las circunstancias alegadas, reprochan las actuaciones y decisiones emitidas por autoridades judiciales.

Finalmente, solicitó la desvinculación de la entidad, porque carece de legitimación en la causa por pasiva y no ha transgredió ningún derecho fundamental a la accionante. 4.3. La Fiduprevisora S.A. solicitó se declare improcedente la acción de tutela y se desvincule del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Añadió que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con la normativa establecida; por lo tanto, no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Quindío no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia del 16 de marzo de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, del señor César Alberto Naranjo Bedoya, incurriendo en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante contra el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta neCésario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto La Sala realizará el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de cara a la decisión de 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, debido a que esta providencia puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que dio origen a esta acción constitucional. 4.1.

Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al principio de favorabilidad, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor César Alberto Naranjo Bedoya contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros; y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, esto es, la sentencia de 16 de marzo de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico, el 17 de marzo de 2023; quedando ejecutoriada el 27 de abril de 2023, y la demanda de tutela se presentó el 20 de abril de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor César Alberto Naranjo Bedoya, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, favorabilidad y de la seguridad jurídica; porque considera que el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir, la sentencia del 16 de marzo de 2023, incurrió en desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.

En el asunto sub judice la parte actora, para argumentar el defecto en cuestión, argumentó que el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Quindío, en la sentencia de 16 de marzo de 2023, mediante la cual, confirmó el fallo del 9 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor César Alberto Naranjo Bedoya, relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) concluye la Corporación que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente.

Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía que se goza por el Juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho Fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además, sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo, y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose, por el incumplimiento del plazo legal, las sanciones establecidas en dichas normativas (Art. 99 Ley 50 de 1990 y el art. 1 ley 52 de 1975), empero dicho régimen no se aplica al sector docente, ya que solo es aplicable en el nivel territorial a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías.

(…) Así las cosas, en el sub examine la Sala encuentra probados los siguientes hechos: Según la certificación obrante en el expediente digital se demuestra que la parte demandante es docente oficial activo, estando afiliado al FOMAG desde el 26 de mayo de 2010, siendo docente escalafonado en el régimen de cesantías anualizado. Se encuentra en el expediente digital la reclamación administrativa radicada el 16 de julio de 2021 dirigida al Departamento del Quindío, Secretaría de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde la parte demandante solicitó que se reconozca y pague al docente la sanción por mora por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados superando el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

A través de escrito SED. DAF 121.212.0748 de 23 de julio de 2021 la Secretaría de Educación Departamental indica que remitió el oficio a la Fiduciaria La Previsora para que diera respuesta a la solicitud realizada. Se aportó el extracto de los intereses a las cesantías reconocidas a la parte demandante, donde están consignadas la liquidación de los intereses de las cesantías, los intereses pagados y los pagos efectivamente realizados.

La Fiduciaria la Previsora a través del Oficio 2022820809521 del 7 de abril de 2022, indica que una vez revisado el aplicativo del FOMAG, se observa que la parte demandante no evidencia reconocimiento de cesantías en el año 2020. Se anexó el comunicado No. 08 del 11 de diciembre de 2020, que consagra el procedimiento y cronograma para el pago de los intereses a las cesantías del sector docente del 2020.

Ahora bien y de acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que la parte actora es un docente oficial debidamente escalafonado, estando afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la Ley 91 de 1989. Por lo anterior, a la parte actora no se les aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia.”. (sic). De acuerdo con lo expuesto, se observa que el Tribunal Administrativo del Quindío, luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, determinó que el señor César Alberto Naranjo Bedoya, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, acudiendo para el efecto a las siguientes razones: Advirtió que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019, adujo que la sentencia de unificación SU 573 de 2019, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: (i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad, (ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente, (iii) Demandantes que solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, mas no solicitaron el pago efectivo de las cesantías y (iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG.

Agregó que, la sentencia SU-332 de 2019, tampoco es aplicable al sector docente, toda vez que se indicó que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron, en sede de tutela, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

Manifestó que en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.

Resaltó que si bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que en virtud del principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes, las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en lo relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales, lo cierto es que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la misma Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia y a la conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: El señor Cesar Alberto Naranjo se encuentra vinculada al servicio docente desde el 26 de mayo de 2010, afiliado al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad. Según, certificados de extracto de intereses a las cesantías de 24 de enero y 27 de marzo de 2022 se constatan las cesantías acumuladas de la parte demandante al año 2020, los intereses liquidados y la fecha de su pago en la cuenta bancaria de la parte demandante.

Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.

Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

En ese sentido, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Quindío en lo concerniente al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, y que, aunque existe sentencia de unificación del máximo órgano constitucional, frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es así respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que; (i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;

(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, sin embargo, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.

Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub judice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. Por lo anterior, el Tribunal accionado coligió que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG, pues aun acogiendo cualquiera de las dos posiciones expuestas, el señor Cesar Alberto Naranja Bedoya no es acreedor de la sanción moratoria, ni a la indemnización procurada, por cuanto no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como tampoco se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado.

Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de 16 de marzo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 16 de marzo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Cesar Alberto Naranjo, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)