Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante FIDUCIARIA COLMENA S.A. Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN El despacho decide el recurso de reposición interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia contra el auto proferido el 7 de diciembre de 2022, que admitió la demanda de única instancia y rechazó la reforma que adicionó sus pretensiones.

ANTECEDENTES Hechos Fiduciaria Colmena S.A., actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Oficios Nro. 2020308570-000- 000 del 23 de septiembre de 2020 y Nro. 2020308570-012-00 del 15 de febrero de 2021, expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia. Luego, mediante reforma a la demanda, incluyó la solicitud de nulidad del Oficio Nro. 2020308570- 022-000 del 4 de febrero de 2022, proferido por la misma autoridad.

Este despacho mediante auto del 21 de julio de 20221, inadmitió la demanda en el sentido de solicitar a la demandante que precisara si el proceso contenía un restablecimiento del derecho de carácter económico y, de ser así, determinara la cuantía del mismo. La parte actora interpuso recurso de reposición2 contra la anterior providencia, indicando que el proceso no contaba con cuantía y que los perjuicios a los que se refería en la demanda son eventuales, hipotéticos o potenciales, no un daño cierto.

En auto del 11 de noviembre de 20223, se dispuso no reponer y confirmar la providencia que inadmitió el medio de control. Fiduciaria Colmena S.A., mediante escrito del 2 de septiembre de 20224, subsanó la demanda. Con base en lo anterior, en auto del 7 de diciembre de 20225, el despacho admitió la demanda y rechazó la reforma que adicionó la pretensión de nulidad del Oficio Nro. 2020308570-022-000 del 4 de febrero de 2022. 1 Samai, índice 16. 2 Samai, índice 21. 3 Samai, índice 25. 4 Samai, índice 31. 5 Samai, índice 21.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La parte demandante interpuso recurso de súplica contra la decisión6, el cual fue resuelto mediante auto del 15 de junio de 20237, en el que la Sala de Sección dispuso confirmar la totalidad del auto.

Una vez notificado este último auto, la Secretaría de la Sección Cuarta procedió a realizar la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la parte demandada, el 30 de junio de 20238. Providencia impugnada Este despacho, mediante auto del 7 de diciembre de 20229, admitió la demanda de única instancia y rechazó la reforma que adicionó la pretensión de nulidad del Oficio Nro. 2020308570-022-000 del 4 de febrero de 2022, por haber operado el fenómeno de la caducidad.

Recurso de reposición La Superintendencia Financiera de Colombia interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión10. En él, expuso que la providencia debe ser revocada en su totalidad para que, en su lugar, se inadmita la demanda y se ordene el cumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en agotar la conciliación extrajudicial, exigido en el numeral 1 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual considera procedente porque las pretensiones tienen carácter económico.

Además, solicitó que se remita por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, al tratarse de un proceso con cuantía superior a los 300 SMLMV, no es competencia del Consejo de Estado, pues no se cumple el supuesto del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 anterior a la reforma de la Ley 2080 de 2021, y si el del artículo 152 ibidem.

Traslado La parte demandante se opuso al recurso de reposición, señalando que el numeral 1 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solo exige agotar el presupuesto procesal de la prejudicialidad cuando el asunto es susceptible de conciliación. Y, en concordancia, el artículo 2.2.4.3.1.1.2. señala que solo son conciliables los conflictos de carácter particular de contenido económico.

Así, consideró que en el caso en concreto no se debía surtir el trámite de conciliación por tratarse de pretensiones que carecen de contenido económico, pues no es cuantificable en dinero11. Advirtió que la Superintendencia no causó ningún daño patrimonial actual y cierto con la orden administrativa, lo que impide solicitar alguna condena.

Insistió en que 6 Samai, índice 38. 7 Samai, índice 43. 8 Samai, índice 48. 9 Samai, índice 21. 10 Samai, índice 52. 11 En este punto citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso: 25000-23-41-000-2016-00858-01. Auto del 19 de julio de 2018.; Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso: 25000-23-41-000-2017-00532- 01. Sentencia del 20 de junio de 2019; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 11001-03-26-000-2013-00094-01 (41831). Sentencia del 4 de marzo de 2014; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Proceso: 11001-03-25-000- 2019-00010-00 (0071-2019). Auto del 7 de diciembre de 2021. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los perjuicios señalados en la demanda son eventuales, hipotéticos, potenciales, porque no existió una terminación de los contratos ya celebrados ni se frustraron otros negocios con la situación previa de aprobación por parte de la Superintendencia Financiera.

En realidad, destacó que la demandante siguió ejerciendo su actividad mientras se adelanta el proceso de la referencia. Agregó que, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, por tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, pues al momento de la interposición de la demanda se encontraba vigente el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, en la versión previa la reforma de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES 1. Procedencia del recurso de reposición El artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, establece que el recurso de reposición procede contra “todos los autos, salvo norma legal en contrario […]”. En este sentido, procede el estudio del recurso interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Se precisa que estas normas son aplicables para definir el trámite del recurso por estar vigentes al momento de su interposición, según lo previsto en el inciso final del artículo 86 de la Ley 2080 de 202112. 2. Análisis del caso concreto Las normas antes referidas establecen que el recurso de reposición será resuelto con el trámite dispuesto en el Código General del Proceso.

En consecuencia, es aplicable el inciso 3° del artículo 318 de la Ley 1564 de 2012, según el cual “El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten […]”. De conformidad con la norma antes citada, el recurso debe ser interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto impugnado. En el presente caso, la notificación personal a la Superintendencia Financiera de Colombia se realizó el 30 de junio de 202313.

Así, al haberse interpuesto el recurso el 10 de julio del mismo año14 se encuentra dentro del término, por lo que, el despacho procederá a realizar el estudio de fondo. Se precisa que, comoquiera que la reposición es un recurso ordinario, las razones que lo sustentan deben ser verdaderos motivos de inconformidad frente a la decisión judicial que se controvierte.

De lo contrario, el recurso carecería de objeto y, por lo tanto, no estaría llamado a prosperar. En este caso, el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada se fundamenta en el incumplimiento del requisito de procedibilidad del numeral 1 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consiste en el agotamiento de la conciliación extrajudicial, así 12 Según dicha norma “los recursos interpuestos (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron”. 13 Samai, índice 48. 14 Samai, índice 52.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 como en la falta de competencia de esta Corporación por tratarse de un asunto con cuantía superior a 300 SMLMV, conforme con los artículos 149 y 152 de la Ley 1437 de 2011, en sus versiones vigentes antes de la reforma de la Ley 2080 de 2021.

Para decidir el recurso, se precisa que en este caso son aplicables las reglas de competencia contenidas en la Ley 1437 de 2011, pues para el momento de la interposición de la demanda (17 de junio de 202115) seguían vigentes porque no había pasado un año desde el inicio de la vigencia de la Ley 2080 (25 de enero de 2021), según lo prevé expresamente el inciso primero del artículo 86 de la reforma referida16.

Además, debe tenerse en cuenta que el numeral 1 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes y después de la reforma de la Ley 2080, establece que, “Cuando los asuntos sean conciliables” debe agotarse el presupuesto procesal que consiste en agotar el trámite de conciliación extraprocesal.

Para efectos de determinar cuáles son los asuntos que deben cumplir este requisito para demandar, el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1068 de 2015 (que compiló el artículo 2 del Decreto 1716 de 2019) dispone que en materia contencioso administrativa procede el trámite de conciliación extraprocesal sobre los conflictos de carácter particular “y contenido económico”, siempre que corresponda a alguno de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De esta forma, tal como lo manifestó la actora, el presupuesto procesal consistente en agotar el trámite de conciliación extrajudicial únicamente es exigible en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido económico. Precisado lo anterior, se observa que la demandante formuló las siguientes pretensiones: “3.1. Pretensiones Principales Pretensión principal No. 1 Que se declare la nulidad total de los oficios No. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y No. 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021, expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante los cuales se impartió una orden administrativa a Fiduciaria Colmena S.A. Pretensión principal No. 2 Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia abstenerse de ordenar a la Fiduciaria Colmena S.A. la presentación de los contratos de adhesión o de prestación de servicios masivos tal como se ordenó en los oficios No. 2020308570-000- 000 del 23 de diciembre de 2020, No. 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021 y No. 2020308570-022-00 del 4 de febrero de 2022.

Pretensión principal No. 3 Que, como consecuencia de la pretensión principal No. 1 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia proferir un acto 15 Samai, índice 2. 16 La norma referida expresamente dispone que “La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 administrativo en el que se declare expresamente que Fiduciaria Colmena S.A. no ha incurrido en práctica ilegal alguna, en relación con los hechos que fundamentan la presente controversia. 3.2.

Pretensiones Subsidiarias Pretensión subsidiaria No. 1 Que se declare la nulidad parcial de los oficios No. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y No. 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021, expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, en lo que atañe a la calificación de la conducta de Fiduciaria Colmena S.A. como “práctica ilegal” que se encuentra contenida en los mencionados oficios.

Pretensión subsidiaria No. 2 Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria No. 1, se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia, a título de restablecimiento del derecho, proferir un acto administrativo que dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este asunto, en el cual se declare expresamente que Fiduciaria Colmena S.A. no ha incurrido en práctica ilegal alguna con ocasión de los hechos que fundamentan la presente controversia”17.

(subraya el despacho y negrilla del original). Según lo transcrito, dentro del proceso no se discuten pretensiones de carácter económico porque, como lo señala la actora, en ningún momento se solicita la imposición de una condena ni algún restablecimiento del derecho susceptible de ser cuantificado en dinero. Por el contrario, se observa que el propósito de la demandante es que se declare la nulidad de los actos administrativos que calificaron su conducta de ilegal y que, en consecuencia, expresamente se indique que actuó conforme a derecho.

Si bien el demandante determinó la cuantía de $3.401.000.000 del proceso en el escrito de subsanación de la demanda18, insistió en que consideraba que el asunto carecía de cuantía y anunció que se trata de una estimación razonable en un escenario hipotético y atendiendo al requerimiento realizado por este despacho. Además, anotó que “pudo continuar con la operación de los negocios previamente celebrados como quiera que la SFC no ordenó el ‘desmonte’ de los negocios ya celebrados, por lo cual su orden solo tenía el potencial de impedir la celebración de los nuevos negocios que la Fiduciaria pretendiera celebrar sin contar con los modelos de contrato previamente aprobados por la SFC” (negrilla y subrayado del original).

Por lo anterior, el despacho concluye que las pretensiones formuladas por la actora no tienen un contenido económico, de tal modo que no es un asunto conciliable y, en consecuencia, es improcedente el trámite de la conciliación extrajudicial previsto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, no le asiste la razón a la recurrente cuando considera que debió ser inadmitida la demanda para que se subsanara allegando la constancia de este trámite. De otro lado, y con relación a la competencia para conocer del asunto de la referencia, se reitera que son aplicables las normas previstas en la Ley 1437 de 2011 anteriores a la reforma de la Ley 2080 de 2021.

De esta forma, para este caso debe tenerse en cuenta la siguiente disposición: “ARTÍCULO 149. COMPETENDIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus 17 Samai, índice 48. 18 Samai, índice 31. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

(…)” Subraya propia Entonces, en la medida que las pretensiones de la demanda no tienen un contenido económico, según se expuso previamente, no solo es improcedente el trámite de conciliación extrajudicial, sino que es competente para tramitar el proceso el Consejo de Estado en única instancia. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: Negar el recurso de reposición interpuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia contra el auto del 7 de diciembre de 2022, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO